REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz Puerto Ordaz, veintiséis de febrero de dos mil nueve 198º y 150º ASUNTO PRINCIPAL : FP11-L-2007-000461 ASUNTO : FP11-R-2008-000207 ASUNTO PRINCIPAL: FP11-L-2007-000461 ASUNTO: FP11-R-2008-000207 I IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS PARTE DEMANDANTE: LUIS ROJAS, Venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. V.- 780.769. APODERADOS JUDICIALES: PEDRO MANZANO CHACIN, ADRIANA NUÑEZ ARIAS y MARIO GARCIA SILVEIRA, Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 30.350, 65.440 y 40.023 respectivamente. PARTE DEMANDADA: RESTAURANT “EL PORTAL GRILL” C.A entidad mercantil, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 14 de mayo de 1.993, bajo el Nro. 36, Tomo A, Nro. 166, siendo su ultima modificación inscrita por ante la misma oficina de registro en fecha 05 de enero de 1.999, bajo el Nro. 38, Tomo A-87. APODERADOS JUDICIALES: JOSE MIGUEL YDROGO MARCANO y JOSE MIGUEL IDROGO MARTINEZ venezolanos, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 6.630 y 72.379 respectivamente. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN LABORAL. II ANTECEDENTES Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Laboral y providenciado por esta Alzada mediante auto de fecha 25 de Junio de 2008, contentivo del Recurso de Apelación en ambos efectos, interpuesto por los abogados en ejercicio ADRIANA NUÑEZ y JOSE MIGUEL IDROGO, en su condición de co-apoderados judiciales de la parte demandante y de la parte demandada en contra de la decisión dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, en fecha 09 de Junio de 2008, mediante la cual se declaro PARCIALMENTE CON LUGAR la acción que por Cobro de Prestaciones Sociales y Otros conceptos Derivados de la Relación Laboral, incoara el ciudadano LUIS ROJAS ROSAS, en contra de la Empresa RESTAURANT EL PORTAL GRILL, C.A (ambas partes supra identificadas). Previo avocamiento del juez Rene Arturo López Ramo, se dicto auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día Miércoles nueve de Julio de 2008, a las dos de la tarde (2:00 PM), siendo posteriormente reprogramada para el día 17 de julio de 2008 a las dos y treinta de la tarde (2:30 PM) en virtud del abocamiento de la jueza que suscribe la presente decisión. Así pues, habiéndose llevado a cabo la celebración de dicho acto, tal y como se resume en el acta que antecede; y habiéndose efectuado la lectura del dispositivo oral del fallo en fecha viernes 25 de julio de 2008, este Tribunal Superior Primero del Trabajo en atención al dispositivo oral del fallo dictado por la jueza Yndira Narváez Lopéz en fecha 25 de julio de 2008, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo oral, en los términos que a continuación se expresan. III FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN De la revisión del CD de audio y video cursante al presente expediente, se desprende que en la oportunidad prevista por esta alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte accionante recurrente fundamentó su recurso de apelación, en los siguientes aspectos: 1.- Adujo que su recurso de apelación esta basado en la violación de normas expresas previstas en la Ley Orgánica del Trabajo y Código de Procedimiento Civil, relativas a los siguientes aspectos: manifestó que la demanda de autos, deviene de la reclamación interpuesta por el Ciudadano LUIS ROSAS contra la demandada empresa EL PORTAL GRILL, C.A; toda vez que –según sus dichos- a éste en modo alguno le han sido cancelados los beneficios establecidos en la Ley. Asimismo, explicó que el salario del actor le era cancelado de manera informal y que una vez concluida la relación laboral, su representado interpuso una reclamación administrativa por ante la Inspectoría del Trabajo siendo imposible que le fueran canceladas sus pretensiones. 2.- Igualmente arguyó que aunado a los conceptos reclamados por concepto de Prestaciones Sociales, su representado peticiona en su libelo de demanda el pago de la bonificación establecida en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que –según su decir- el actor prestaba sus servicios en horario nocturno y por tal motivo –a su juicio- le corresponde una bonificación por lo menos, del 30% de aumento del salario establecido para la jornada diurna. 3.- En tal sentido, y en razón de los argumentos expuestos, denunció como primer vicio de la decisión apelada, la violación del artículo 168, numeral 02 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por cuanto –según su decir- el juzgado a-quo al dictar la sentencia de mérito, incurrió en el vicio de falso supuesto; toda vez que –según su entender- en criterio del Tribunal de la causa, para que el beneficio del bono nocturno establecido en la Ley amparara al trabajador, tenía como condición, que el trabajador hubiese prestado servicios de día o debía existir un trabajador con las mismas funciones del actor que prestara sus servicios de día; a los fines de poder establecer una base de cálculo y de tal modo poder aplicarle el 30% adicional; análisis este que fue rechazado categóricamente por la representación actoral recurrente, toda vez que –según su decir- en el caso de autos, su defendido nunca prestó sus servicios para la accionada en jornada diurna. 4.- En este mismo orden de ideas, arguyó que el juez de la causa erró en la determinación del salario; toda vez que –según su decir- tanto en las Audiencias Preliminares como en la propia Audiencia de Juicio, fue un hecho controvertido el salario; pero sin embargo en el acto llevado a cabo por ante la Inspectoria del Trabajo, conforme a los documentos administrativos cursante en el expediente, se demuestra –a su entender-, el pleno valor probatorio del reconocimiento expuesto por la parte reclamada en fecha 12 de febrero de 2008, cuando aduce por una parte de manera expresa, nunca haberle cancelado al actor su salario por medio de recibos de pago; mientras que por otra parte, en el acto celebrado en fecha 01 de marzo de 2008, manifiesta que el demandante debe traer a los autos los salarios para calcular los montos que le correspondan. Así pues, explica que no obstante a ello, luego de constar en el expediente los resultados positivos, correspondientes a la prueba de cotejo realizada sobre algunos recibos de pagos cursantes en autos, el juez a-quo otorga pleno valor probatorio a todos y cada uno de los recibos y en base a éstos limita su convicción, obviando – a sus juicios- las alegaciones formuladas por la empresa por ante el órgano administrativo de la Inspectoría del Trabajo; siendo en razón de ello, cuantitativamente vulnerada la pretensión del actor. 5.- De igual manera, adujo que el Tribunal A-quo incurrió en el vicio de ilogicidad cuando establece en la condena el monto de los intereses sobre prestaciones sociales; por cuanto –según su decir- en la redacción del pago, ordena a la demandada empresa cancelar los intereses desde la fecha de culminación de la relación laboral hasta la fecha de entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vale decir 30 de diciembre de 1999; mientras que por otra parte, obvió en forma expresa el cálculo del beneficio de fideicomiso derivado de la relación laboral que produce la antigüedad. Por su parte, la representación judicial de la demandada empresa al momento de exponer sus argumentos inició su exposición invocando el desistimiento de su recurso de apelación; aunque no obstante a ello, en razón de los argumentos esgrimidos por la parte demandante recurrente arguyó, que la norma contenida en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo relativa al recargo del Bono Nocturno, establece que el trabajador tendrá derecho al recargo del 30% siempre y cuando tenga una base salarial previa a la prestación del servicio en jornada diurna que permita de una forma comparativa establecer sobre que base se va a proceder a realizar el recargo salarial. Así pues, manifestó, que conforme al libelo de demanda el trabajador siempre señaló haber prestado sus servicios en un horario de 8:00PM a 12:00 AM, devengando durante todo el tiempo que duró la relación laboral un salario que fue superior al salario mínimo, lo cual –a su juicio- se traduce en que el salario que se le cancelaba al actor incluía el recargo que pretende el trabajador por labores en jornada nocturna. Igualmente indicó, que en el caso de autos, nunca el accionante u otra persona que desempeñara sus mismas funciones, prestó sus servicios a su defendida en horas del día, lo cual impide en cierta forma el recargo adicional del 30% por jornada nocturna. En cuanto al segundo punto invocado por la representación actoral recurrente, señaló que conforme a los criterios sostenidos por el Tribunal Supremo de Justicia, los dichos alegados en las reuniones conciliatorias llevadas a cabo por ante la Inspectoría del Trabajo no pueden ser considerados en el debate judicial como indicios, presunciones o como hechos ciertos; ya que –según su decir- tales alegatos inclusive lo asemejan a lo que las partes discuten e invocan en las reuniones conciliatorias llevadas a cabo por ante los Tribunales de Sustanciación. Finalmente rechazó la delación formulada por la parte actora recurrente, en relación al pago del fideicomiso, por cuanto –según su decir- conforme a la sentencia emanada del Juzgado de Primera Instancia, de manera expresa el a-quo condena a su defendida, a que por medio de una experticia complementaria del fallo se cancelen los intereses correspondientes a la prestación de antigüedad reclamada por el actor como fideicomiso. No obstante a ello, manifestó que ciertamente en la parte dispositiva del integro de la decisión existe una contradicción en la condena del pago de los intereses de mora, por cuanto –según sus dichos- el Tribunal a-quo condena a su representada al pago de los intereses de mora contados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral e incurre en un error al establecer que se cancelen hasta la fecha de entrada en vigencia de la Constitución; no obstante a ello, considera que lo que pretendió dar entender el Tribunal de la recurrida, es que, en virtud que la relación de trabajo que vinculaba a su representada culminó con anterioridad a la entrada en vigencia de la constitución los intereses de mora deben ser calculados en base a lo previsto en la norma constitucional. En la oportunidad prevista por esta alzada para el ejercicio del derecho a réplica y contrarréplica solo la parte actora hizo uso del mismo y a tal efecto, manifestó la inconsistencia en los dichos alegados por la parte demandada, a la vez que explicó, que de conformidad con el articulo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario es de libre fijación por acuerdo entre las partes; y que en el caso de autos, se trata de un músico profesional cuyo salario debe presumiese por encima del salario mínimo. Finalmente solicito ante esta alzada, que clarifique los términos en que deben ser cancelados los intereses en el caso de autos, especialmente la mora establecida en la norma constitucional y los intereses por concepto de fideicomiso. IV DEL ANALISIS DEL FALLO RECURRIDO Planteada de la forma que antecede el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, durante la audiencia oral y pública de apelación llevada a cabo por ante esta alzada, resulta conveniente para quien suscribe el presente fallo dejar sentado en la presente decisión, el alcance del principio de la reformatio in peius, que conforme a la doctrina y al criterio jurisprudencial reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, no es otra cosa, que la prohibición de que el Juez de Alzada exceda los límites en que está formulado el recurso de apelación, acordando una agravación de la sentencia, por lo que aquellos pronunciamientos de la sentencia de instancia que no hayan sido objeto de impugnación mediante el recurso de apelación deben conservar plena vigencia, es decir, los puntos aceptados por las partes adquieren firmeza y sobre los mismos no puede pronunciarse ex oficio el Juzgado de Alzada; debiendo en consecuencia esta Sentenciadora limitar su actuación atendiendo solo a las denuncias formuladas por la parte actora recurrente como fundamento de su recurso de apelación. ASI SE ESTABLECE. En tal sentido, observa esta Juzgadora que la representación judicial de la parte actora recurrente centró sus delaciones respecto al fallo recurrido, en lo que respecta a los siguientes aspectos: 1.- Invocó el vicio de falso supuesto, de conformidad con la norma prevista en el artículo 168, numeral 02 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por cuanto –según su decir- el juez a-quo yerró al concluir, que para poder establecer una base de cálculo salarial para la procedencia del recargo del 30% adicional por jornada nocturna, era necesario que el demandante de autos hubiese prestado sus servicios en horario diurno o en caso contrario, que un trabajador distinto a éste y con las mismas funciones, hubiese prestado sus servicios en jornada diurna para la demandada empresa; 2.- Asimismo, alegó como vicio de la decisión el error cometido por el juzgado a-quo, en cuanto a la determinación del salario devengado por el demandante de autos durante el tiempo de la prestación de servicios; 3.- Denunció el vicio de ilogicidad en la sentencia, específicamente en lo que respecta a la condena en el monto de los intereses sobre prestaciones sociales a la vez que –según su decir- obvió en forma expresa el cálculo del beneficio de fideicomiso derivado de la relación laboral. En este mismo orden y previo desistimiento del recurso de apelación interpuesto, la representación judicial de la parte demandada rechazó los argumentos expuestos por la parte actora, aunque no obstante a ello, reconoció que en la parte dispositiva del fallo integro, existe una mediana contradicción en relación a la condena del pago de los intereses de mora, por cuanto –según sus dichos- el Tribunal a-quo incurre en un error al establecer que la cancelación de dichos intereses debe realizarse hasta la fecha de entrada en vigencia de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. Planteados así los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en la presente causa, corresponde a esta Superioridad proceder al análisis exhaustivo de las denuncias formuladas por medio del presente recurso, iniciando dicho análisis meramente por estricto orden metodológico, en atención a la tercera de las delaciones esgrimidas por la parte actora durante la celebración de la audiencia de apelación; específicamente la referida al vicio de ilogicidad de la decisión emanada del Tribunal de Instancia, específicamente en lo que respecta a la condena en el monto de los intereses sobre prestaciones sociales y al cálculo del beneficio de fideicomiso derivado de la relación laboral; vicio éste que de manera expresa, fue rechazado por la representación judicial de la demandada en la oportunidad de la audiencia de apelación, aduciendo que conforme a la sentencia emanada del Juzgado a-quo, se condena en la parte dispositiva de la decisión a su representada, a que por medio de una experticia complementaria del fallo, cancele al accionante de autos los intereses correspondientes a la prestación de antigüedad reclamada por el actor en su demanda como “fideicomiso”. Así pues, en razón de lo anterior considera preciso esta alzada, traer a colación el contenido parcial de la decisión recurrida, especialmente en lo que respecta a la parte Dispositiva del fallo emitido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 09 de junio de 2008: “SEGUNDO: Se ordena el pago de los intereses de mora sobre prestaciones sociales, los cuales serán calculados desde la fecha de culminación de la relación laboral, hasta el 30 de diciembre de 1.999, fecha de entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en base a la tasa del tres por ciento (3%) anual, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, y los generados desde el 30 de diciembre de 1999 hasta la fecha de ejecución del fallo, calculados en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales serán determinados mediante experticia complementaria del fallo por un solo experto designado a tal efecto”. Del análisis del fallo parcialmente transcrito, se desprende palmariamente que el juez de la recurrida, de manera acertada y ajustada a derecho, conforme al estudio del petitorio de la demanda y del material probatorio cursante en autos, condenó de manera acertada el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, lo que es igual al pago de los intereses de la prestación de antigüedad reclamada por el actor en el folio ocho (8) del libelo de demanda. En tal sentido, cabe destacar que el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo contempla, palabras más, palabras menos, que conforme a lo depositado o acreditado mensualmente por concepto de prestación de antigüedad, se pagará al término de la relación laboral los intereses que se hubieren generado, conforme a tres opciones contempladas en el artículo in comento, correspondiendo en el caso de autos la aplicación del literal c) del artículo 108 ejusdem; que no es más que el pago de la prestación de antigüedad así como los intereses generados por ésta, debidamente calculados a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales Bancos comerciales y universales del país. Así pues, se aprecia claramente, que al haber culminado la relación laboral de autos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, necesariamente correspondía al juez de la causa, como ciertamente lo hizo, realizar el corte de cuenta de conformidad con el régimen aplicable antes de la reforma del 19 de junio de 1.999 en consonancia con el régimen previsto para el derecho a prestaciones sociales consagrado en el artículo 92 de nuestra Carta Magna. Como corolario de los anteriores expuestos, es forzoso para esta alzada desechar la tercera de las denuncias formulada por la representación actoral recurrente; por cuanto a juicio de quien suscribe el presente fallo, el recurrente yerra al pretender que el concepto fideicomiso y el concepto Intereses de antigüedad, sean conceptos aislados que difieran uno del otro. En razón de ello es necesario dejar sentado para un mejor entendimiento, que los intereses por prestación de antigüedad comúnmente llamados fideicomiso, conforme a la norma legal prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se corresponden a los intereses generados por la prestación de antigüedad equivalente a cinco días de salario por cada mes de servicio, los cuales legalmente y en atención a la voluntad del trabajador, deberán ser depositados mensualmente en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestación de Antigüedad y entregados al trabajador anualmente, salvo que éste mediante manifestación escrita decidiera capitalizarlos. Así las cosas, y en atención a la función didáctica y orientadora que corresponde a los jueces superiores, es imperioso para esta alzada dejar claramente sentado a la parte actora recurrente, que si bien el concepto de fideicomiso y el concepto intereses por prestación de antigüedad, son conceptos afines y análogos entre sí, no obstante difieren respecto a los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria, en el entendido que estos últimos conceptos, proceden a favor del demandante, únicamente en caso que el demandado no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, y se corresponden al pago de intereses de mora únicamente sobre las cantidades condenadas, y correrán desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. En este orden, el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha establecido como precepto constitucional, que tanto el salario como las prestaciones sociales sean créditos laborales de exigibilidad inmediata, por lo que, la mora en su pago genera intereses, que per se constituyen deudas de valor que gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal. Ahora bien, a la luz del análisis precedentemente expuesto, es claro, la inexistencia de similitud e incompatibilidad entre los intereses de mora y la corrección monetaria; por cuanto los primeros constituyen una indemnización establecida ex lege (a la manera de la cláusula penal), por el daño ocasionado con el retraso en la obtención del pago del capital adeudado; mientras que la corrección monetaria, es una indemnización establecida por el deterioro del valor adquisitivo de la moneda y para preservar el valor de lo debido. Así las cosas, en atención a los anteriores razonamientos, resulta forzoso para esta alzada desechar la primera de las denuncias analizadas y proceder en consecuencia al estudio de las dos últimas delaciones a fin de verificar su procedencia o no. ASÍ SE ESTABLECE. Con respecto a los restantes vicios alegados por la parte actora recurrente, aprecia esta alzada, que uno de ellos, está referido al supuesto error cometido por el juez de la causa en cuanto a la determinación del salario devengado por el demandante; por cuanto a entender de la parte actora recurrente, el juez de la causa obvió las alegaciones formuladas por la demandada empresa ante el órgano administrativo de la Inspectoría del Trabajo, relacionadas al hecho de nunca haberle cancelado al actor su salario por medio de recibos de pago y en consecuencia circunscribirse el juzgador contrariamente a ésto, otorgándole –según sus juicios- pleno valor probatorio a los recibos cursante en autos. Así pues, en cuanto a este particular, observa esta superioridad conforme a la reproducción audiovisual del CD correspondiente a la audiencia de juicio cursante al folio 194 de la primera pieza del presente expediente, que la parte actora desconoció en contenido y firma los recibos de pago cursantes en autos, ante lo cual fue practicada la prueba de cotejo por experto grafotécnico debidamente designado, lo cual arrojó como resultado, que tanto las firmas indubitadas como las firmas dubitadas de los documentos analizados, se correspondían a una misma persona, vale decir al Ciudadano LUIS JOSE ROJAS ROJAS; lo cual indudablemente permite inferir a esta alzada que los recibos de pago cursantes en autos adquieren máxime valor probatorio frente a cualquier dicho alegado por las partes, más aun si tales dichos fueron argüidos durante las reuniones conciliatorias llevadas a cabo por ante la Inspectoría del Trabajo, o durante la celebración de las Audiencias de mediación realizada ante los Tribunales de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución; por cuanto las mismas están dirigidas a evitar el litigio y suponen el logro de la conciliación entre las partes o acuerdo, como vías alternas de solución de los conflictos. Así pues, en aplicación del anterior razonamiento al caso de marras, es indefectible para esta alzada desechar la segunda de las denuncias analizadas en el presente recurso de apelación, y confirmar en consecuencia confirmar el razonamiento expuesto por el juez del Tribunal a-quo en el presente caso, en cuanto a este punto en particular se refiere. ASÍ SE ESTABLECE Seguidamente pasa esta superioridad a revisar la última denuncia planteada por la parte actora recurrente, fundamentada en el vicio de falso supuesto, de conformidad con la norma prevista en el artículo 168, numeral 02 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por cuanto –según su decir- el juez a-quo yerró al concluir, que para poder establecer una base de cálculo salarial para la procedencia del recargo del 30% adicional por jornada nocturna, era necesario que el demandante de autos hubiese prestado sus servicios en horario diurno o en caso contrario, que un trabajador distinto a éste y con las mismas funciones, hubiese prestado sus servicios en jornada diurna para la demandada empresa; no obstante a ello la representación judicial de la demandada empresa niega la procedencia de dicho reclamo; por cuanto –según sus dichos- al haber sido el salario devengado por el actor superior al monto del salario mínimo, debía entenderse –a su decir- que el salario que le era cancelado al actor incluía el recargo del 30% por jornada nocturna y que aunado a ello, en el caso de marras nunca el demandante u otra persona que desempeñara sus mismas funciones, prestó servicios de músico a su defendida en horas del día, lo cual impedía el recargo adicional del 30% por jornada nocturna. Así pues, observa esta alzada que conforme al escrito de demanda cursante en autos, la representación judicial de la parte actora alega, que su defendido prestaba servicios para la demandada empresa, de Lunes a Viernes en un horario comprendido de 8:00 PM a las 12:00 AM, habiendo sido reconocida dicha jornada por la parte demandada. En tal sentido, aprecia esta alzada que conforme al contenido del artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, se establece que: “La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna”; en consecuencia, a consideración de quien suscribe la presente decisión el legislador con la normativa antes enunciada presume como más agotador, y más inseguro para la salud moral, el trabajo realizado durante la noche; lo cual a juicio de esta alzada, le lleva a acortar la jornada de trabajo en relación con la jornada diurna, y aumentar en razón de ello, la remuneración con un recargo del treinta por ciento (30%). Así pues, la norma in comento indica que dicho recargo será pagado a valor de un treinta por ciento (30%) por lo menos sobre el salario convenido para la jornada diurna; lo cual a entender de quien suscribe genera una protección por parte del legislador hacia el trabajador, traducida en que, nunca el monto del recargo deberá ser menor al salario convenido para la jornada de trabajo realizada en el día. Como corolario de lo anterior, considera quien decide que, al no haberse demostrado en el presente caso la prestación del servicio en jornada diurna, al no haberse convenido entre las partes el recargo adicional al inicio de la relación de trabajo y al haber reconocido de manera indirecta la demandada empresa durante la audiencia de apelación la procedencia del recargo, al sostener que “por haber devengado el accionante un salario superior al salario mínimo, debía sobreentenderse la inclusión del recargo en el monto del salario devengado…”; es por lo que a juicio de quien decide debe tenerse como procedente la reclamación por concepto de Bono Nocturno, sobre la base del salario demostrado en autos, es decir el treinta por ciento del valor de la hora nocturna, la cual se deberá aplicar desde el inicio de la relación laboral, 02-02-1996 hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo, en fecha 29-09-2006. Para lo cual se designará un único experto quien deberá tomar los salarios establecidos en esta sentencia y calcular el 30 por ciento del valor de la hora nocturna para que sea agregado al salario diario. Y así se establece. Establecido que le corresponde al actor una diferencia de salario por ser procedente el pago del bono nocturno, nace a favor del actor una diferencia en las prestaciones sociales desde la entrada en vigencia del la nueva ley Orgánica del Trabajo hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo, en la forma establecida en el artículo 108 ejusdem, las cuales también deberán ser calculadas por el experto que se designe para el cálculo del bono nocturno, y adicionadas a las cantidades ordenadas cancelar por el a quo, por concepto de antigüedad, los cuales deberán ser cancelados por la demandada. Por todo lo antes expuesto esta superioridad procede a declarar con lugar los argumentos expresados por la representación judicial de la parte actora recurrente, con respecto a la procedencia del bono nocturno reclamado, desestimando en consecuencia lo decidido por el a quo respecto a este concepto, y desechando los planteamientos esgrimidos por la parte demandada. ASI SE ESTABLECE. Como consecuencia de todos los argumentos antes expuestos, resulta forzoso para esta Alzada declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la presente acción modificándose la sentencia del a quo, solo respecto a la procedencia del concepto Bono Nocturno, y así será expresamente establecido en el dispositivo del presente fallo. ASI SE DECIDE. IV DISPOSITIVA Con fundamento en los argumentos y razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 09 de Junio de 2008 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz; en consecuencia se MODIFICA la referida decisión por las razones anteriormente expuestas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el Ciudadano LUIS ROJAS ROJAS contra la Empresa RESTAURANT EL PORTAL GRILL, C.A por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN LABORAL. TERCERO: DESISTIDO el Recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 09 de Junio de 2008 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz. CUARTO: No hay condenatoria en costas dadas las características del presente fallo. La presente decisión se fundamenta en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 108, 156 de la Ley Orgánica del Trabajo; y en los artículos 12, 15, 242, 243, 251 y 254 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el compilador respectivo.- Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los veintiséis (26) días del mes de Febrero del año Dos Mil Nueve (2009). El Juez Superior Primero del Trabajo, Abg. Rene A. López Ramo. La Secretaria de Sala, Abg. Carmen García. PUBLICADA EN EL DÍA DE SU FECHA, PREVIO ANUNCIO DE LEY A LAS DOS Y TREINTA MINUTOS DE LA TARDE (02:30 PM).- La Secretaria de Sala, Abg. Carmen García. RAL/26022009.