REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY Sin informes de las partes. Demandantes: Adale Esther Mejías Camacho, José Francisco Mejías Camacho, Maurilia Zunilda Mejías Camacho, Laudelino Alejandro Mejías Camacho y Oscar Adonibal Mejías Camacho, titulares de las cédulas de identidad Nros. 15.109.352, 19.355.636, 18.053.680, 19.063.707 y 17.698.907 respectivamente. Apoderado judicial: Abg. Juan Antonio Gutiérrez Camacho, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 92.203. Demandado: Giovanni Molinaro De Nisco, titular de la cédula de identidad N° 5.462.500. Motivo: Desistimiento suscitado en juicio de interdicto restitutorio de herederos. Sentencia: Interlocutoria. Expediente: Nº 5.479 Conoce este juzgado superior del recurso de apelación interpuesto en fecha 28/10/2008 por el apoderado judicial de la parte actora contra la decisión de 24 de octubre de 2008 emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial que impartió homologación al desistimiento planteado por la parte actora por diligencia de 13/10/2008. Dicho recurso fue oído en ambos efectos por auto de fecha 3/11/2008, que ordenó remitir el expediente a este juzgado superior, dándosele entrada el 17 de noviembre de 2008, oportunidad en la que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil se fijó el décimo día de despacho siguiente para presentar informes. El 3 de diciembre del 2008, oportunidad fijada para presentar informes, se dejó constancia que ninguna de las partes hizo uso del referido acto ni por si ni por medio de apoderado. Estando en la oportunidad de decidir, se procede al efecto previas las siguientes consideraciones. 1. Conforme a los términos contenidos en la diligencia de apelación de 28 de octubre de 2008 (folio 86) el asunto a resolver aquí es que en la sentencia de fecha 24 de octubre de 2008 el a quo impartió homologación al desistimiento planteado por la parte actora el 13 de octubre de 2008 (folio 82) fundamentado en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil cuando él (parte actora) lo había fundamentado en el artículo 265 ejusdem, lo cual considera una violación flagrante al procedimiento y a la solicitud establecida en autos. 2. Consta en autos que en fecha 13 de octubre de 2008, la parte demandante representada por el abogado Juan Antonio Gutiérrez Camacho hizo uso del desistimiento en los siguientes términos: “…Revisadas las actuaciones y visto el auto de fecha 25/09/08 folio (81) estando debidamente facultado, desisto del presente procedimiento, todo de conformidad con el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil.” (Negrita y cursiva del tribunal). En la sentencia apelada el tribunal de la instancia impartió homologación al desistimiento propuesto de la siguiente forma: “Visto el desistimiento realizado mediante diligencia, que se evidencia del al (sic) folio 82 del expediente, suscrita por el abogado JUAN ANTONIO GUTIERREZ CAMACHO (...) actuando en nombre y representación de los ciudadanos (…) demandantes acreditado (sic) en autos, estando facultado para desistir del procedimiento de conformidad con el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil, relacionado con el juicio de INTERDICTO RESTITUTORIO DE HEREDEROS (…) tal como lo expresa en la referida diligencia cuando expresa: (…) Observa el tribunal que el artículo 263 del Código de procedimiento Civil establece lo siguiente: ‘En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal’ En virtud que la doctrina señala que el desistimiento es la separación expresa que hace el litigante de la acción o del procedimiento que había interpuesto, para lo que el juez dará por consumado el acto. De la norma up supra, se evidencia que el desistimiento ejercida (SIC) por la parte demandante pone fin al proceso, por lo que éste tribunal le dá (SIC) el carácter de sentencia pasada de autoridad de cosa juzgada, tal como se decidirá en el dispositivo del presente fallo (……). Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado…..Homologa el desistimiento presentado (……) por el abogado Juan Antonio Gutierrez Camacho (……)” (Cursiva y subrayado del tribunal) 3. Nuestro ordenamiento jurídico prevé la figura del desistimiento en el Código de Procedimiento Civil (artículos 263 al 266). Del examen de dichas normas se distingue dos formas del desistimiento: el de la demanda o de la acción (artículo 263) y del procedimiento (265) En este sentido se ha pronunciado la doctrina nacional. El catedrático venezolano Arístides Rengel Romberg, define el desistimiento de la acción como: “...la declaración unilateral de voluntad del actor por la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda sin necesidad de consentimiento de la parte contraria....” Y al definir el desistimiento del procedimiento señala que éste: “…. deja viva la acción, la cual puede proponerse de nuevo en otro tiempo. Su efecto no va más allá de la extinción de la relación procesal o litispendencia, anulándose todos los actos del juicio. Y en esto se diferencia del desistimiento de la pretensión, que no solo pone fin al proceso, sino que deja resuelta la controversia con efecto de cosa juzgada como si se hubiese dictado una sentencia desestimatoria de la pretensión....” En este mismo sentido apunta Ricardo Henríquez La Roche: “… debe colegirse que el propósito de esta norma legal, –artículo 263 CPC- es producir efectos consuntivos para la litis en el caso llamado desistimiento de la demanda… Vemos una ventaja en la denominación desistimiento de la demanda (o pretensión) sobre la de ´renuncia al derecho´ (cfr Devis Echandía, Hernando: Nociones…, p.654), pues la primera se atiene al hecho cierto de una petición judicial retirada. Con la segunda aceptación se alude en cambio a un elemento incomprobado, cual es el derecho renunciado……el desistimiento del procedimiento es el acto por el cual el actor retira la demanda, es decir, abandona temporalmente (pro nunc, por ahora) la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva, si media aceptación del demandado, la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo.” (Código de Procedimiento Civil, Tomo II, año 2004, pag. 330 y sig.) Al respecto, la Sala de Casación Civil de la otrora Corte Suprema de Justicia en fecha 16 de julio de 1987, con ponencia del Magistrado Dr. Luis Darío Velandia expresó: “….Existen…en nuestra legislación procesal, dos tipos distintos de desistimiento, con diferentes efectos. El desistimiento de la acción tiene sobre la misma efectos preclusivos, y deja congeladas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente. Pero al desistirse del procedimiento meramente se hace uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique la renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza, respectos de los hechos debatidos. De tal forma, esa acción puede volver a ser intentada posteriormente, entre las mismas personas y por los mismos motivos, sin que pueda objetarse en contra de ella la consolidación de la cosa juzgada…” De igual forma, la misma Sala de Casación Civil en sentencia N° 4 de fecha 15/1/1998 con ponencia del Dr. Aníbal Rueda, expreso: “…el efecto del desistimiento del procedimiento sólo extingue la instancia y anula los actos producidos en el juicio, pero deja viva la pretensión… el desistimiento de la acción conlleva a renunciar al derecho de obrar, por lo que el demandante no podrá volver a reclamar a la parte contraria el derecho de cuya acción desistió…” 4. Con base en lo expuesto considera quien aquí decide que el a quo no fue preciso en cuanto al desistimiento planteado por el actor, obscuridad que evidentemente podría ocasionarle daños, pues habiendo fundamentado su acto en el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil, relativo al desistimiento del procedimiento, pudiera suceder que al plantear nuevamente la acción, el tribunal o la contraparte la rechacen alegando que en la decisión de 24/10/08 se produjo el desistimiento de la acción por cuanto la misma se fundamentó en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, y que por ello tiene carácter de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. En consecuencia, a los fines de dar certeza a la situación planteada en este recurso este tribunal declara que el desistimiento propuesto por la parte actora fue del procedimiento previsto en el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Decisión Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la circunscripción judicial del estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en fecha 28/10/2008 contra la decisión de fecha 24/10/2008 emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de esta circunscripción judicial. En consecuencia se declara: 1. La nulidad de la sentencia de fecha 24/10/2008 y, 2. La homologación del desistimiento del procedimiento planteado por el apoderado de la parte actora conforme al artículo 265 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese y déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la circunscripción judicial del estado Yaracuy, en San Felipe, a los veinte días del mes de enero de 2009. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. La Juez, Abg. Thais Elena Font Acuña El Secretario, Abg. Juan Carlos López Blanco En la misma fecha, siendo la una de la tarde, se publicó la anterior sentencia. El Secretario, Abg. Juan Carlos López Blanco.