TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar
Ciudad Bolívar, 27 de Julio de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL: FP01-P-2009-001903
ASUNTO : FP01-R-2009-000158
PONENTE: Dra. MARIELA CASADO ACERO

Causa N° Aa. FP01-P-2009-001903
RECURRIDO: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE JUICIO ITINERANTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR, CIUDAD BOLÍVAR.
ABOGADO RECURRENTE: ABG. CARLOS LUIS ZAMBRANO (Defensa Pública Itinerante).
IMPUTADO: RAUL JOSE TELLO BOLIVAR.
DELITO: VIOLACIÓN y ABUSO SEXUAL A ÑIÑA SIN PENETRACIÓN
MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, pronunciarse respecto al Recurso de Apelación de Sentencia incoado por el Abg. Carlos Luís Zambrano Fernández, en condición de Defensa Pública Penal Itinerante del acusado RAUL JOSE TELLO BOLIVAR, en contra de la decisión dictada en fecha 14/05/2009 por el Tribunal Primero Itinerante en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, mediante la cual Absuelve al ciudadano RAUL JOSE TELLO BOLIVAR, por la comisión del delito de Privación Ilegitima de Libertad previsto y sancionado en el artículo 268 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y Condeno por la comisión de los delitos de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal y Abuso Sexual a Niña sin Penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; previo análisis de las actuaciones que conforman el expediente de marras, en los siguientes términos:

I
DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

En fecha 14/05/2009, el Tribunal Primero Itinerante en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, publicó in extenso sentencia mediante la cual Absuelve al ciudadano RAUL JOSE TELLO BOLIVAR, por la comisión del delito de Privación Ilegitima de Libertad previsto y sancionado en el artículo 268 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y Condeno por la comisión de los delitos de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal y Abuso Sexual a Niña sin Penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; señalando siguientes argumentos:

“…La testigo María Eloísa Rodríguez, madre de los niños (IDENTIDADES OMITIDAS), manifestó ante el tribunal que sus hijos (IDENTIDADES OMITIDAS) el 22 de Mayo llegaron a su casa nerviosos y su hijo Darwin Mendoza le contó lo que el acusado Raúl José Tello Bolívar les hizo a las niñas separando a los varones para un lado y a las hembras para otro lado y a ellas las tocaba, ocurriendo aproximadamente a la 1:00 de la tarde. Indicó en su declaración que ella conocía al acusado Raúl José Tello Bolívar, le decían el chupetero porque vendía chupetas por el barrio donde ella vivía, ubicado por Nueva Miranda, manifestando asimismo que el sitio donde los niños juegan pelota le dicen el peladero, ese día andaban 7 niños en total. El testimonio obtenido de la testigo María Eloísa Rodríguez representa un testimonio referencial, toda vez que la misma no estuvo presente en el momento de los hechos, sino manifestó lo que su hijo (IDENTIDAD OMITIDA) le dijo que presenció, y aunque considera esta Juzgadora que el mismo no aporta ningún elemento de culpabilidad en contra del acusado Raúl José Tello Bolívar, sin embargo, es apreciado por este tribunal, ya que la misma corrobora la declaración realizada por su hija (IDENTIDAD OMITIDA) quien manifestó que ella acompañada de (IDENTIDADES OMITIDAS), iban por el peladero y de repente salió el acusado Raúl José Tello Bolívar, quien los llevó por un camino y puso a las hembras para un lado y a los varones para otro, diciéndole a (IDENTIDAD OMITIDA) que se bajara el pantalón y se sentara en sus piernas, tocándola y metiéndole el pene en el recto, y a las otras les dijo que se quitaran la ropa, tocándole los senos y la totona, metiéndole el dedo en la totona y en el recto (…)La declaración de la experta Dra. Darlenys López es adminiculada con la declaración de los testigos María Eloísa Rodríguez, madre de los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), quien dijo que el día 22 de mayo hace 2 años, sus hijos llegaron a la casa con una crisis de nervios, y el varón de nombre Darwin Mendoza comenzó a contarle lo que les había pasado, señalando igualmente haber oído de su hijo que el acusado tocó a su hermana. Asimismo, esta declaración es valorada en conjunto con la declaración de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), victima y testigo cuando declaró ante este tribunal que el acusado le dijo que se bajara el pantalón, metiéndole el pene en el recto; manifestación que fue ratificada por la victima testigo (IDENTIDAD OMITIDA), quien declaró que observó cuando el acusado sentó en su pene a la niña (IDENTIDAD OMITIDA), y por el testigo Darwin Mendoza, hermano de la victima (IDENTIDAD OMITIDA), quien declaró que escuchaba el grito de su hermana diciendo que no la tocaran. Igualmente la Dra. Darlenys López manifestó haberle realizado el examen pericial a la niña (IDENTIDAD OMITIDA), en fecha 24 de Mayo de 2006, determinando que la misma había sido víctima de violencia sexual en fecha reciente o cercana, lo cual es corroborado con la declaración de la testigo María Eloísa Rodríguez, madre de la víctima, quien dijo, que en fecha 22 de Mayo de ese mismo año sus hijos llegaron a la casa con una crisis de nervios contándoles lo que les había pasado, es decir, dos días antes del examen médico; quedando así comprobado con la declaración de la experta Dra. Darlenys López, adminiculada con la declaración de los testigos María Eloísa Rodríguez, (IDENTIDAD OMITIDA) y Darwin Mendoza, el hecho que la niña (IDENTIDAD OMITIDA), fue víctima de violencia sexual contra natura, es decir en la región anal, produciendo en dicha región laceraciones en la mitad superior del recto y una fisura, lesiones las cuales fueron ocasionadas por la penetración de un pene, razón por la cual la declaración de la experta Darlenys López es apreciada por este tribunal (…)FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO. Este Tribunal tomando en consideración el artículo 22 del Código Orgánico Procesal, en observancia de las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y la máximas de experiencia y luego de haber valorado las pruebas evacuadas en el Juicio Oral y Privado puede determinar que en fecha 22 de Mayo de 2006 los niños (IDENTIDADES OMITIDAS), acompañados de otros compañeros, se trasladaban por un sitio llamado el peladero, ubicado por el barrio Nueva Miranda, quienes se encontraban jugando y buscando semillas de merey, cuando sorpresivamente fueron interceptados por el acusado Raúl José Tello Bolívar, el chupetero, sometiéndolos con una actitud violenta, quien procedió a separar a los niños de las niñas, obligando a la niña (IDENTIDAD OMITIDA) a bajarse el pantalón y a sentarse en sus piernas, penetrándole su pene en el recto en contra de su voluntad, asimismo, a las niñas (IDENTIDADES OMITIDAS) les bajo el pantalón a quienes les tocaba los senos y la vagina, introduciéndole su dedo por sus partes intimas; manteniendo en el sitio al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), quien escuchaba todo lo que el acusado Raúl José Tello Bolívar le hacía a su hermana y a las niña (IDENTIDADES OMITIDAS), procediendo el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) luego de ocurrir estos hechos a contarle lo ocurrido a su madre María Eloísa Rodríguez, quien posteriormente se dirigió a presentar la denuncia a las autoridades. El tribunal considera acreditados estos hechos con las declaraciones de los testigos (IDENTIDADES OMITIDAS), quienes fueron contestes en afirmar que ellos, acompañados de otros compañeros, se encontraban por el peladero jugando y buscando semillas de merey, cuando repentinamente fueron sorprendidos por el acusado Raul Jose Tello Bolivar, a quien le llamaban el chupetero, quien los sometió y los condujo de manera forzada a un sitio, lugar donde los separo a los niños de las niñas, obligando de manera violenta a la niña (IDENTIDAD OMITIDA) a bajarse el pantalón sentándola en sus piernas e introduciéndole su pene en el recto, en contra de su voluntad, mientras que a las niña (IDENTIDADES OMITIDAS) las tocaba por sus partes intimas e introducía su dedo en las mismas; quienes con sus gritos eran escuchadas por el niño (IDENTIDAD OMITIDA) de la niña (IDENTIDAD OMITIDA); declaraciones que fueron avaladas con la declaración de la testigo referencial María Eloísa Rodríguez, quien indicó el día 22 de Mayo de 2006, fecha en que ocurrieron los hechos su hijo (IDENTIDAD OMITIDA) al llegar a su casa le comento que había escuchado lo que el acusado Raúl José Tello Bolívar le había hecho a su hermana (IDENTIDAD OMITIDA) y a las niñas (IDENTIDADES OMITIDAS). Estas declaraciones testimoniales fueron corroboradas con las declaración de la Dra Darlenys Lopez quien practico el examen ginecológico a la niña (IDENTIDAD OMITIDA) y determino que la misma había sido constreñida a realizar acto sexual contra natura, es decir por la parte anal, produciéndole laceraciones y lesiones en la parte de su recto producto de la penetración de un pene por dicha zona y con la declaración del funcionario Miguel Rodríguez quien mediante su declaración acredito a este Tribunal la existencia, ubicación y características del sitio del suceso (…) el acusado RAÚL JOSÉ TELLO BOLÍVAR, venezolano, titular de la cedula de Identidad N° 12.189.587, residenciado en el Barrio Brisas del Sur II, Callejón Comercio, Casa S/N, cerca de las seis esquinas, actualmente recluido en la Comisaria del Municipio Independencia, Estado Anzoátegui; es CULPABLE de los delitos de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, vigente para el momento de los hechos, cometido en perjuicio de la niña para el momento de los hechos (IDENTIDAD OMITIDA) previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes, vigente para el momento de los hechos, en perjuicio de las niñas para el momento de los hechos (IDENTIDADES OMITIDAS). De la misma manera este Tribunal considera que el acusado de autos es NO CULPABLE del delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 268 de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes, vigente para el momento de los hechos…”.

DEL RECURSO DE APELACION INCOADO

En fecha 01/06/2009, el Abg. Carlos Luís Zambrano Fernández, en condición de Defensa Pública Penal Itinerante del acusado RAUL JOSE TELLO BOLIVAR, en contra de la decisión dictada en fecha 14/05/2009 por el Tribunal Primero Itinerante en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, interpone Recurso de Apelación, expresado en los siguientes términos:

“…Con fundamento en el artículo 452 Numeral 2º, Primer Supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la Falta de Motivación de la Sentencia, denuncio la infracción cometida por el Tribunal Primero Itinerante de Juicio, al violentar el contenido de los Artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en consonancia con el Artículo 364 Numerales 3º y 4º de la Ley Adjetiva Penal. (…) Denuncia que motiva esta Defensa Pública, señalando que la sentenciadora recurrida se conforma cuando se refiere en su fallo en el Corte de Apelaciones capitulo relativo a la DETERMINACION PRECIDA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS, de forma análoga y diríamos gemelar a la hipótesis sustentada en su escrito acusatorio por el vindicterio, relacionada con la tesis de culpabilidad que aparece vertida en el escrito acusatorio del accionante penal contra mi asistido, y a la cual la recurrida en forma atípica la recurrida le antepuso una sui generis valoración y apreciación al exiguo acervo probatorio de lo ofertado por la representación fiscal, y una inexistente apreciación a lo aportado por la Defensa Pública, y con ello entender que quedaba derrumbado el Principio de Presunción de Inocencia, que como derecho vivo de estamento constitucional tiene mi asistido en la actual estructura de Estado Social de Derecho y de Justicia imperante en nuestro país, (…) En el presente caso, la Jueza Primera Itinerante de Juicio, para constituir la responsabilidad del acusado, se conformo con “Valorar y Apreciar a su decir las pruebas ofrecidas al proceso por el vindicterio, pero al momento de valorar y apreciar las aportadas por la defensa Pública, con una marcada subjetividad y con consideraciones caprichosas indico que no le daba credibilidad, de forma que el fallo recurrido es prodigo en consideraciones caprichosas y marcadas de subjetividad, en el que no predomina el debido análisis individual, el sopesamiento y la evaluación integrada de los testimonios y demás medios de pruebas evacuados, para inferir y tener como corolario de tales probanzas, la certeza sobre la responsabilidad del acusado. (…) Una visión en conglobamento de los planteamiento (sic) hasta ahora aludidos, es suficiente para constatar, dentro del marco de la causal de apelación que invoco ante la alzada, las ostensibles fallas de la decisión recurrida al extremo que por la incoherencia y la subjetividad con la que actuó el Aquo (SIC) y la imprecisión de sus argumentaciones, resulta imposible desentrañar la acreditación y las razones de hecho y de derecho que debieron exponerse a tenor de los numerales 3 y 4 del Artículo 364 de la Ley Adjetiva penal, así pues como observancia fundamental, es necesario establecer ante la alzada, que la juzgadora, no realizó los engarces lógicos necesarios en su apresurado enunciado inicial y el “análisis” comparativo de las pruebas que pudiera racionalmente apoyarlo. (…) La recurrida al limitarse a transcribir lo indicado por los órganos de prueba, que fue su tarea, sin analizar alguno y desechando sin asidero otros, ni siquiera pudo llegar a una conclusión probatoria con un fundamento lego, y por tanto, y por tanto impero la arbitrariedad y el capricho que surge cuando se obvian, se enmudecen o se callan las pruebas, que fue lo acontecido con relación a las pruebas testimoniales de TRINA DEL CARMEN TELLO y JOSEFINA CEVERA BACA, y la sentenciadora se conforma con pignorar el numero de las mismas y no pesarlas, abandonando por completo el método de la sana crítica, que colorea el proceso penal acusatorio. (…) la Defensa Pública que suscribe, reprocha la apreciación de la juzgadora por considerar que incurrió en vacíos, desaciertos, imperfecciones, descuidos, incoherencias, porque tales errores, o defectos suponen una interpretación o valoración de las pruebas que en el caso de marras con relación a las constituidas por los testimonios del TRINA DEL CARMEN TELLO y JOSEFINA CEVERA BACA (sic), brilla por su ausencia, impidiendo esto, que la defensa pueda proponer una opinión contraria a lo expresado en el fallo. (…) El reproche que realiza la defensa Pública al fallo se apoya en la falta absoluta de lógica y razonada evaluación de las pruebas, por cuanto la sentencia recurrida, si bien expresó su opinión, la misma no se afianzó en el análisis de las pruebas, sino en apreciaciones subjetivas o personales imposibilitando al extremo el derecho fundamental a la defensa de mi asistido, en esto concluye ante la denuncia de tan evidente vicio que comporta el fallo recurrido, la critica que se traduce en el hecho que el enunciado inicial de la juzgadora, esta huérfano de demostración, más aún, sólo puede comprobarse en su fuero interno, lo que para la defensa es insondable o inaccesible. (…) Es pacifica y reiterada la advertencia jurisprudencial, cuando señala que para que para que se produzca una correcta motivación del fallo, es indispensable señalar los elementos probatorios con los cuales el juez extrae la culpabilidad, sin que baste transcripción de las declaraciones de los testigos y expertos judicializados, ya que estos no revelan análisis critico de las pruebas y de por si son demostrativas del vicio de inmotivación en su más acabada manifestación (…) al evidenciarse una decisión carente de la debida fundamentación, y en aras del principio de la tutela judicial efectiva, según la cual no solo se garantiza el derecho a obtener de los tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de los recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes en indefensión, éste también; debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen proceso mental conducente a su parte dispositiva, es procedente anular el fallo recurrido, y así se solicita (…) cuando el juzgador aprecia los elementos probatorios esta obligado a verificar que estos deben ser suficientemente contundentes como para desvirtuar la acompaña por derecho constitucional y lega a todo acusado. Es decir, no puede quedar ninguna duda en tal apreciación que contraríe dicho principio constitucional y simultáneamente debe tomar en cuenta que el cúmulo probatorio debe llevar la absoluta subsunción de los hechos en la disposición típica, como ha quedado establecido en sentencia nro. 401 de fecha 04 de Noviembre 2004, Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros.- (…) PETITORIO. Por las razones expuestas, esta Representación de la Defensa, Apela de la Sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Itinerante en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 31 de Marzo de 2009, en la causa signada con el Nro. FP01-P-2006-1903, y publicada en su texto íntegro en fecha 14 de Mayo 2009, y de lo que fuera notificado en fecha 15 de mayo 2009, seguida al Ciudadano RAUL JOSÉ TELLO BOLÍVAR, solicitando que el presente recurso sea declarado con lugar, acordando la nulidad del fallo cuestionado y ordenando la celebración de un nuevo juicio Oral y Privado, ante un Juez distinto al que dictó la recurrida, como único mecanismo para subsanar los vicios denunciados. Todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

III

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, integrada por los Jueces Superiores: Dra. Gabriela Quiaragua González, Dr. Francisco Álvarez Chacín y Dra. Mariela Casado Acero, correspondiéndole por distribución, la ponencia a la última de los integrantes de este Cuerpo Colegiado, quien con tal carácter refrenda la presente decisión.

IV

En fecha 25/05/2009, se admite el Recurso de Apelación de Sentencia por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal; correspondiendo la ponencia a la Juez que con tal carácter la refrenda; tramitándose el asunto conforme al artículo 455 ejusdem y fijándose la celebración de la audiencia oral de apelación en fecha 07/07/2009 y pasando a decidir conforme al artículo 456 íbidem.

V
DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Estudiado el contenido del presente Recurso incoado por el Abg. Carlos Luís Zambrano Fernández, en condición de Defensa Pública Penal Itinerante del acusado RAUL JOSE TELLO BOLIVAR, por el delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal y Abuso Sexual a Niña sin Penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; así como careado todo ello con la decisión dictada en fecha 14/05/2009 por el Tribunal Primero Itinerante en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones pasa a pronunciarse de acuerdo a las consideraciones que de seguida se explanan.

De la revisión de las actuaciones cursantes en el expediente, contentivo de Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, se extrajo del señalado escrito, que el recurrente, luego de hacer una trascripción de las declaraciones aportadas en el Juicio Oral, indica entre otras cosas, lo siguientes: “…Ciudadano Magistrados, como se observa de lo señalado ut supra la recurrida al valorar el testimonio referencial de MARIA ELOISA, RODRIGUEZ, madre de (IDENTIDADES OMITIDAS), se atreve a adminicularlo con lo depuesto por el vindicterio, y en su testimonio señala “…su hijo Darwin Mendoza le contó lo que el acusado les hizo y las niñas separando a los varones para un lado y a las hembras para otro lado y a ellas la tocaba, ocurriendo aproximadamente a la 1:00 de la tarde, (Subrayado de lo (sic) Defensa) pero indica que considera esta juzgadora y esas sus palabras, que dicho testimonio no aporta ningún elemento de culpabilidad en contra del acusado Raúl José Tello Bolívar, sin embargo en soporte adminiculado con otros probanzas como lo declara en su paladina decisión para condenarlo por la comisión de los delitos de Violación y Abuso Sexual a Niña sin Penetración por los que fuera acusado por la vindicta pública…”.

Constado lo anterior, esta sala se remite hasta el contenido de la decisión recurrida, producida con ocasión a la celebración de Juicio Oral, pudiendo constatar en relación a lo invocado por el recurrente, que: “…La testigo María Eloísa Rodríguez, madre de los niños (IDENTIDADES OMITIDAS), manifestó ante el tribunal que sus hijos (IDENTIDADES OMITIDAS) el 22 de Mayo llegaron a su casa nerviosos y su hijo Darwin Mendoza le contó lo que el acusado Raúl José Tello Bolívar les hizo a las niñas separando a los varones para un lado y a las hembras para otro lado y a ellas las tocaba, ocurriendo aproximadamente a la 1:00 de la tarde. Indicó en su declaración que ella conocía al acusado Raúl José Tello Bolívar, le decían el chupetero porque vendía chupetas por el barrio donde ella vivía, ubicado por Nueva Miranda, manifestando asimismo que el sitio donde los niños juegan pelota le dicen el peladero, ese día andaban 7 niños en total. El testimonio obtenido de la testigo María Eloísa Rodríguez representa un testimonio referencial, toda vez que la misma no estuvo presente en el momento de los hechos, sino manifestó lo que su hijo (IDENTIDAD OMITIDA) le dijo que presenció, y aunque considera esta Juzgadora que el mismo no aporta ningún elemento de culpabilidad en contra del acusado Raúl José Tello Bolívar, sin embargo, es apreciado por este tribunal, ya que la misma corrobora la declaración realizada por su hija (IDENTIDAD OMITIDA) quien manifestó que ella acompañada de (IDENTIDADES OMITIDAS), iban por el peladero y de repente salió el acusado Raúl José Tello Bolívar, quien los llevó por un camino y puso a las hembras para un lado y a los varones para otro, diciéndole a (IDENTIDAD OMITIDA) que se bajara el pantalón y se sentara en sus piernas, tocándola y metiéndole el pene en el recto, y a las otras les dijo que se quitaran la ropa, tocándole los senos y la totona, metiéndole el dedo en la totona y en el recto…”. Si bien es cierto, la Juzgadora a quo, explica en la recurrida que la declaración de la testigo María Eloisa Rodríguez, representa un testimonio referencial, el cual no aporta ningún elemento de culpabilidad contra el acusado, sin embargo es apreciado por el Tribunal, toda vez que corrobora lo declarado por las victimas, tal y como se extrae del texto arriba transcrito. Al respecto, contempla la Sentencia Nº 115 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C08-496 de fecha 31/03/2009, que “…el Código Orgánico Procesal Penal, establece la libre valoración de las pruebas, sin que exista una norma que en forma expresa prohíba la declaración y posterior valoración del testimonio rendido por familiares consanguíneos de la víctima...por tanto la incorporación y posterior valoración de las testimoniales rendidas por éstos... por parte del tribunal de juicio (…) fue realizada conforme a derecho...”; en razón del criterio de Sala de Casación Penal, encuentra esta Alzada, que la valoración realizada por el Tribunal A Quo, a la testigo señalada, fue realizada conforme a derecho.

En sintonía con lo anterior es necesario apuntar, que es preponderante el dicho de las víctimas en delitos de tal entidad como el del caso de marras, Violación, caracterizado por no cometerse frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la víctima para determinar su comisión, es casi inexigible, entendiéndose que la víctima usualmente es la única observadora del delito, donde el testimonio de la misma corroborado con otros indicios, tiene valor probatorio, tal y como lo explica, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta Merchán, de fecha 15-02-2007, Sentencia 272, “…la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar…”. Además de ello, establece Sentencia Nº 179 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C04-0239 de fecha 10/05/2005, que: “…El testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aun procediendo de la víctima, ello en tanto no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto…”. Es por ello que, estima esta Alzada, respecto a la responsabilidad o no del acusado de marras, siendo el ilícito en estudio el de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal y Abuso Sexual a Niña sin Penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, teniendo cabida ambos entre los llamados delitos de género, caracterizados por no cometerse frecuentemente en público, al ser ello así, puede conllevar a que las victimas de estos delitos sean usualmente las únicas observadoras de lo cometido.

Luego entonces, se extrae del escrito censurador, que el recurrente continua expresando: “…Ciudadanos Magistrados, como bien lo indica la recurrida en su fallo condenatorio lo que quedo demostrado por intermedio del resultado emanado de la experticia realizada en fecha 24 de Mayo de 2006, suscrita por la experto DARLENYS LOPEZ, a quien el tribunal atendiendo a su suficiente experiencia, le otorgó credibilidad, y del resultado de examen ginecológico practicado se evidencia que la niña (IDENTIDAD OMITIDA), fue victima de violencia sexual contra natura, pero de ninguna forma este resultado técnico científico valorado por la juzgadora incrimina a mi asistido RAUL JOSE TELLO BOLIVAR, como responsable de cometer tal hecho en perjuicio de la victima de marras, Es menester señalar que el tribunal recurrido adminicula el resultado de la experticia con la deposición rendida por la testigo de oídas MARIA ELOISA RODRIGUEZ, testimonio referencial que se evidencia con el hecho que al momento de rendir declaración en el debate Oral y Privado la testigo madre de los adolescente como lo indica la juzgadora en su fallo, (IDENTIDADES OMITIDAS) indicó al decir del tribunal recurrido que sus hijos llegaron a la casa con una crisis de nervios, y el varón de nombre (IDENTIDAD OMITIDA) comenzó a contarle lo que les había pasado, igualmente haber oído de su hijo que el acusado tocó a su hermana. De igual forma la recurrida para sostener su fallo indica que lo declarado por esa testigo de oídas es “valorado” en conjunto con la declaración de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), manifestación que al decir del Tribunal fue ratificada por lo declarado por la testigo (IDENTIDAD OMITIDA)…”.

A los fines de corroborar lo anterior esgrimido por el recurrete, observa la Alzada, que la recurrida contempla lo siguiente: “…La declaración de la experta Dra. Darlenys López es adminiculada con la declaración de los testigos María Eloísa Rodríguez, madre de los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), quien dijo que el día 22 de mayo hace 2 años, sus hijos llegaron a la casa con una crisis de nervios, y el varón de nombre Darwin Mendoza comenzó a contarle lo que les había pasado, señalando igualmente haber oído de su hijo que el acusado tocó a su hermana. Asimismo, esta declaración es valorada en conjunto con la declaración de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), victima y testigo cuando declaró ante este tribunal que el acusado le dijo que se bajara el pantalón, metiéndole el pene en el recto; manifestación que fue ratificada por la victima testigo (IDENTIDAD OMITIDA), quien declaró que observó cuando el acusado sentó en su pene a la niña (IDENTIDAD OMITIDA), y por el testigo Darwin Mendoza, hermano de la victima (IDENTIDAD OMITIDA), quien declaró que escuchaba el grito de su hermana diciendo que no la tocaran. Igualmente la Dra. Darlenys López manifestó haberle realizado el examen pericial a la niña (IDENTIDAD OMITIDA), en fecha 24 de Mayo de 2006, determinando que la misma había sido víctima de violencia sexual en fecha reciente o cercana, lo cual es corroborado con la declaración de la testigo María Eloísa Rodríguez, madre de la víctima, quien dijo, que en fecha 22 de Mayo de ese mismo año sus hijos llegaron a la casa con una crisis de nervios contándoles lo que les había pasado, es decir, dos días antes del examen médico; quedando así comprobado con la declaración de la experta Dra. Darlenys López, adminiculada con la declaración de los testigos María Eloísa Rodríguez, (IDENTIDAD OMITIDA) y Darwin Mendoza, el hecho que la niña (IDENTIDAD OMITIDA), fue víctima de violencia sexual contra natura, es decir en la región anal, produciendo en dicha región laceraciones en la mitad superior del recto y una fisura, lesiones las cuales fueron ocasionadas por la penetración de un pene, razón por la cual la declaración de la experta Darlenys López es apreciada por este tribunal…”.

Constatado lo expuesto por el A quo, se evidencia que fue lo suficientemente explicita, las razones por las cuales la sentenciadora decide valorar las probanzas testimoniales y adminicularlas con la declaración de la experta actuante en la causa que nos ocupa, estimando esta Alzada que la misma establece sus razonamientos, bajo el adecuado sistema de valoración de pruebas, fundado en la libre convicción, respetando los principios procesales que establece nuestra Ley Adjetiva, tal y como se explica en Sentencia Nº 353 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0128 de fecha 26/06/2007: “…la valoración de la prueba, el Código Orgánico Procesal Penal establece el sistema de la libre convicción razonada que exige como presupuesto fundamental la existencia de la prueba, de manera que el juez sólo puede formar su convicción con las pruebas aportadas al proceso y practicadas en el juicio oral, ello en garantía a los principios de oralidad e inmediación, que supone que solo podrán apreciarse las pruebas incorporadas en la audiencia y la actividad probatoria debe transcurrir necesariamente en presencia del órgano jurisdiccional, que debe dictar la sentencia, así mismo en respeto al principio de contradicción, que permite a las partes hacer valer su respectivas pretensiones con la oportunidad de contradecir la prueba…”. En razón de ello, se evidencia el por qué tales pruebas merecieron cabida en la valoración probatoria que otorga el juzgador.

En el mismo orden de ideas, observa la Alzada que el recurrente continúa aduciendo: “…Ciudadanos Magistrados lo aseverado parar (sic) la recurrida para no apreciar la deposición de la testigo Josefina Cevera Baca, declaración esta adminiculada con la rendida por TRINA DEL CARMEN TELLO evidencian que para el momento de acaecer los hechos en el sitio denominado como el peladero, mi asistido se encontraba en su casa, aledaña al sitio donde habita la deponente y no le esta dado a la recurrida con tan marcada subjetividad deducir e indicar para sostener su fallo condenatorio, manifestaciones no rendidas por las victimas directas o indirectas, ya que la testigo Maria Eloisa Rodríguez, manifestó que los hechos que les narro como acaecidos en el sitio denominado el peladero su hijo (IDENTIDAD OMITIDA), OCURRIERON A LA 1:00 de la tarde, y este nunca manifestó en el debate Oral y Privado como lo señala la recurrida que los mismos se haya sucedido entre las 11:30 y la 1:00 de la tarde (…) además si el Juez en el fin que le impone los Artículos 13 y 22 de la Ley Adjetiva Penal, valora lo depuesto por las testigos TRINA DEL CARMEN TELLO y JOSEFINA CEVERA BACA, observaría que para la hora en la que al decir de los testigos sucedieron los hechos que son conteste en afirmar acaecieron aproximadamente después de las 11:30 de la mañana del día 22 de Mayo 2006, mi asistido se encontraba en su casa y la ubicuidad e impide estar en dos sitios al mismo tiempo.- así pues hay que concluir que no solo valorando y apreciando las ofertadas por la vindicta pública, debió realizar la juzgadora se desprende que las pruebas nunca tuvieron la contundencia para enervar la presunción de inocencia de mi defendido, además que son precarias y no poseen la contundencia para el establecimiento de responsabilidad penal de este en la comisión del delito…”.

Por su parte, la recurrida explana: “…La testigo Trina del Carmen Tello, promovida por la defensa del acusado, indico al Tribunal que ella se dirigía a su casa cuando se encontró con su hermano Raúl José Tello Bolívar a quien le dijo que fuera para su casa y llego aproximadamente a las 10:20, con quien converse un rato, y el se fue como a las 11:30, al día siguiente me entere que lo estaba buscando PTJ. La declaración de la testigo Trina del Carmen Tello, no arroja ningún elemento de interés probatorio, capaz de desvirtuar los hechos que se le acusa al ciudadano Raúl José Tello Bolívar, toda vez, que su declaración se limito a indicar únicamente el haber visto a su hermano momentos antes de haber ocurrido los hechos, lo cual hace sostener por esta Juzgadora que dicha declaración carece de relevancia en el presente juicio, razón por la cual la misma no tiene ningún valor probatorio para quien aquí decide. Y así se declara. En cuanto a la declaración de la testigo Josefina Cevera Baca, ésta manifestó que ella tenía más de 10 años conociendo a Tello, lo vio el 22 de mayo cocinando con su cuñada y otra señora mas, ese día lo vio porque estaba afuera; lo vio por primera vez a las 9:00 de la mañana; la hermana de él le gritó desde un carro por puesto, el salió y luego regreso aproximadamente a las 11:30 de la mañana, después de esa hora no salió mas, y se puso a lavar y a hacer chupetas, ella vio a unos niños que lo estaban ayudando, manifestó que ella daba fe y pone las manos en el fuego por acusado Raúl José Tello Bolívar, indicó que era padre de familia, señalando asimismo que dudaba que él hubiese hecho algo ese día porque él estaba en su casa. La testigo Josefina Cevera Baca manifestó que después de las 11:30 de la mañana del día 22 de Mayo del 2006 el acusado Raúl José Tello Bolívar permaneció en su casa todo el día, declaración que para esta Juzgadora carece de toda credibilidad y certeza, toda vez que de las declaraciones de la testigo María Eloísa Rodríguez, (IDENTIDADES OMITIDAS), se deduce que el acusado Raúl José Tello Bolívar en las horas del mediodía del 22 de Mayo del año 2006 entre las 11:30 y la 1:00 de la tarde se encontraba por las adyacencias del peladero ubicado en el Barrio Nueva Miranda, cuando sometió a las referidas victimas, circunstancia lo cual hace inferir a esta Juzgadora que la testigo Josefina Cevera Baca está mintiendo en su declaración, tratando de encubrir la conducta delictiva del acusado Raúl José Tello Bolívar; razón por la cual este tribunal no aprecia la declaración de la testigo Josefina Cevera Baca para la motivación del presente fallo. Y así se declara. Las declaraciones de las testigos Trina del Carmen Tello y Josefina Cevera Baca, promovidas por la defensa del acusado Raúl José Tello Bolívar, en ningún momento desvirtúan las pruebas que fueron promovidas por la Fiscalia del Ministerio Público y que acreditan a este Tribunal la responsabilidad del acusado de marras en los hechos que le acusa el Ministerio Público, no arrojando ningún elemento probatorio capaz de inculpar al acusado Raúl José Tello Bolívar o más aún de demostrar su inocencia. Y así se declara…”.

En atención a lo anterior, se desprende que lo expuesto por la recurrida en relación con lo esgrimido por el recurrente, se encuentra debidamente sustentado, toda vez, que explica detalladamente las razones por las cuales consideró que los testigos señalados en el texto arriba transcrito no aportan ningún elemento probatorio y tampoco pueden ser adminiculados con ninguna de las declaraciones aportadas por las victimas en el presente caso, tal y como se explica ut supra. Observa la Alzada, que la juzgadora A Quo, explana la razón concisa de su apreciación en cuanto a tales probanzas testimoniales, es decir, las razones de su convencimiento, por lo que estiman quienes suscriben que las consideraciones realizadas por el A Quo, son contestes con Sentencia Nº 563 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C08-253 de fecha 23/10/2008, la cual explica: “…no existe impedimento a familiares o allegados para declarar a favor o en contra del acusado, y por otra parte habría que observar si se trata de testigos presenciales, (…) y si sus dichos concuerdan entre sí y llegan o no a convencer efectivamente al Juez sobre la verdad de los hechos…”.

Ahora bien, el quejoso en apelación, invoca en su escrito como única denuncia, que: “…DE LA UNICA DENUNCIA AL FALLO RECURRIDO (…) Denuncia que motiva esta Defensa Pública, señalando que la sentenciadora recurrida se conforma cuando se refiere en su fallo en el capitulo relativo a la DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS (…) así pues como observancia fundamental, es necesario establecer ante la alzada que la juzgadora, no realizó los engarces lógicos necesarios en su apresurado enunciado inicial y el “análisis” comparativo de las pruebas que pudiera racionalmente apoyarlo. La recurrida al limitarse a transcribir lo indicado por los órganos de prueba, que fue su tarea, sin analizar alguno y desechando sin asidero otros, ni siquiera pudo llegar a una conclusión probatoria con fundamento lego…”.

En observancia a lo arriba señalado, observa este Órgano Colegiado, que la Sentenciadora artífice de la decisión recurrida, establece conforme a derecho los Fundamentos de Hecho y de Derecho apreciados para establecer la autoría del acusado en los delitos acusados, expresando la misma en la sentencia, que: “…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO. Este Tribunal tomando en consideración el artículo 22 del Código Orgánico Procesal, en observancia de las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y la máximas de experiencia y luego de haber valorado las pruebas evacuadas en el Juicio Oral y Privado puede determinar que en fecha 22 de Mayo de 2006 los niños (IDENTIDADES OMITIDAS), acompañados de otros compañeros, se trasladaban por un sitio llamado el peladero, ubicado por el barrio Nueva Miranda, quienes se encontraban jugando y buscando semillas de merey, cuando sorpresivamente fueron interceptados por el acusado Raúl José Tello Bolívar, el chupetero, sometiéndolos con una actitud violenta, quien procedió a separar a los niños de las niñas, obligando a la niña (IDENTIDAD OMITIDA) a bajarse el pantalón y a sentarse en sus piernas, penetrándole su pene en el recto en contra de su voluntad, asimismo, a las niñas (IDENTIDADES OMITIDAS) les bajo el pantalón a quienes les tocaba los senos y la vagina, introduciéndole su dedo por sus partes intimas; manteniendo en el sitio al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), quien escuchaba todo lo que el acusado Raúl José Tello Bolívar le hacía a su hermana y a las niña (IDENTIDADES OMITIDAS), procediendo el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) luego de ocurrir estos hechos a contarle lo ocurrido a su madre María Eloísa Rodríguez, quien posteriormente se dirigió a presentar la denuncia a las autoridades. El tribunal considera acreditados estos hechos con las declaraciones de los testigos (IDENTIDADES OMITIDAS), quienes fueron contestes en afirmar que ellos, acompañados de otros compañeros, se encontraban por el peladero jugando y buscando semillas de merey, cuando repentinamente fueron sorprendidos por el acusado Raul Jose Tello Bolivar, a quien le llamaban el chupetero, quien los sometió y los condujo de manera forzada a un sitio, lugar donde los separo a los niños de las niñas, obligando de manera violenta a la niña (IDENTIDAD OMITIDA) a bajarse el pantalón sentándola en sus piernas e introduciéndole su pene en el recto, en contra de su voluntad, mientras que a las niña (IDENTIDADES OMITIDAS) las tocaba por sus partes intimas e introducía su dedo en las mismas; quienes con sus gritos eran escuchadas por el niño (IDENTIDAD OMITIDA) de la niña (IDENTIDAD OMITIDA); declaraciones que fueron avaladas con la declaración de la testigo referencial María Eloísa Rodríguez, quien indicó el día 22 de Mayo de 2006, fecha en que ocurrieron los hechos su hijo (IDENTIDAD OMITIDA) al llegar a su casa le comento que había escuchado lo que el acusado Raúl José Tello Bolívar le había hecho a su hermana (IDENTIDAD OMITIDA) y a las niñas (IDENTIDADES OMITIDAS). Estas declaraciones testimoniales fueron corroboradas con las declaración de la Dra Darlenys Lopez quien practico el examen ginecológico a la niña (IDENTIDAD OMITIDA) y determino que la misma había sido constreñida a realizar acto sexual contra natura, es decir por la parte anal, produciéndole laceraciones y lesiones en la parte de su recto producto de la penetración de un pene por dicha zona y con la declaración del funcionario Miguel Rodríguez quien mediante su declaración acredito a este Tribunal la existencia, ubicación y características del sitio del suceso…”.

Visto el sustento de la recurrida, aprecia esta Superior Instancia que la sentenciadora además de valorar las pruebas conforme a los criterios jurisprudenciales arriba reseñados, explicó razonadamente los fundamentos utilizados en su decidir, lo que constituye una debida motivación, como lo explana el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 372 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0053 de fecha 09/07/2007 “…la motivación del fallo no sólo consiste en analizar los elementos probatorios, que van a servir de fundamento para dictar el fallo de conformidad con los hechos y el derecho, sino que una vez realizada la valoración de cada prueba, deben ser pormenorizadamente comparadas entre sí, para que una vez contrastadas puedan complementarse o desvirtuarse según sea el caso…”.

Finalmente el recurrente aduce: “…La decisión impugnada soslayó los derechos constitucionales de mi asistido, en lo relativo al debido proceso, a la tutela judicial efectiva al ser condenado sin observarse el debido proceso en el manejo de las pruebas, en especifico el tratamiento dado por la juzgadora, a las pruebas testimoniales de TRINA DEL CARMEN TELLO y JOSEFINA CEVERA BACA…”,

En relación a lo anterior, según criterio del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 455 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0186 de fecha 02/08/2007 “…la falta de análisis y valoración de cada uno de los elementos probatorios producidos en el desarrollo del proceso, indefectiblemente atenta contra las garantías fundamentales de presunción de inocencia y derecho a la defensa...”. Situación esta que no se encuentra acaecida dentro de la recurrida, en virtud de que quedo plasmado motivadamente el análisis y la valoración de los elementos probatorios aportados por las partes actuantes en la causa que nos compete, tal y como ha sido suficientemente explanado.

En razón de lo anteriormente expuesto, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones declara Sin Lugar la Apelación interpuesta por el abogado Carlos Luís Zambrano Fernández, en condición de Defensa Pública Penal Itinerante del acusado RAUL JOSE TELLO BOLIVAR, quien se encuentra incurso en la causa por el delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal y Abuso Sexual a Niña sin Penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión dictada por el Tribunal Primero Itinerante en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, publicada in extenso en fecha 14-05-2009 en la cual lo declarara: CULPABLE de los delitos de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, vigente para el momento de los hechos, cometido en perjuicio de la niña para el momento de los hechos (IDENTIDAD OMITIDA) y abuso sexual a niña sin penetración, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes, vigente para el momento de los hechos y NO CULPABLE del delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 268 de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes, vigente para el momento de los hechos. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones de este Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: UNICO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por el Abg. Carlos Luís Zambrano Fernández, en condición de Defensa Pública Penal Itinerante del acusado RAUL JOSE TELLO BOLIVAR, quien se encuentra incurso en la causa por el delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal y Abuso Sexual a Niña sin Penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión dictada por el Tribunal Primero Itinerante en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, publicada in extenso en fecha 14-05-2009. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero Itinerante en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, publicada in extenso en fecha 14-05-2009.

Publíquese, diarícese, y regístrese.-

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los veintisiete (27) días del mes de Julio del año Dos Mil Nueve (2.009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

Dra. FRANCISCO ALVAREZ CHACIN
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

Dr. GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ
JUEZA SUPERIOR

Dra. MARIELA CASADO ACERO
JUEZA SUPERIOR
(PONENTE)

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. NIURKA GONZALEZ