TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar
Ciudad Bolívar, 12 de Enero de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-R-2008-000378
ASUNTO : FP01-R-2008-000378

PONENTE: Dra. MARIELA CASADO ACERO
Causa N° Aa. 1C-5659
RECURRIDO: TRIBUNAL 1º DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSIÒN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.
ABOGADO RECURRENTE: ABOG. JANNETH MOTA MORÀN DEFENSORA PUBLICA PENAL SÉPTIMA ESTADO BOLÍVAR, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.
IMPUTADOS: EULICER ANTONIO ASTUDILLO ZACARIAS.
DELITOS: APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, pronunciarse de conformidad con lo establecido en el artículo 447, Ordinal 4º, en concordancia con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el recurso de Apelación de Autos Interpuesto en fecha 07/11/2008, por la ABG. JANNETH MOTA MORÀN, en su carácter de Defensora Publica Penal Séptima del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, y actuando en la causa originaria al recurso interpuesto signada con el Nº del Tribunal recurrido Nº 1C-5659 (alfanumérico de Primera Instancia), y alfanumérico de este Tribunal Superior Nº FP01-R-2008-000378, que le es seguida en contra del imputado: EULICER ANTONIO ASTUDILLO ZACARIAS, por la presunta incursión en la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal; tal acción de impugnación a los fines de refutar la decisión que data de fecha 31/10/2008, dictada por el Tribunal Primero de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión territorial Puerto Ordaz, mediante la cual decretara a favor del acusado ut supra, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el articulo 256 ordinal 3°, del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

De la Decisión objeto de Impugnación

Cursa en los folios que preceden, el pronunciamiento hecho en fecha 31-10-2008 por el Tribunal 1º de Control de la Extensión Territorial Puerto Ordaz, el cual es del tenor siguiente:

“…Oída la solicitud de la defensa de que se declare la nulidad de las presentes actuaciones, refiriendo que el allanamiento llevado a cabo se hizo contrario a derecho, quien aquí decide declara sin lugar la misma toda vez que de la revisión del presente asunto se observa la respectiva solicitud de orden de visita de morada, por parte de la Fiscalia 11° del Ministerio Publico, la cual fue acordada por este Tribunal en fecha 29-10-2008, ahora bien si bien es cierto que en dicha orden se especifico los objetos a incautar los cuales son distintos a los encontrados en la residencia del imputado, no es menos cierto que este no presento a los funcionarios actuantes las respectivas facturas que le acreditaran la propiedad sobre los mismos, observándose de igual forma que en dicho allanamiento los funcionarios se hicieron acompañar de los testigos exigidos por la Ley, y de que levantaron la respectiva acta con ocasión a dicha actuación, cumpliendo así este allanamiento con los requisitos exigidos por el Código adjetivo penal PRIMERO: Oída la imputación Fiscal, y revisadas las actas que conforman las presentes actuaciones, quien aquí decide, observa elementos de convicción suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal Venezolano Vigente, y que existen suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano EULIECER ANTONIO ASTUDILLO ZACARIAS, es autor o participe en la comisión del mismo. Por todo Ello, considera esta Juzgadora, que a pesar de estar dados los extremos exigidos por el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar medida privativa de libertad, la misma puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de una medida menos gravosa, toda vez que no existe presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización, razón por la cual acuerda imponer al imputado de autos, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD conforme a lo previsto en el articulo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en al obligación de presentarse cada treinta (30) días, ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. Así se Decide. Líbrese boleta de Libertad. Ofíciese lo conducente…”.

Del Recurso de Apelación

Contra la decisión antes referida, la ABG. JANNETH MOTA MORAN, actuando en su condición de Defensor Público Séptimo del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz según consta en los folios dos (02) al seis (06), interpuso recurso de apelación por ante esta Corte de Apelaciones, estableciendo en su escrito recursivo, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Es el caso, ciudadano Magistrados, que la detención del imputado de autos se produjo en su vivienda, cuando funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones penales y criminalisticad se constituyen con ocasión de la orden de allanamiento de fecha 29/10/08, emanada del tribunal primero en funciones de control de este extensión territorial. ahora bien, la orden citada, refiere específicamente a la presunta existencia de evidencias de interés criminalísticos (…) En virtud de todo lo antes expuesto esta Servidora Publica considera que la decisión recurrida, se produjo en contravención de las garantías de orden legal y constitucional y que alteran toda seguridad jurídica, pues de ser ello así, se tendría que cualquier persona corre el riesgo de ser aprehendida y presentada al Tribunal por la presunta comisión de un delito, aun sin existir evidencias de la comisión de este, para luego atribuírsele la condición de imputado e imponerle una medida do coerción personal que obre en detrimento de su desenvolvimiento como ciudadano, cuando lo propio ha debido ser que el quo, decreta la libertad inmediata del prenombrado ciudadano EULIECER ANTONIO ASTUDILLO ZACARIAS, y no permitir, ni convalidar bajo ninguna circunstancia la violación del derecho constitucional de todo ciudadano de ser presumido inocente y esperar la materialización de una investigación por parte del Ministerio Publico. En tal sentido, considera quien suscribe que le es dado al Juez decretar la libertad sin restricción alguna, cuando no existan elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado, tal y como lo ha sostenido la doctrina, cuando señala que toda persona aprehendida necesita de una protección especial de sus derechos, pues son estos, los que se encuentra en peligro especial frente al poder punitivo del Estado. (…) PETITORIO En merito de las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, se solicita a esta Corte de Apelaciones que declare con lugar el presente Recurso y, en consecuencia revoque la decisión recurrida y decrete la nulidad de las actuaciones que conforman el expediente N° 1C-5659, nomenclatura del Tribunal Primero en Funciones de Control Judicial Penal del estado Bolívar, Extensión en Puerto Ordaz, acordando la libertad sin restricciones del ciudadano EULIECER ANTONIO ASTUDILLO ZACARIAS…”

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÒN

En fecha 21-11-2008, el Abog. Franklin Andrés Rojas Garantón, Fiscal 11º del Ministerio Público, actuante en la presente causa, incoa Escrito contentivo de Contestación al Recurso de Apelación que anunciare la Defensa; versando dicha Contestación bajo los siguientes puntos:

“…Se observa del recurso de apelación de fecha 07-11-2008, conforme a los artículos 447 ordinal 4to en concordancia con el articulo 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la abogada JEANETH MOTA MORAN, en su condición de Defensora Publica Penal N° 07, en contra de la decisión de fecha 31 de octubre del presente año, relacionada a la decisión dictada por la Jueza Primera de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de la abogada YULEIMA CHACIN, donde declaro a favor del imputado ELIECER ANTONIO ASTUDILLO ZACARIAS, medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo previsto en el articulo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada treinta días por ante la sede de la oficina del alguacilazgo Puerto Ordaz, Estado Bolívar, por estimar que existen suficientes elementos de convicción para estimar que el mismo es participe en la comisión del delito, tal y como lo establece el articulo 470 del Código Penal Venezolano. Ahora bien el presente recurso es ambiguo ya que inicialmente la defensa, procura acceder a la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a través del Recurso de Apelación tal y como lo señala en su escrito conforme a los artículos 447 ordinal 4to y 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal , sin embargo en el petitorio solicita al Tribunal de alzada la NULIDAD , del auto en la que acuerda medida menos gravosa por decisión dictada por el Juzgado Primero de Control, en fecha 31-10-2008, es decir en un mismo escrito pretende el accionante obtener diferentes efectos jurídicos, desconociendo que cada uno de los recursos invocados por este cuentan con procedimientos distintos, no puede quien recurre peticionar la nulidad del mencionado acto a través del recurso de apelación, lo que significa que debió haber ejercido bien el recurso de apelación separadamente del recurso de nulidad. (…) En consideración a lo precedentemente expuesto, solicito se declare INADMISIBLE, el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado JENAETH MOTA MORAN, Defensora Publica Penal, y en consecuencia CONFIRME la decisión dictada por la ciudadana, Juez Primero de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar., mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, signada bajo el N° 1C- 5659, a favor ELIECER ANTONIO ASTUDILLO ZACARIAS, por cuanto la decisión fue ajustada a derecho…”.

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Estudiadas y analizadas suficientemente las actas procedentes, estima este Tribunal Colegiado, que la suerte del presente recurso decanta en una declarativa con lugar y como consecuencia de ello una declaración de nulidad que afecta la decisión recurrida, de acuerdo con el siguiente razonamiento:

Efectivamente, a tenor de lo previsto en el Ordinal 1º del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control para decretar una Medida restrictiva de Libertad distinta a la privativa, debe tener en cuenta “…Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible…” Tal postulado, en el caso bajo examen, no fue tomado en cuenta por el Juez autor de la recurrida, al considerar que el Ilícito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, se materializaba cuando el imputado “… no presentó a los funcionarios actuantes, las respectivas facturas que le acreditan la propiedad de los mismos…”. La consumación de un hecho punible como el señalado amerita de la comisión de un delito principal, lo cual convierte al APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO en un accesorio, que supone lógicamente la consumación previa del delito principal. Tomando en cuenta lo anterior y comparado con el fundamento esgrimido en la recurrida, se evidencia claramente la inexistencia de un delito principal y un desconocimiento a la materia posesoria contenida en nuestro ordenamiento jurídico.

Luego entonces, el tipo penal atribuido al procesado EULICER ANTONIO ASTUDILLO ZACARIAS, no se evidencia en la recurrida, habida cuenta que es preciso que se haya consumado un delito principal y luego este delito accesorio, así pues de los ilícitos de robo o hurto (delitos principales), no se logró probar existencia, motivo por el cual, resulta imposible demostrar de cuál delito sobrevino la imputación de marras por la supuesta comisión del ilícito de aprovechamiento.

Aunado a esto, es criterio de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Rafael Pérez Perdomo, Exp. 97-13, Sentencia de fecha 10-11-2000, que: “…Observa la Sala que para que pueda tipificarse el delito de << APROVECHAMIENTO>> DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, es necesario que previamente se haya acreditado la existencia del << delito principal>> del que proviene el objeto, y del cual se genera el hecho nuevo consistente en su << aprovechamiento>> , por cuanto la figura definida y penada en el artículo 472 del Código Penal es una figura subsidiaria, cuya tipicidad depende de que exista la previa calificación de que las cosas adquiridas, recibidas o escondidas, provengan a su vez de un delito. Ello implicaría en el presente caso, la absoluta necesidad de probar la existencia del delito de ORDENACION DE PAGOS POR OBRAS DEFECTUOSAMENTE EJECUTADAS, como << delito principal>> , para que la conducta de los ciudadanos LOUIS VAN DAM y PAUL VAN DAM pueda encuadrarse en el citado artículo 472...”.

Visto todo lo anterior, observa quienes suscriben la presente que la decisión objeto de impugnación resulta lesiva respecto al “derecho de propiedad”, que no es mas que el poder directo e inmediato sobre un objeto o bien, por la que se atribuye a su titular la capacidad de disponer del mismo, sin más limitaciones que las que imponga la ley. El objeto del derecho de propiedad esta constituido por todos los bienes susceptibles de apropiación. Para que se cumpla tal condición, en general, se requieren tres condiciones: que el bien sea útil, ya que si no lo fuera, carecería de fin la apropiación; que el bien exista en cantidad limitada, y que sea susceptible de ocupación, porque de otro modo no podrá actuarse. Se dice que la recurrida resulta lesiva en virtud de que no constituye elemento de convicción el hecho de que no existan las facturas de los objetos incautados, que además de ello no son objetos de interés criminalisticos que puedan indicar una relación entre los poseedores, el hecho y el tipo delictivo.
En continua ilación, es menester para esta Sala Única, apuntar que la norma del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, proclama luego de la indemnidad del derecho a la vida, la inviolabilidad del derecho a la libertad, disponiendo como principio general a favor de cualquier persona su juzgamiento en libertad, es decir, el favor libertatis, Una ratificación instrumental de este principio, es el numeral 8 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, que le concede el derecho al imputado de “ pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad”. La única excepción que incorpora la disposición Constitucional a este principio, a través de una medida que la restrinja o limite, es aquella que la ley reglamenta en particular, tomando en cuanta la proporcionalidad de la misma , dentro de la cual existen las barreras de la temporalidad y provisionalidad, bajo una interpretación judicial restrictiva, apegada al caso concreto. En tal sentido, la presunción de inocencia coexiste con la detención preventiva, ya que uno de los principios generales de toda sociedad es que sus integrantes puede sufrir injerencias en sus derechos fundamentales. La particularidad de la intervención en dichos derechos que representa la prisión preventiva, es que ésta solamente puede ser ordenada por vía excepcional y en casos muy específicos establecidos por la ley.

Es oportuno indicar, que en el presente caso, en primer lugar no se encuentra demostrado el delito principal, pero tampoco se evidencia la existencia de los otros supuestos que pudieran configurar el delito en cuestión y como quiera que por exigencias del Ordinal 1º del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se requiere para dictar una providencia cautelar, el que se acredite un hecho punible, la presente decisión al no cumplir con las prescripciones de Ley debe ser anulada, y así decide.

Así las cosas, se aísla el fallo recurrido del mandato legal que describe el dispositivo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de la errónea motivación que edifica el cuerpo de la decisión, luego entonces, engendrando ello un vicio insaneable, se hace imperioso, ANULAR, conforme a los artículos 190, 191 y 195 Ejusdem, el texto objeto de impugnación, siendo así HA LUGAR el escrito rescisorio que denuncia el vicio descrito.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: CON LUGAR, el Recurso de Apelación incoado por la Ciudadana: ABOG. JANNETH MOTA MORAN; en su condición de Defensora Penal Séptima, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal del Circuito Judicial Penal, Ext. Terr. Pto. Ordaz, actuante en la causa seguida al ciudadano EULICER ANTONIO ASTUDILLO ZACARIAS, se ANULA, conforme a los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, el fallo recurrido, de fecha 31/10/2008, dictado por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, mediante la cual decreta a favor del encausado EULICER ANTONIO ASTUDILLO ZACARIAS, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3° Ejusdem. Como Corolario, se ORDENA la retrotraer la causa al estado de la celebración de un nuevo acto de Audiencia de Presentación de Imputado, ante un Tribunal en Funciones de Control, con sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz, distinto al que emitió el fallo objeto de nulidad.-

Diarícese, publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los doce (12) días del mes de Enero del año Dos Mil Nueve (2009).
Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. FRANCISCO ALVAREZ CHACÍN.
PONENTE

LA JUEZA SUPERIOR,

ABOG. MARIELA CASADO ACERO.

EL JUEZ SUPERIOR,

ABOG. ALEXANDER JIMÉNEZ JIMÉNEZ.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. NIURKA GONZALEZ.