REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL En su Nombre: El Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar COMPETENCIA PROTECCION ASUNTO: FP02-R-2009-000227 (7698) PARTE ACTORA: ROMMEL ALBERTO DI FRANCESCO DIAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 13.327.023, y domiciliado en la vía Maripa, Kilómetro 11, al lado de la alcabala de Marcela , Municipio Heres del Estado Bolívar, en su condición de padre y representante legal de los niños SEBASTIAN Y DONELLA NAZARETH de seis (6) y tres (3) años respectivamente, representado judicialmente por el WALFREDO MENDEZ ARAY Fiscal Séptimo del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.- PARTE DEMANDADA: OLINDA VANESSA DE FREITAS QUINTERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 15.638.297 y de este domicilio. MOTIVO: RESPONSABILIDAD DE CRIANZA. P R I M E R O: 1.- ACTUACIONES DE LA PARTE ACTORA: En fecha 13 de Abril del año 2.009, el Dr. WALFREDO MENDEZ ARAY, actuando en su condición de Fiscal Séptimo del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en atención a la solicitud realizada por el ciudadano ROMMEL ALBERTO DI FRANCESCO DIAZ, para solicitar la RESPONSABILIDAD DE CRIANZA en contra de la ciudadana OLINDA VANESSA DE FREITAS QUINTERO a favor de sus hijos SEBASTIAN Y DONELLA NAZARETH. 1.1.- PRETENSION: Alega la representación Fiscal que el ciudadano ROMMEL ALBERTO DI FRANCESCO DIAZ, acudió ante la sede del despacho Fiscal, actuando en su condición de padre y representante legal de los niños SEBASTIAN y DONELLA NAZARETH, de seis (06) y tres (03) años, respectivamente, solicitando que el despacho fiscal interpusiera acción de privación del ejercicio de la custodia de los niños antes mencionados en contra de la madre de su hijo, ciudadana OLINDA VANESSA DE FREITAS QUINTERO, ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, alegando que se encontraba viviendo una relación muy difícil en relación a sus hijos, ya que la progenitora de estos le entregaba a los niños y después que los veía bien se los quitaba, y que esa situación le estaba produciendo un desequilibrio emocional evidente a los niños. Que sus hijos se encontraba bajo el cuidado de su mama, y los niños no quieren convivir con la madre, ya que normalmente los cuida es la abuela materna INES ABREU, y existe el conflicto que la ciudadana INES se los devuelve y ella no los atiende como tiene que ser, los niños están actualmente bajo mi responsabilidad, desde hace dos (02) semanas antes de carnaval. Que el fue a buscarlos y ella se los entrego, desde esa fecha no ha tenido contacto con los niños. Que el es el que la llama a su celular o al teléfono de la casa para que los niños conversen con su mama. Que no le presta la debida atención a sus hijos. Que el la ha denunciado ante el consejo de protección del Municipio Heres y nunca asistió a sus citaciones en lo que ha trascurrido en estos dos (02) años, me los ha entregado cuatro (04) veces. Que nunca se ha preocupado por la integridad psicológica de mis hijos, ya que esta inestabilidad los afecta. Que los niños han manifestado que no se quieren ir con su mama, y que lo han manifestado en reiteradas oportunidades. Que siempre ha cumplido a cabalidad con los gastos de mis hijos, con su manutención, con sus estudios, con su salud y hasta ahora no he incumplido con mis obligaciones, es por lo que acudo a este despacho para que me den una solución a este conflicto, igualmente me ayuden ante un órgano jurisdiccional se me conceda la guarda de mis hijos. Y que sean escuchados los menores hijos y les sea respectada su decisión. 2.- DE LA ADMISION En fecha 20 de Abril del año 2.009, el Tribunal Tercero de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, ADMITE la presente demanda, ordenando citar a la ciudadana OLINDA VANESSA DE FREITAS QUINTERO, para que acuda al tercer día de despacho siguiente a que conste en autos su citación, al acto conciliatorio. Consta al folio 44, boleta de citación debidamente firmada por la ciudadana OLINDA VANESSA DE FREITAS QUINTERO. 1.4.- DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA. En fecha 30 de abril de 2009, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto conciliatorio entre las partes involucradas en la presente causa, el mismo fue declarado desierto por la falta de asistencia de los involucrados en la misma. 1.5.- DE LAS PRUEBAS. La parte actora: Promovió el mérito favorable de los autos en todo lo que le beneficie- Promovió las testimóniales de los ciudadanos CARMEN JOSEFINA DIAZ DE FRANCESCO, ASIA MARIELA DANIELLA PERERA Y CARMEN FELICIA GARCIA DE MOYA. Promovió prueba de informe a la U:E.G. Divina Santa marta, a los fines de que informe si los niños estudian en el mismo. Dichas pruebas fueron admitidas. Fl. 55.- La parte demandada: No promovió pruebas. 1.6.- SENTENCIA.- En fecha 14 de julio de 2009, el Tribunal Primero de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, donde declara: “…PARCIALMENTE CON LUGAR, la PRIVACION DE GUARDA Y CUSTODIA (RESPONSABILIDAD DE CRIANZA), interpuesta por el ciudadano: ROMMEL ALBERTO DI FRANCESCO, en contra de la ciudadana: OLINDA VANESSA DE FREITAS QUINTERO. En consecuencia, se otorga la GUARDA Y CUSTODIA (RESPONSABILIDAD DE CRIANZA) del niño SEBASTIAN DI FRANCESCO DE FREITAS, de manera exclusiva al padre, ciudadano: ROMMEL ALBERTO DI FRANCESCO, verificándose la corta edad que tiene el niño actualmente. Igualmente se otorga la GUARDA Y CUSTODIA (RESPONSABILIDAD DE CRIANZA), de la niña DONELLA DI FRANCESCO DE FREITAS, a la madre de manera exclusiva, ciudadana: OLINDA VANESSA DE FREITAS QUINTERO, verificándose la corta edad que tiene la misma actualmente. Como consecuencia de la decisión y en procura del derecho que tienen los hijos a mantener relaciones personales y contacto directo con su Madre y su Padre, se fija el siguiente REGIMEN DE VISITAS SUPERVISADO (REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR) en beneficio de la ciudadana: OLINDA VANESSA DE FREITAS QUINTERO y ROMMEL ALBERTO DI FRANCESCO: A los fines de darle cumplimiento al mismo y tomando en consideración los antecedentes que motivan la presente decisión, la madre y el padre ejercerán su derecho a visitar a los niños en presencia del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Despacho, sin poder llevárselo de dichas instalaciones, todos los días VIERNES, por un lapso de Dos (02) horas, debiendo las Trabajadoras Sociales notificar el desenvolvimiento de dicho Régimen de Visitas (Régimen de Convivencia Familiar) a los fines de aumentarlo o disminuirlo según el caso. Se ordena a las partes hacerse evaluaciones periódicas psicológicas y psiquiátricas, con los profesionales adscritos a este Tribunal de Protección, los cuales deberán consignar dichas evaluaciones por ante este Despacho, a los fines de hacer el correspondiente seguimiento. Por cuanto la presente decisión ha sido tomada fuera del lapso legal se ordena la Notificación de las partes de conformidad con lo establecido en el Articulo 251 del Código de Procedimiento Civil..” 1.7.- APELACION. En fecha 04 de agosto de 2009, el Abog. WALFREDO MENDEZ ARAY, en su carácter de autos, apeló de la anterior sentencia. Asimismo esta misma fecha la ciudadana OLINDA VANESSA DE FREITAS, debidamente asistida por la abog. PATRICIA SALAZAR inpreabogado bajo el Nº 100.044. Dichas apelaciones fueron escuchadas en ambas efectos. Recibidas las actuaciones en esta Alzada ordenó darle entrada en el registro de causas respectivo bajo el nº FP02-R-2009-227 (7698) reservándose el lapso previsto en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente para que fundamente la apelación legal. P R I M E R O: El eje principal de la presente acción versa sobre la SOLICITUD DE RESPONSABILIDAD Y CRIANZA formulada por el ciudadano ROMMEL ALBERTO DI FRANCESCO DIAZ, en contra de la ciudadana OLINDA VANESSA DE FREITAS QUINTERO a favor de sus hijos SEBASTIAN Y DONELLA NAZARETH; la cual fue declarada parcialmente con lugar, procediendo ambas partes a ejercer recurso de apelación, sin embargo, en la oportunidad fijada por esta Alzada, para fundamentar la apelación solo compareció la representación del Fiscal del Ministerio Público, a fundamentar su apelación, expresando: “… Estando en la oportunidad legal para Formalizar el Recurso de Apelación que interpusiere el Despacho Fiscal a mi Cargo en fecha 04 de agosto del año 2009, contra la sentencia de fecha 14 de Julio del año 2009, mediante la cual declaro Parcialmente Con Lugar la demanda de Privación del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza que fuera interpuesta por el Representante de la Fiscalia Séptima del Ministerio Publico de este Circuito Judicial contra la ciudadana: OLINDA VANESA DE FREITAS QUINTERO, otorgando el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza del Niño SEBASTIAN DI FRANCESCO DE FREITAS de manera exclusiva al padre, ciudadano: ROMMEL ALBERTO DI FRANCESCO DIAZ; y el ejercicio de la Responsabilidad la Niña DONELLA NAZARETH DI FRANCESCO DE FREITAS, de manera exclusiva a la madre, ciudadana: OLINA VANESA DE FREITAS. QUINTERO; esta Representación Fiscal y asimismo solicito a esta Superioridad que en la dispositiva de su sentencia declare CON LUGAR el presente Recurso de apelación, y en consecuencia, REVOQUE la sentencia de fecha 14 de Julio del año 2009, dictada por el Tribunal Tercero y de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estrado Bolívar, y dicte nueva sentencia para lo cual y con el debido respeto que se merece esa Superioridad, ordene oir a los Niños: SEBASTIAN Y DONELLA NAZARETH DE FRANCESACO DE FREITAS, procediendo a librar Boleta de Notificación a la ciudadana: OLINDA VANESA DE FREITAS QUINTERO, para que comparezca al Despacho a su cargo en compañía de sus hijos. Se consigna en este Acto escrito constante de diecisiete (17) folios útiles…” Luego de resumirse los términos de la presente controversia este Juzgador, pasa a emitir su pronunciamiento. DE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA DEMANDADA: Observa este Tribunal que la parte apelante en la oportunidad fijada, 01-10-2009, para que tuviera lugar el acto de fundamentación de apelación, la ciudadana OLINDA VANESSA DE FREITAS QUINTERO, no compareció ni por si ni por medio de apoderados al acto de fundamentación de la apelación, por lo tanto debe declararse desistido el recurso de apelación interpuesto. En fecha primero de octubre de 2009, siendo la once de la mañana, fecha y hora fijada para el acto de fundamentación de apelación, la parte actora-apelante no comparecieron ni por si ni por medio de apoderado judicial, a dicho acto, pero si la representación fiscal. Al respecto establece el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que: "La Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente fijará, dentro de los cinco días siguientes al recibo del expediente, una oportunidad para la formalización del recurso. El día y hora señalados, el apelante deberá formalizar oralmente el recurso ante la Sala de Apelaciones, con indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales de funda. Si la parte contraria asiste, se le oirá. La sentencia deberá pronunciarse dentro de los diez días siguientes". Del contenido del anterior artículo trascrito, se evidencia que el formalizante está en la obligación de cumplir con el requisito de la formalización, al establecer el legislador "deberá formalizar", lo cual demuestra que no es una facultad, sino por lo contrario, una imposición a la parte que ejerce el medio de impugnación, la cual además debe hacerse en forma oral, tal y como los prescribe la norma citada. En la formalización se expondrá los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme, con lo cual se evidencia que en relación a la norma en comento, es necesario realizar la formalización de la apelación para que surta los efectos, legales pertinentes. Asimismo la doctrina patria sobre la materia ha señalado al respecto que para evitar recursos injustificados o por simple prurito de dejarlos ejercidos, se impone la obligación de formalizar las apelaciones, ampliándose así el espectro de los legitimados para incoar dicho recurso, extendiéndose la posibilidad de ejercerlos a las partes, al Ministerio Público y a quienes tengan interés directo e inmediato en la materia del juicio. Concluye por tanto esta Sala de Casación Social, que en lo referente al recurso de apelación en esta materia, como antes se indicó, cuando se ejerza tal medio de impugnación contra una decisión dictada en primera instancia, es menester, una vez fijada la oportunidad, formalizar dicho recurso por ante el Juzgado Superior que ha de conocer la misma. En virtud del contenido del artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que impone al apelante del deber de formalizar con indicación precisa de los puntos de la sentencia con los cuales no esta conforme, así mismo fundamentar las razones en que se basa. De los expuesto precedentemente la Sala de Casación Social dejó sentando con fallo de fecha 4 de abril de 2002, caso: A.M. Meso contra E. del S. Molina, que a partir de la publicación del mismo es obligatorio de conformidad con el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, formalizar el recurso de apelación una vez fijada la oportunidad para ello, pues de lo contrario se desestimará el medio de impugnación ejercido, todo ello en procura del derecho a la defensa y del debido proceso de las partes en juicio. Así se decide. Con respecto a este criterio, el Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional en sentencia de fecha 21 de diciembre de 2007, caso Adolescente en amparo, señaló que en el procedimiento donde se persigue determinar la filiación de un niño, el apelante debe formalizar la apelación, de lo contrario so pena de ser declarado desistido. Y así se declara. DE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA PARTE ACTORA: El Artículo 358 de la LOPNNA reza: “La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derecho, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”.- Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza. El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre. Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija. En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley. Artículo 360. Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas. En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre. En tal sentido se pasa a revisar el material probatorio que cursa en las actas procesales. La parte demandante, acompañó con la demanda, copias certificadas de las Partidas de Nacimiento de los niños. Que las referidas Partidas de Nacimiento, tienen carácter público, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1357 del Código Civil venezolano y se valora y aprecia conforme a los artículos 1359 y 1360 ejusdem, en consecuencia, se le da todo el valor probatorio que emana de ellas, quedando demostrada la filiación de los niños con sus progenitores ROMER ALBERTO DI FRANSCECO DIAZ y OLINDA VANESSA DE FREITAS. Igualmente acompañó Constancia de Inscripción de los niños involucrados en la presente causa en la U.E.C. DIVINA SANTA MARTA, copia de boleta escolar de los mismos, consigna constancia de pediatra de los niños involucrados en la misma, boletín informativo, copia simples de las actuaciones realizadas por ante la Fundación del Niño del Municipio Heres, donde asistieron a la misma la madre y el padre de los niños involucrados en la presente causa, consigna acta levantada por ante el Fiscal Séptimo del Ministerio Publico, donde se señala, un acuerdo relativo al régimen de frecuentación a favor del padre de los niños involucrados en la presente solicitud, que igualmente consigna, escrito donde la demandada manifiesta que por no poseer recursos económicos, le entrega en forma temporal la guarda de sus hijos a su padre, mientras consigue trabajo. Este Tribunal le concede valor probatorio a las actas levantas ante la Fiscalía del Ministerio Público. En la oportunidad de promover pruebas, la Parte Actora, ratificó las pruebas promovidas en el libelo de la demanda Las Partidas de Nacimiento, ya previamente analizadas y valoradas. La Constancia de Inscripción y Boletín Informativo de los niños, en la U.E.C “Divina Santa Marta”. Constando en las actas procesales, inserta al folio 99, comunicación expedida por la UEC “Divina Santa Marta” al Tribunal de la causa donde informa al tribunal que los niños Sebastián y Donella Di Francesco, cursan estudios en esa institución. Este Tribunal aprecia dicho medio probatorio, quedando demostrado que los niños se encuentran cursando estudio. Y así se decide. Las Constancias emanadas de la Pediatra de los niños, anexadas a los folios 15 y 16, el Tribunal no le da valor probatorio ya que las mismas no fueron ratificadas por su firmante en su debida oportunidad, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; y así se declara. Con relación a la copia emanada de la Defensoría del Niño y del Adolescentes del Municipio Heres del Estado Bolívar, donde se evidencia que los padres involucrados en la misma acudieron por ante la prenombrada institución, llegando a acuerdos referente a los niños, el Tribunal le da pleno valor probatorio, por cuanto evidencia la preocupación del padre de los niños involucrados en la misma referente a que la madre guardadora en forma voluntaria los ha dejado bajo el cuidado del padre, y en el hogar de los abuelos paternos de los mismos. Y así se declara.- Con respecto al Acta levantada por la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico, con competencia en materia de Niño y del Adolescentes del Estado Bolívar, donde se evidencia que los padres involucrados en la misma acudieron por ante la prenombrada institución, llegando a acuerdos referente a los niños, el Tribunal le da pleno valor probatorio, por cuanto evidencia la preocupación del padre de los niños involucrados en la misma referente a que la madre guardadora en forma voluntaria los ha dejado bajo el cuidado del padre, y en el hogar de los abuelos paternos de los mismos. Y así se decide. En lo tocante al Acta de Entrevista realizada por ante la Fiscal Séptima Auxiliar, donde se evidencia que los niños involucrados en la misma viven en la casa de los abuelos paternos con su padre, manifestado por ellos mismos, el Tribunal le da pleno valor probatorio y será tomado en consideración al momento de la decisión de la presente causa. De las testimoniales de los ciudadanos CARMEN JOSEFINA DIAZ DI FRANCESCO, ASIA MARIELA DANIELLA PERERA, CARMEN FELICIA GARCIA DE MOYA, inserta del folio 57 al 64. CARMEN JOSEFINA DIAZ DIA FRANCESCO, manifestó ser abuela paterna de los niños. Que vive en el Troncal 19, vía Maripa, kilómetro 12, cerca de la Alcabala Macerla. Que no tiene buenas relaciones con la ciudadana OLINDA VANESSA, Que la última vez que los niños estuvieron en su residencia fue el día de las madres, porque ella estaba en el colegio por ser día de las madres, entonces otro niño le rompió la cabeza a Sebastián, lo que ameritó llevarlo a la clínica San Pedro, que Olinda llamó a Rommel porque el niño quería estar con su papá y que lo cuidara su abuela, pero al día siguiente, Olinda llamó para que se lo llevara. Que ella (la abuela) es la que asiste a las reuniones del colegio y paga el colegio. Que Olinda no le preocupa el rendimiento escolar de los niños, que ella (la abuela) es la que está pendiente de sus tareas, que lo lleva al pediatra. Que la relación que Olinda tiene con los niños no es muy buena, que ella siempre los rechaza, que ella es más abierta con la niña Donella que con el niño. Que los niños últimamente han compartido con ella mientras Olinda se recuperaba. Que lo único que quiere es el bienestar de sus nietos. ASIA MARIELA DANIELLA PERERA, quien manifestó: que conoce a Rommel Francesco, desde hace cuatro años. Que conoce a Sebastián y a Donella. Que la abuela tiene atención especial con sus nietos. Que el trato de Olinda hacia los niños es frío, es muy despegada con los niños, que ellos lloran por el papá, que carecen del cariño de su mamá. Que es la abuela los lleva al colegio y lleva el control de las vacunas. Que no ve a Olida desde febrero. Que no tiene ningún interés que sólo quiere el bienestar de los niños. CARMEN FELICIA GARCIA DE MOYA, contestó: Que conoce a Rommel y a Olinda. Que conoce a los niños Sebastián y a Donella. Que su papá es cariñoso con ellos y está pendiente de ellos. Que Olinda deja los niños con la abuela, Que la abuela es una persona servicial, que no presente problema psicológico. Que no tiene ningún interés en el juicio, solo quiere el bienestar de los niños. Este Tribunal aprecia las anteriores deposiciones por ser contestes con las afirmaciones el actor, al señalar que la ciudadana Olinda delega su responsabilidad de cuidado y guarda en la abuela paterna, quien conjuntamente con el padre cuida a los niños. Asimismo, se aprecia de los informes Social, inserto del folio 68 al 71, realizado en la Residencia donde habita el ciudadano ROMMEL DI FRANCESCO DIAZ, ubicada en la Via Maripa KM. 11 Agropecuaria Marcela, Municipio Heres, Ciudad Bolívar, donde la visitadora social, realizó las siguientes conclusiones y recomendaciones: “Grupo familiar estructurado liderazgo por el progenitor del entrevistado en el cual se observan abiertos canales de comunicación y cooperación entre sus miembros. Estabilidad socio-económico al existir holgura en sus ingresos y capacidad para el ahorro, viajes de placer e inversiones a futuro. Estabilidad habitacional al gozar de domicilio propio con adecuados mobiliarios y enseres en buenas condiciones de uso y conservación. Disposición del ciudadano Rommel y de sus progenitores de asumir la responsabilidad de crianza de los niños y permitir el establecimiento del contacto materno filial. RECOMENDACIONES: Efectuar informe socio-económico en la residencia de la progenitora de los niños en estudio, ciudadana Olinda de Freitas, a los fines de conocer las condiciones morales y materiales en las cuales se desenvuelve. Mantener la vinculación paterno filial entre los niños en estudio y su progenitor, el ciudadano Rommel Di Francesco lo cual repercuta positivamente en el desarrollo integral de su personalidad. Igualmente consta del folio 73 al 76, informe social, realizado en la residencia donde habita la ciudadana OLINDA DE FREITAS, ubicada en la Avenida Nueva Granada, Casa Nº 46, frente de repuestos autopartes, donde se concluye y se recomienda lo siguiente: “CONCLUSIONES: Hogar estructurado por ambas figuras parentales, en el cual se aprecian abiertos canales de comunicación y cooperación entre sus miembros. Inadecuadas condiciones de habitabilidad, al presentar el inmueble deficitarias condiciones de mantenimiento y conservación. El aspecto soci-económico se determinó estable al contar ingresos fijos provenientes del ciudadano Agustín, principal proveedor, los cuales permiten al grupo satisfacer la totalidad de sus necesidades. RECOMENDACIONES: Brindar orientaciones a los progenitores de los hermanos Di Francesco de Freitas a fin de dotarlos de herramientas que les permitan manejar adecuadamente los conflictos familiares que involucran a sus hijos”. Este Tribunal tomará en consideración las recomendaciones de los mismos que se debe mantener el vínculo paterno filial entre los niños en estudios y su progenitor; por lo que se le da pleno valor probatorio y serán tomados en consideración al momento de realizar la sentencia en la misma, Y así se declara. Con relación a los Informes Psiquiátricos, practicado al niño SEBASTIAN DI FRANCESCO DE FREITAS, de ocho años, inserto del folio 78 al 81, donde se recomienda: * Garantizarle a Sebastián Di Francesco los beneficios económicos que deriven del empleo de sus padres, para evitar preocupaciones y situaciones estresantes y de esta manera disponer de ellos cuando sea necesarios en el área de la alimentación, vestimentas, educación y recreación. * Garantizar que sea cumplida la decisión que ha tomado Sebastián Di Francesco, quien es impositivo al expresarla abiertamente para que la misma sea respetada, contribuyendo así con su proceso de independencia y de estabilidad emocional. * Pautar un régimen programado de visita familiar entre Sebastián Di Francesco y su madre, a los fines de mantener el contacto filial y fortalecer los vínculos familiares maternales en caso de que niño pase a vivir con el padre. * Recordar que las agresiones verbales y/o físicas produce consecuencias negativas en la autoestima, seguridad, se expresa con problema de conducta e incide en la personalidad del niño. * Dejar de practicar la disciplina inadecuada en Sebastián debido a que entre sus consecuencias se encuentran el resentimiento, revancha, rebeldía, negativismo, desafiante, retraimiento o sumisión y con la disciplina positiva se logra el respecto, amor y comprensión del niño y al mismo tiempo nos permite medir la efectividad de los padres. * Permitir al niño tomar decisiones para fortalecer su independencia, donde reconozca sus sentimientos fortaleciendo su autoestima, pudiendo así solucionar sus problemas con mayor eficiencia. Avalarle a Sebastian Di Francesco un ambiente familiar que propicie su sano desarrollo bio-piso-social * Evitar que sus familiares, en especial sus padres, se culpabilicen o culpen a los demás del Trastorno emocional con el cual cursa Sebastián Di Francesco , así se evita la valoración incorrecta sobre esta enfermedad, que puede conducirte a soluciones inapropiadas. * Realizar acuerdos entre las partes implicadas, donde se planifiquen las actividades recreativas o cualquier actividad para evitar de esta forma, viajes o acciones imprevistas * Solicitar ayuda con Psiquiatra para su tratamiento Farmacológico y su inclusión en grupo de Terapia Emocional. De Igual manera consta al folio 83, informe psiquiátrico de OLINDA VANESSA DE FREITAS QUINTERO, cuyas recomendaciones son: * Continuar brindándole apoyo afectivo, moral y material a sus hijos, así como el ambiente familiar donde se sigan construyendo las normas, reglas, hábitos y costumbres aceptadas socialmente. * Respectar la decisión que ha tomado cada uno de sus hijos y no someterlos a presiones para evitar la exacerbación de sus cualidades neuróticas (ansiedades), garantizando su individualidad e independencia. * Aumentar el contacto materno filial entre la señora Olinda De Freitas y su hijo, en caso de que Sebastián pase a cargo del señor Rommel Di Francesco. * Manejar el tipo de disciplina que esta empleado la señora Olinda en sus hijos, en especial en Donella, donde los comportamientos inadecuados y no deseados deberán ser corregidos inmediatamente y las acciones correctivas a realizar deberán ser apropiadas a la edad de sus hijos y de corta duración. * Explicarle a la señora Olinda que la disciplina inadecuada, manifestada a través de agresiones físicas para obtener la atención y/o la obediencia del niño, acarrea consecuencias negativas en la autoestima, seguridad, se expresa con problemas de conducta e incide en su personalidad. * Garantizar el ambiente familiar que contribuya con el proceso de independencia y de estabilidad emocional de sus hijos, donde se permita aumentar la autoestima y el mejor funcionamiento a nivel social, escolar y familiar. * Mejorar los contextos de socialización a nivel familiar para educar, formar, modular los valores con los que deben crecer los niños, intentando que éstos presidan sus relaciones como base para unas relaciones positivas con sus iguales, viéndose los padres en la necesidad de minimizar las posibles con sus iguales, viéndose los padres en la necesidad de minimar las posibles contradicciones que pueden inteferir en la educación de sus hijos, tomando en cuenta las consecuencias negativas que se acarrean en la socialización, en la conducta y en la personalidad de los niños. * Indicar terapia familiar para minimizar y/o aliviar las tensiones y roces entre ellos, se lleguen a acuerdos y concientizen los papeles que cada uno de ellos está realizando en la formación de sus hijos, sirviendo de apoyo familiar y no los generadores de problemas, esgrimiendo de mediadores en el proceso de identificación de conflictos socio-familiares y conductas a modificar. Del folio 88 al 91, consta informe psiquiátrico de ROMMEL DI FRANCESCO DIAZ, donde se recomienda: * Continuar el apoyo afectivo, moral y material a sus hijos y además orientarlo sobre la disciplinaria y educación a impartir, donde contribuya con el proceso de independencia y de estabilidad emocional de sus hijos, asegurando un entorno de confianza, de seguridad, que permita aumentar la autoestima. * Mejorar los contextos de socialización a nivel familiar para educar, formar, modular, los valores con los que deben crecer los niños, intentando que éstos presidan sus relaciones como base para unas relaciones positivas con sus iguales, viéndose los padres en la necesidades de minimizar las posibles contradicciones que pueden interferir en la educación de sus hijos, tomando en cuenta las consecuencias negativas que se acarrean en la socialización, en la conducta y en la personalidad de los niños. * Indicarle ayuda médica APRA lograr el mejor manejo de los elementos depresivos. * Señalarle la importancia de solicitar ayuda médica, resultando útil involucrar a la familia o integrarlo a terapia de grupo o en grupos de auto ayuda para modificar los comportamientos socialmente inaceptables. * Indicarle al Señor Rommel Di Francesco Diaz, orientación sobre la disciplinaria y educación a impartir a cada de sus hijos de acuerdo a las edades que se encuentran cursando. *Detectar y analizar las diversas situaciones que favorecen la evolución y/o exacerbación de los Trastornos emocionales. * Ayudar a sus hijos en el fortalecimiento de sus autoestima y de la seguridad. *Aumentar el contacto paterno filial entre le señor Rommel Di Franscesco Diaz y su hija, en caso de que Donella continue a cargo de la Sra. Olinda. * Indicar terapia familiar para minimizar y/o aliviar las tensiones y rocas entre ellos, sirviendo de mediador en el proceso de identificación de conflictos socio-familiares y conductas o modificar tanto en los padres como en los hijos. * Continuar con sus controles médicos y farmacológicos previamente establecidos. Así, consta del folio 93 al 96, informe psiquiátrico de la niña DONELLA DI FRANCESCO DE FREITAS, señalando en las recomendaciones lo siguiente: *Garantizarle a Donella los beneficios económicos que deriven del empleo de sus padres, para evitar preocupaciones y situaciones estresantes y de esta manera disponer de ellos cuando sea necesarios en el área de la alimentación vestimentas, educación y recreación. *Poner en práctica el tipo de disciplina acorde a la edad de la niña, tomando en cuenta que las consecuencias de las acciones de Donella deberán ser corregidas inmediatamente al presentarse el comportamiento no deseado y las acciones a tomar deberán ser apropiadas y de corta duración. * Respetar la decisión que ha tomado Donella de continuar viviendo con su madre, contribuyendo con su independencia y con la seguridad emocional. * Pautar un régimen programado de visita familiar entre Donella y su apdre, a los fines de mantener el contacto filial y fortalecer los vínculos familiares paternales, en caso de continuar viviendo con la madre. Avalarle a Donella un ambiente familiar que propicie su sano desarrollo bio-piso-social donde se garantice su integridad física, psicológica y moral. *Evitar que sus familiares, en especial sus padres, se culpabilicen o culpen a los demás del posible Trastorno emocional con el cual podría en el futuro, cursar Donella, así se evita la valoración incorrecta sobre esta enfermedad, que puede conducir a soluciones inapropiadas. * Indicar terapia familiar donde se involucren a las personas que están interviniendo directamente en el caso, sirviendo de apoyo familiar y no los generadores de problemas. * Realizar acuerdos entre las partes implicadas, donde se planifiquen las actividades recreativas o cualquier otro tipo de actividad para evitar de esta forma, viajes o acciones imprevistas. Este Tribunal aprecia los anteriores informes psicológicos donde se recomienda respetar las decisiones tomadas por los niños, que se realicen acuerdos entre los padres de los mismos, que se indiquen terapias familiares al grupo, que se continúen con los controles médicos, fortalecer el autoestima de sus hijos, pautar régimen programados de visitas a los padres. A los mismos se le da pleno valor probatorio y serán tomados en consideración al momento de realizar la sentencia en la misma, Y así se declara. En cuanto a la opinión de los niños, inserta en los folios 161 y 162, realizadas en este despacho, se observa, que la niña DONELLA, manifestó que quería vivir con los dos, y con su mamá. Al igual que niño SEBASTIAN, manifestó su deseo de vivir con su mamá y con su papá, por lo que este Tribunal considera ajustado que ambos padres en aras de garantizarle un desarrollo acorde tanto físico como psicológico de los niños, deben mantener la más cordial disposición de coadyuvar ambos en el proceso de responsabilidad y crianza, la cual debe ser compartida para que ambos niños puedan convivir fraternalmente, es por ello, que no puede concedérsele de manera exclusiva a uno solo de los padres la guarda y custodia ahora Responsabilidad de Crianza de los niños, se considera que la niña por tener actualmente cuatro años debe permanecer bajo la guarda de la madre, manteniendo contacto permanente con su progenitor, donde no se vea afectada directa o indirectamente su integridad personal, bien sea física, psíquica o moral. Asimismo, debe asegurarse su pleno desarrollo al lado de su madre, tal como lo han venido haciendo hasta ahora, estableciéndosele un Régimen de Visitas (Régimen de Convivencia Familiar), acorde con su corta edad. Y así se declara. Por lo antes señalado, este Tribunal considerado demostrados los hechos alegados por la parte actora en el escrito libelar, ya que se evidencia que existen acuerdos entre los padres de los niños involucrados en la misma, demostrándose que los niños han manifestado que el varón quiere vivir con ambos padres o con su mamá y la niña al lado de su madre, cosa que hasta la presente fecha ha venido gestionándose de esa forma, teniendo ambos progenitores obligaciones de asistencia moral y afectiva para con sus hijos, y que el maltrato físico y psicológico es causal de Privación de Guarda (Responsabilidad de Crianza). Y así se decide. Ahora bien, establece el artículo 25 de la LOPNNA que todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cuál fuere su filiación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior. En concordancia con dicha disposición debe declararse en dispositivo del presente fallo parcialmente Con Lugar la Responsabilidad de Crianza, teniendo en cuenta que el progenitor mantendrá la Guarda y Custodia del niño Sebastián y deberá propender a brindar ayuda Psicológica a su hijo para que interrelaciones con la madre biológica. Y la madre la responsabilidad y Crianza o Guarda, custodia y vigilancia de la niña DONELLA. Sin embargo, ambos padres conservan el resto del contenido de la Responsabilidad y Crianza como amar, criar, formar, educar mantener y asistir material, moral y afectivamente a su hijo e hija.- Igualmente se decidirá que el padre y la madre deben tener contacto permanente con sus hijos, en especial con los más pequeños los niños, a fin de que también tenga custodia sobre sus hijos por su condición de madre y padre. Y así se establece Igualmente se señala que todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados o criadas y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la ley. La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, comprensión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. (Artículo 26 de la LOPNNA) En atención a la presente disposición legal se conmina al progenitor a preservar el contacto permanente del niño Sebastián con su madre biológica, igualmente se conmina a la madre biológica a preservar el contacto directo de la niña Donella con su progenitor. Y así se decide.- Consagra la disposiciones contenida en el artículo 27 que: “Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes. (Artículo 358 de la LOPNNA) Señala el Artículo 359: “El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En Atención a las anteriores normas, este Juzgador llama la atención a ambos padres, para que de manera conjunta y sin traumas en perjuicio de sus dos menores hijos mejoren sus relaciones personales en provecho del desarrollo físico y mental de sus hijos. En relación al Derecho de Convivencia Familiar, este Tribunal no comparte el acordado por el a-quo, cuando señaló: “A los fines de darle cumplimiento al mismo y tomando en consideración los antecedentes que motivan la presente decisión, la madre y el padre ejercerán su derecho a visitar a los niños en presencia del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Despacho, sin poder llevárselo de dichas instalaciones, todos los días VIERNES, por un lapso de dos (2) horas, debiendo las Trabajadoras Sociales notificar el desenvolvimiento de dicho régimen de visitas (Régimen de Convivencia Familiar ) a los fines de aumentarlo o disminuirlo según el caso…” Tal régimen se considera inapropiado para el desarrollo integral de los niños, por no ser un ambiente propio para el compartimiento que requieren los padres con sus hijos, quienes deben disponer de toda libertad para compartir, recrearse en un ambiente armónico desprovistos de toda coacción. Por tales razones, se considera prudente establecer un régimen de Convivencia familiar abierto, donde ambos padres puedan visitar a sus hijos cuando la circunstancia lo amerite, Vrg. Enfermedad o a solicitud del mismo niño o niña desee, siempre y cuando no perturbe sus actividades escolares, todo de conformidad con los artículos 386 y 27 Ejusdem. En tal sentido, se establecerá en la parte dispositiva de este Fallo, los días en los cuales el padre o la madre, busque al niño o niña en el hogar del otro, pudiendo trasladarlo a su lugar de residencia. Y así se decide. En cuanto a su Guarda y Custodia, se observa que la madre biológica de los niños, en ningún momento contravino lo alegado en el libelo por el padre de los niños, esto es, que ella le entregaba a los niños y después que los veía bien se los quitaba, y que esa situación le estaba produciendo un desequilibrio emocional a los niños, lo cual se desprende de la prueba testimonial, analizada, donde los testigos expresan que la abuela paterna ha estado pendiente de los estudios y cuidados de los niños y quien conjuntamente con el padre los atienden. Sin embargo, en materia de protección, la decisión debe girar en torno al interés y bienestar de los niños, respectando y garantizando su interés superior y en base a ello, este Juzgador en atención a la opinión de ambos niños, considera prudente que la Custodia del niño la ejerciera el padre, y la custodia de la niña por la madre, a fin de respetar su deseo de convivir son su madre, aunado a la corta edad que tiene la misma actualmente, de conformidad con el Artículo 360 de la LOPNNA. Y así se declara.- D I S P O S I T I V A En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la SOLICITUD DE PRIVACION DE GUARDA Y CUSTODIA (RESPOSNABILIDAD Y CRIANZA) interpuesta por el ciudadano ROMMEL ALBERTO DI FRANCESCO, en contra de la ciudadana OLINDA VANESSA DE FREITAS QUINTERO, ambos identificados en autos. En consecuencia, se otorga la GUARDA Y CUSTODIA (RESPONSABILIDAD DE CRIANZA) del niño SEBASTIAN DI FRANCESCO DE FREITAS al padre ROMMEL ALBERTO DI FRANSCECO, y debido a la corta edad que tiene el niño se implementará un régimen de visita acorde para mantener el contacto con su madre. Igualmente se otorga la GUARDA Y CUSTODIA (RESPONSABILIDAD Y CRIANZA) de la niña DONELLA DI FRANCESCO DE FREITAS a la madre ciudadana OLINDA VANESSA DE FREITAS QUINTERO, y debido a la corta edad que tiene la niña se implementará un régimen de visita acorde para mantener el contacto con su padre. Como consecuencia de la decisión y en procura del derecho que tienen los hijos a mantener relaciones personales y contacto directo con su Madre y su Padre, así como también el derecho de los hermanos de permanecer junto para desarrollar su afecto fraternal, se fija el siguiente REGIMEN DE VISITAS o REGIMEN DE CONVIVNECIA FAMILIAR en beneficio de la ciudadana OLINDA VANESSA DE FREITAS QUINTERO Y ROMMEL ALBERTO DI FRANCESCO: la madre hará uso de su régimen de visita dos fines de semana alternos, por lo que debe buscar el niño SEBASTIAN, el día viernes a las cuatro de la tarde (4:00 p.m.) hasta el domingo a la cuatro de la tarde, (4:00 p.m.); en la dirección de la Residencia del padre ubicada en el Troncal 19, vía Maripa, kilómetro 12, cerca de la Alcabala Macerla. De igual manera el padre hará uso de su régimen de visita dos fines de semana alternos, por lo que debe buscar a la Niña DONELLA, el día viernes a las cuatro de la tarde (4:00 p.m.) hasta el domingo a la cuatro de la tarde, (4:00 p.m.); en la dirección de la Residencia de la madre ubicada en la Avenida Nueva Granada, Casa Nro. 48, Frente de Repuestos Autopartes. Ahora bien, a los fines de garantizar el compartimiento de los hermanos, se establece que el primer y tercer fin de semana de cada mes es de la madre, y el segundo y cuarto fin de semana de cada mes es del padre. El día de la madre ambos niños estarán con su madre biológica. El día del padre ambos niños estarán con el padre. Para las vacaciones escolares, un año el padre y un año la madre, al igual que en el mes de diciembre un veinticuatro (24) y veinticinco (25) con la madre; y el treinta y uno (31) y primero (1º) con el padre. Para garantizar el compartimiento de los hermanos con su padre y con su madre cada fin de semana, al progenitor que le corresponda la visita quedará con ambos niños durante ese fin de semana. Asimismo se ordena realizar cada sesenta (60) días estudios socio-psicológico por el equipo multidiciplinario del Juzgado A-quo, en los hogares de cada uno de los progenitores. Y cada niño realizar mensualmente el examen psicológico. Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta. Queda así MODIFICADA, la sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2009 por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar. Por cuanto la presente decisión ha sido dictada fuera del lapso legal se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión, notifiquese a las aprtes y oportunamente devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los diez (10) de diciembre del año dos mil nueve. Años: 199º de la independencia y 150º de la Federación. EL JUEZ SUPERIOR TITULAR ABOG. JOSE FRANCISCO HERNANDEZ OSORIO LA SECRETARIA, ABOG. NUBIA DE MOSQUEDA La anterior sentencia fue publicada en el día de hoy, previo anuncio de Ley a las doce meridium. LA SECRETARIA, ABOG. NUBIA CORDOVA DE MOSQUEDA ASUNTO NRO. FP02-R-2009-000227(7698)