TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar
Ciudad Bolívar, 29 de Julio de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-R-2009-000175
ASUNTO : FP01-R-2009-000175

PONENTE: Dra. MARIELA CASADO ACERO

Causa N° Aa. FJ12-P-2008-000286
RECURRIDO: TRIBUNAL 3° EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.
RECURRENTE: Abg. MARIA CHIQUINQUIRÁ DIAZ ATENCIO, Defensora Privada.
IMPUTADO: ADILIO ATENCIO MOLINA.
DELITO: ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS EN ACCIÓN CONTINUADA
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FJ12-P-2008-000286, contentivo de Recurso de Apelación ejercido contra Auto interlocutorio; incoado en tiempo hábil por la ciudadana Abg. Maria Chiquinquirá Diaz Atencio, quien actuare en representación del ciudadano ATENCIO MOLINA EDECIO, contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 06 de Abril de 2009, en ocasión a la Audiencia Preliminar.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN
Del folio 823 al 827 del expediente, riela pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:

“…PRIMERO: Se admite en su totalidad la acusación interpuesta por el representante del Ministerio Público, en contra del acusado: EDILIO ATENCIO MOLINA, (…) en virtud que comparte la calificación Jurídica, según las circunstancias de su ejecución, como la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADPS EN ACCIÓN CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 575, ordinal º 1 en concordancia con el 99 del Código Penal, en perjuicio de la niña MARIA DEL CARMEN ATENCIO RANGEL, toda vez que los hechos imputado por el Ministerio Público, se subsume la conducta desplegada por los acusados y que ha señalado en la acusación del Ministerio Público, en el delito antes descrito, por lo que esta juzgadora le atribuye a los hechos por los que acusa el Ministerio Público, la calificación jurídica provisional, señalada. (…) este Tribunal Admite Parcialmente la acusación particular, presentada por la víctima, por considerar esta juzgadora que la conducta presuntamente desplegada por el acusado debe subsumirse en la Ley Sustantiva Penal vigente para la época, por ello rechaza la Calificación dada a los hechos por la representación de la victima y fue presentada en tiempo hábil de conformidad al articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (…) QUINTO: Se declara Sin Lugar lo peticionado por la Defensora Privada, a lo que respecta, a la extemporaneidad y la Prescripción Judicial de la Acusación presentada, debido a que se ha producidos (sic) actos interruptivos, que impide la prescripción de la acción penal. SEXTO: Este Tribunal acuerda mantener la Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, en razón que no ha observado que el ciudadano de autos, haya incumplido con las condiciones u obligación impuesta por el Tribunal, por lo que mal podría, revocar la misma por ausencia de los requisitos a que se contrae el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal , debido a que el ciudadano ha comparecido en cada uno de los llamados realizado (sic) por el Tribunal lo cual es garantía de la celebración de los actos, inherentes al presente proceso. SEPTIMO: En virtud que este Tribunal considera que existen elementos suficientes para fundar la acusación interpuesta por el Ministerio Público, ordena abrir el Juicio Oral y Público, de conformidad con el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal …”

DEL RECURSO DE APELACIÓN
Contra la decisión antes referida, la ciudadana Abg. Maria Chiquinquirá Diaz Atencio, quien actuare en representación del ciudadano ATENCIO MOLINA EDECIO, establece, lo siguiente:

“…La acusación Particular Propia, presentada por la ciudadana Tania Rangel Madre legitima de la niña Maria del Carmen Atencio, actualmente de ocho (08) de edad (sic), que fue Admitida Parcialmente por el Juzgador, presentada en esta etapa del proceso Subvierte le orden procesal atentando contra el Debido Proceso, (…) de conformidad con el artículo 327 esta debe presentarse antes de la fijación de la Audiencia Preliminar específicamente dentro de los cinco días después de notificada la victima de la convocatoria para la audiencia preliminar, según el precitado artículo (…)En sana lógica interpretativa el permitirse la reapertura de dichos lapsos daría lugar a un caos judicial, que trasciende y trastoca seriamente la Seguridad Jurídica razón de ser del Orden Público, Principio de Preclusión de los lapsos procesales y fundamento del Derecho a la Defensa, viciando de Nulidad absoluta la Audiencia Preliminar y los Actos Subsiguientes. (…) El presente procedimiento se inicio en Noviembre del año 2003 con la acusación presentada por el Ministerio Público que dio lugar a la fijación de la Audiencia Preliminar y el subsiguiente Juicio Oral que concluyo con una Sentencia Definitiva, que Apelada ante la Corte de Apelaciones fue declarada Nula (…) correspondió conocer a la Juez de Juicio en fecha 26 de Julio de 2006, quien se percata del análisis de las Actas Procesales que el Acta de Audiencia Preliminar estaba viciada de nulidad por carecer de las firmas tanto del Juez de Control como del Secretario, en fecha 15 de Marzo de 2007, ordenando la remisión al Juez Segundo de Control quien se inhibió siendo remitido al Juez Tercero de control que quien también se inhibió y según nueva Distribución le correspondería conocer de la Audiencia Preliminar y subsanar los vicios detectados celebrándose en consecuencia la Audiencia Preliminar. Pero del análisis de decurso procesal se advierte que efectivamente fijada en reposición la Audiencia Preliminar se fijó la misma para el 14 de Junio del año 2007 (…) Consta en autos que la victima por virtud de la Notificación otorgó Poder Especial Penal por ante la Notaria Publica Segunda de Puerto Ordaz en fecha 23 de Marzo de 2007 a la abogada Claudia Campos Manrique (…) constituyéndose en querellante y en fecha 13 de Junio de año 2007 en vez de presentar la ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA presenta un escrito solicitando el Diferimiento de la Audiencia preliminar (…) era en aquella oportunidad perentoria cuando la victima de conformidad con el dispositivo señalado ha debido interponer la acusación…”.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO
Contra el recurso arriba señalado, el ciudadano ADAN NAVAS, querellante, expone las siguientes consideraciones:

“…PRIMERO: La defensora del acusado pretende, temeraria e infundadamente, en una clara manifestación de desespero, crear una confusión y caos procesal, induciendo a los órganos de jurisdicción penal a que desconozcan los derechos procesales y constitucionales que le asisten y le corresponden a la niña MARÍA DEL CARMEN ATENCIO RANGEL, propugnando la impunidad para que el acusado EDILIO JOSÉ ATENCIO MOLINA, se sustraiga de los delitos sexuales cometidos, durante largo tiempo, en contra de su propia menor hija, antes identificada. El primer aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal es muy claro, inequívoco y preciso, no dando lugar a interpretaciones ambiguas (…) cuando preceptúa: “La Víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, (a la Audiencia Preliminar) adherirse a la acusación del Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del Artículo 326…”. No indica este código ni este dispositivo procedimental que si el proceso o sentencia condenatorio es anulado, para producir una nueva sentencia en fase de juicio, o acordado alguna reposición o convocado en varias oportunidades a Audiencias Preliminares, las partes no pueden interponer recursos o realizar actos previstos en este Código Orgánico Procesal Penal. No es responsabilidad de la víctima que cuanto el acusado fue objeto de una Sentencia condenatoria, la misma fue anulada por la Corte de Apelaciones, acordando un nuevo juicio, que debía realizarse y repetirse por mandato de este Código Orgánico Procesal Penal, dándole curse (sic) nuevamente a la fase de juicio, sin que los derechos que le correspondieren a cada una de las partes les fueren suprimidos. Tampoco fue responsabilidad de la víctima que cuando se estaba repitiendo la fase de juicio, la juez de esa fase procesal, que conocía en ese entonces, con el consentimiento expreso de la anterior fiscal del Ministerio Público y de la defensa del acusado acordaron anular todas las actuaciones y convocar nuevamente a la AUDIENCIA PRELIMINAR, en virtud de que la fiscal de entonces y la defensora del imputado, por negligencia o deliberadamente, no habían suscrito el acta de la Audiencia Preliminar realizada en fecha 27-08-2044 (sic) (folios 144, 145, 146 de la Primera Pieza). SEGUNDO: La tutela judicial efectiva que la misma defensa del acusado invoca es aplicable a ambas partes, el acusado tiene conferidos derechos legales y constitucionales, pero la víctima también los tiene, con la especial característica que el Estado, a través de la administración de Justicia, debe asegurar la prioridad Absoluta en todos sus derechos y garantías a que se contrae el artículo 7 de la LOPNA, por tratarse de una niña, actualmente de ocho (8) años de edad, pero de Dos (2) años y medio para el momento que fue víctima de ABUSO SEXUAL AGRAVADO DE NIÑA CONTINUADO, por parte de su padre biológico, y en la que debe privar el interés superior de la niña. De manera que pretender privar a la víctima de ejercer la acusación planteada en tiempo hábil, cumpliendo con los requisitos establecidos en los artículos 327 y 326 del Código Orgánico Procesal Penal, significa cercenar el derecho del debido proceso contemplado en el artículo 49 constitucional…”.

III

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados Francisco Álvarez Chacín, Gabriela Quiaragua González y Mariela Casado Acero, asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

IV

Cuando se interpone un recurso de apelación debe el juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el Recurso de Apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 447 de nuestra Ley Adjetiva Penal. En atención a ello se observa: En fecha siete 13 de Julio de 2009, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el Artículo 437 Ejusdem, el Recurso de Apelación planteado por la recurrente Abg. MARIA CHIQUINQUIRA DIAZ ATENCIO, en su condición de Defensa Privada.
V
ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Del estudio del contenido del Recurso de Apelación de Autos incoado por la Abg. MARIA CHIQUINQUIRA DIAS ATENCIO actuando en representación del ciudadano EDILIO ATENCIO MOLINA, contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero en funciones de Control del circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, de fecha 06 de Abril de 2009, así como careado ello, con la contestación del recurso, interpuesta por el Abg. Adan Navas, representante de la victima querellada, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones al respecto expone los razonamientos que de seguidas se explanan.

Observadas las actuaciones remesadas hasta este Despacho Jurisdiccional, pudo constatar esta Alzada que el recurrente discrepa de la decisión dictada por el Tribunal Tercero en Funciones de Control de la Extensión Territorial Puerto Ordaz, por cuanto la Juzgadora A Quo, por cuanto èste, en la celebración de la Audiencia Preliminar decide admitir parcialmente la acusación particular propia incoada por la representación de la victima; arguyendo entonces el recurrente, lo siguiente: “…La acusación Particular Propia, presentada por la ciudadana Tania Rangel Madre legitima de la niña Maria del Carmen Atencio, actualmente de ocho (08) de edad (sic), que fue Admitida Parcialmente por el Juzgador, presentada en esta etapa del proceso Subvierte le orden procesal atentando contra el Debido Proceso, (…) de conformidad con el artículo 327 esta debe presentarse antes de la fijación de la Audiencia Preliminar específicamente dentro de los cinco días después de notificada la victima de la convocatoria para la audiencia preliminar, según el precitado artículo…”.

En atención a lo anterior, esta Sala Colegiada a fin de corroborar lo esbozado por el recurrente, se remite hasta el contenido del Auto de Apertura a Juicio dictado en fecha 06 de Abril de 2009, extrayendo que: “…este Tribunal Admite Parcialmente la acusación particular, presentada por la víctima, por considerar esta juzgadora que la conducta presuntamente desplegada por el acusado debe subsumirse en la Ley Sustantiva Penal vigente para la época, por ello rechaza la Calificación dada a los hechos por la representación de la victima y fue presentada en tiempo hábil de conformidad al articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Como se extrae de lo anterior, observan quienes suscriben que en el contenido de la recurrida dictada con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar de fecha 06 de abril de 2009, la juzgadora A Quo decide entre otras cosas, admitir parcialmente la acusación particular propia incoada por la representación de la victima.

Al respecto artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal contempla el momento dentro de la Fase Intermedia en que la victima puede querellarse, en caso de no haberlo hecho en la fase preparatoria del proceso, siendo un requisito para la victima en caso de que desee ejercer las facultades descritas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que la misma haya presentado acusación particular propia o que se encuentre querellada, tal y como lo contempla el artículo en mención:

Audiencia preliminar. Presentada la acusación el Juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte.
La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.
La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida. (Negritas de la Sala).

El artículo anterior transcrito, vislumbra la oportunidad procesal contenida en el Código Orgánico Procesal Penal en la cual la victima puede convertirse en querellante dentro del proceso y de no ser así adherirse a la acusación Fiscal, como lo explica Sentencia Nº 559 de Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Dra. Luisa Estrella Morales Lamuño, Expediente Nº 05-0537 de fecha 22/04/2005: “…De conformidad con lo precedentemente expuesto, juzga la Sala ajustada a derecho la decisión objeto de la presente consulta, por cuanto en el presente caso el accionante -víctima que no querelló en la fase preparatoria del proceso penal incoado con ocasión a las lesiones graves de las cuales fue objeto-, de conformidad con el encabezamiento del señalado artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, se adhirió a la acusación que el Fiscal del Ministerio Público presentó contra el ciudadano Freddy Enrique Madrid Scott, en razón de lo cual optó por mantener la condición de víctima -sujeto procesal con participación en el proceso- mas no de parte querellante…”.

Es por ello que la fase intermedia o preliminar, tiene por objeto la celebración de la audiencia preliminar, en la cual el tribunal de control una vez finalizada ésta deberá admitir total o parcialmente la acusación propuesta por el Ministerio Público o de la víctima que se haya querellado en su oportunidad, bien en la fase preparatoria o en el momento procesal al que se refiere el artículo 327 Ejusdem, y en caso de no admitirla deberá sobreseer, en esta etapa del proceso penal el tribunal de control también puede ordenar corregir vicios de forma de la acusación, resolver excepciones, homologar acuerdos reparatorios, ratificar, revocar o sustituir o imponer una medida cautelar, ordenar la práctica de pruebas anticipadas, sentenciar conforme con el procedimiento por admisión de los hechos, como lo explica nuestro máximo Tribunal en Sentencia Nº 520 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-470 de fecha 14/10/2008.

Los actos procesales a los cuales se refiere el artículo 327 ejusdem, no pueden ser obviados por la victima si ciertamente desea ser parte acusadora en el proceso, es por ello, que debe cumplir con el contenido del referido articulo, ya que la presentación de la querella no es una simple formalidad, por el contrario, es un requisito sine qua non para poder ejercer las acciones que su condicion le permita como parte en el proceso, al respecto en Sentencia Nº 988 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C00-0682 de fecha 13/07/2000, se explica: “…Todo proceso no deja de ser un que hacer formal, donde los sujetos procesales en sus distintas dimensiones tienen que conducir su actividad y voluntad para la ejecución del acto y su ulterior legitimidad, según las reglas previstas en la ley. No hay acto procesal sin forma externa circunscrita por condiciones de tiempo, modo y lugar, todo lo cual debe aparecer regulado mediante reglas determinadas y determinables que en ningún caso pueden ser consideradas meros formalismos, pues el cumplimiento de los principios que informan el proceso penal y la sujeción a las formas, lugar y lapsos de los actos del proceso, considerados "ex ante" y plasmados en la legislación son en definitiva el fin último del Derecho Procesal Penal, donde el Principio del Debido Proceso apunta a la reglamentación procesal con base en leyes preexistentes, que hace el Estado para asegurar que los procedimientos tengan un curso determinado; curso ese que no le está dado a las partes subvertir…”. (Resaltado de la Sala).

En el mismo orden de ideas, constató la Alzada, que continua el apelante señalando: “…En sana lógica interpretativa el permitirse la reapertura de dichos lapsos daría lugar a un caos judicial, que trasciende y trastoca seriamente la Seguridad Jurídica razón de ser del Orden Público, Principio de Preclusión de los lapsos procesales y fundamento del Derecho a la Defensa, viciando de Nulidad absoluta la Audiencia Preliminar y los Actos Subsiguientes. (…) El presente procedimiento se inicio en Noviembre del año 2003 con la acusación presentada por el Ministerio Público que dio lugar a la fijación de la Audiencia Preliminar y el subsiguiente Juicio Oral que concluyo con una Sentencia Definitiva, que Apelada ante la Corte de Apelaciones fue declarada Nula (…) correspondió conocer a la Juez de Juicio en fecha 26 de Junio de 2006, quien se percata del análisis de las Actas Procesales que EL Acta de audiencia Preliminar estaba viciada de nulidad por carecer de las firmas tanto del Juez de Control como del Secretario, en fecha 15 de Marzo de 2007, ordenando la remisión al Juez Segundo de Control quien se inhibió siendo remitido al Juez Tercero de control que quien también se inhibió y según nueva Distribución le correspondería conocer de la Audiencia Preliminar y subsanar los vicios detectados celebrándose en consecuencia la Audiencia Preliminar. Pero del análisis de decurso procesal se advierte que efectivamente fijada en reposición la Audiencia Preliminar se fijó la misma para el 14 de Junio del año 2007 (…) Consta en autos que la victima por virtud de la Notificación otorgó Poder Especial Penal por ante la Notaria Publica Segunda de Puerto Ordaz en fecha 23 de Marzo de 2007 a la abogada Claudia Campos Manrique (…) constituyéndose en querellante y en fecha 13 de Junio de año 2007 en vez de presentar la ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA presenta un escrito solicitando el Diferimiento de la Audiencia preliminar (…) era en aquella oportunidad perentoria cuando la victima de conformidad con el dispositivo señalado ha debido interponer la acusación…”. (Negritas de la Sala).

Constatado ello, observan quienes suscriben, que el proceso se inicio en fecha 22 de Noviembre de 2003, según denuncia incoada por la ciudadana TANIA LISBEHT RANGEL, madre de la victima, en fecha 11 de Noviembre de 2003.

En fecha 24 de Noviembre de 2003, tuvo lugar la celebración de la audiencia de presentación de imputados, tal y como se desprende del folio veinticuatro (24) de la primera pieza.

En fecha 31 de Mayo de 2004, se observa al folio sesenta y seis (66) de la primera pieza, escrito acusatorio presentado por la Abg. Nancy Paredes, Fiscal Auxiliar Décima del Ministerio Público.

En fecha 11 de Junio de 2004, el Tribunal Segundo en Funciones de Control, convoca a las partes a los fines de que asistan a la celebración de la Audiencia Preliminar para el 17 de Junio de 2004, folio ciento trece (113) de la primera pieza. Asimismo se desprende del folio ciento quince (115) Boleta de notificación a la victima, de la cual no consta resulta en el contenido del expediente.

En fecha 17 de Junio de 2004, se difiere la Audiencia en razón de la incomparecencia de la victima directa y su madre, folio ciento dieciocho (118) librándose asimismo boleta de notificación para la Audiencia Preliminar pautada para el día siguiente 18 de Junio 2004, de la cual tampoco constan resultas; sin embargo, la victima en esa misma fecha (18-06-04), interpone escrito, manifestando el conocimiento de la Audiencia y en virtud de ello solicita el diferimiento de la misma en razón de que la victima directa no podía asistir por encontrarse de viaje, folio ciento veintiuno (121).

En fecha 27 de agosto de 2004, tuvo lugar la celebración de la Audiencia Preliminar, folio ciento cuarenta y cuatro (144).

En fecha 24 de Mayo de 2006, el Juzgado Cuarto en Funciones de Juicio, emitió Sentencia Condenatoria contra el acusado EDILIO ATENCIO MOLINA, siendo dicho pronunciamiento anulado por la esta Sala Única de la Corte de Apelaciones en fecha 25 de octubre de 2006, como consta en el folio doscientos ocho (208) de la Segunda pieza, seguidamente se repone la causa a los fines de que sea conocida por otro Tribunal en Funciones de Juicio, correspondiéndole al Juzgado 6º de Juicio de esta Circunscripción Judicial, Extensión Territorial Puerto Ordaz, quien encuentra que el proceso se encuentra viciado de nulidad, en virtud de irregularidades en el acta que recoge la celebración de la Audiencia Preliminar de fecha 27 de agosto de 2004.

En fecha 13 de junio de 2007 la apoderada judicial de la ciudadana TANIA RANGEL, madre de la menor victima, consiga poder especial otorgado a su persona a los fines de ejercer los asuntos atinentes al proceso judicial que nos ocupa y a su vez consigna solicitud diferimiento de la Audiencia Preliminar fijada para el día 14 de junio de 2007, es decir, un día después, tal y como lo esgrime la recurrente.

Constatado todo lo anterior, de la revisión de las actuaciones cursantes en la causa que nos ocupa y lo esgrimido por el recurrente, cabe destacar Sentencia Nº 280 de la Sala Constitucional del 23 de febrero de 2007, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, juicio de Guillermina Castillo de Joly y otro, expediente N° 05-1.389, la cual reza lo siguiente: “…La interposición de la acusación por el Ministerio Público, como acto conclusivo de la investigación produce estos dos efectos: a) el cierre de la fase de investigación y la convocatoria a la audiencia preliminar, y b) la posibilidad de que la víctima presente acusación particular propia, o adherirse a la acusación del Ministerio Público (…) A juicio de esta Sala, es evidente que los señalados artículos 327 y 328, refieren a supuestos legales diferentes, a pesar que la defectuosa redacción de dichas normas, ha hecho cabalgar o discurrir superpuestos los lapsos, pues no debió el legislador señalar la convocatoria a la audiencia preliminar, sino una vez fenecido el lapso de presentación de la acusación por la víctima. Ante tal circunstancia, los jueces de control deben evitar que el lapso de convocatoria de la audiencia preliminar no absorba al lapso de interposición de la acusación particular. En efecto, la norma contenida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, permite a la víctima del delito, adquirir la condición de parte querellante, siempre y cuando notificada de la convocatoria a la audiencia preliminar, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control.…”.

De la revisión de las actas claramente se desprende que la presentación del referido escrito se realizó fuera del lapso establecido en la norma, ya que el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que una vez que el Ministerio Público presente acusación, la víctima, podrá dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación a la convocatoria adherirse a la acusación fiscal o presentar acusación particular o propia, siendo el caso que nos ocupa, que la victima interpone un escrito en fecha 18 de Junio de 2004, en donde manifiesta su conocimiento de la convocatoria a la Audiencia Preliminar fijada para ese mismo día, y solicita el diferimiento de la misma, en razón de que la victima directa, es decir, su hija, no se encontraba en la ciudad para ese entonces, estimando la alzada que la referida, se encontraba en conocimiento de la celebración de la Audiencia, de conformidad con el criterio jurisprudencial explanado en Sentencia Nº 1536 de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz, de fecha 20 de Julio de 2007, la cual expresa: “…Respecto de la notificación tácita en materia penal, se pronunció esta Sala, entre otras oportunidades, en sentencia n.° 624 de 3 de mayo de 2001, caso Jhon Alexander Jiménez Medina: En relación con la presente impugnación, la Sala estima que, en esencia, la Corte de Apelaciones, para producir su predicho pronunciamiento, actuó implícitamente bajo el criterio generalmente admitido de que el objetivo que se persigue con la notificación de las partes en el proceso es mantener a éstas debidamente enteradas de la oportunidad en que el tribunal ha tomado decisiones (artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal), así como de los actos procesales realizados por las otras partes y de cuya celebración deban ser informados los demás intervinientes en el proceso; consiguientemente, las notificaciones, en principio, tienen por objeto enterar a las partes respecto de actuaciones cumplidas o pasadas, lo cual constituye uno de los rasgos que la distinguen de las citaciones, porque éstas no vienen a ser sino convocatorias para actos procesales futuros. Por otra parte, el legislador ha revestido a las notificaciones de ciertas formalidades que no tienen otra finalidad que la de asegurar y resulte documentado que la información en ellas contenidas haya llegado, efectivamente, a cabal conocimiento de sus destinatarios. En tal sentido, si, por vías supletorias, estuviere suficientemente acreditado en autos que las partes están en pleno conocimiento de la decisión tomada o del acto procesal realizado, se ha cumplido el objetivo perseguido con la notificación y ésta devendría prescindible; de suerte que, en el presente caso, resultaría jurídicamente inobjetable la admisión de dichas vías sucedáneas, por virtud de la norma de Derecho común contenida en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, la cual, aun cuando se refiere específicamente a la citación, es aplicable, como norma supletoria, por ausencia de una equivalente, a las notificaciones, tanto en el Código de Procedimiento Civil como en el Orgánico Procesal Penal. En el caso actual, insistir en notificar a una de las partes acerca del pronunciamiento judicial, respecto de lo cual ya dicha parte aparece estar en pleno conocimiento, que era, al fin y al cabo, la razón de ser de la notificación reclamada, supondría someter el proceso a formalidades no esenciales, contrarias al espíritu y la letra del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Luego entonces, de las actuaciones de las actuaciones previas a la audiencia preliminar de fecha veintisiete 27 de Agosto de 2004, no se observa adhesión a la Acusación Fiscal, ni presentación de escrito de acusación particular propia. Asimismo, consta en el contenido de la referida Audiencia Preliminar, lo siguiente: “…Asimismo de conformidad con lo dispuesto en artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal tiene como no presentada la adhesión a la acusación fiscal invocada por la representación de la victima en esta audiencia, por cuanto no consta de autos adhesión a la acusación alguna en el tiempo útil señalado en la referida norma…”, coligiéndose entonces, que la querella, no fue presentada en ese momento procesal, que fue la primera fijación de la audiencia preliminar de fecha 17 de Junio de 2004, constando en fecha 13 de junio de 2007, solicitud de diferimiento de la Audiencia Preliminar pautada para el 14 de junio de 2007, suscrita por la apodera judicial de la victima, a los fines de constituirse en querellante, tal y como consta al folio trescientos setenta y ocho (378) de la tercera pieza. Ello nos indica, la inexistencia del escrito acusatorio de la victima en el lapso previsto en la ley, entendiéndose que las nulidades de los actos procesales no reaperturan los lapsos los cuales no son relajables a conveniencia de las partes, éstos son formalidades esenciales con el objeto de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, tal y como lo explica Sentencia Nº 988 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C00-0682 de fecha 13/07/2000.

En este sentido nos señala la Enciclopedia Jurídica OPUS, en sus páginas 78 y 79 lo siguiente: “…LAPSOS PROCESALES. En sentido amplio el término o lapso procesal es la medida de tiempo para realizar dentro de ella un acto determinado del proceso. Al determinar las condiciones temporales de realización de cada acto del proceso, la ley procesal establece en algunos casos el momento preciso en que el acto debe realizarse…”.
La mayoría de los lapsos procesales en nuestro sistema, son establecidos por la ley y el Juez solamente podrá fijarlos cuando la ley lo autorice para ello. Es una manifestación particular del principio general de la legalidad de las formas procesales que en concordancia con el principio de orden consecutivo legal, aseguran el progreso del procedimiento mediante las diversas etapas que se van sucediendo ex lege hasta la conclusión del mismo.
Por los efectos que produce el lapso se distinguen en perentorios y no perentorios. Son perentorios aquellos que una vez cumplidos, se produce una preclusión absoluta, esto es, la pérdida de la facultad de realizar el acto por haber dejado pasar la oportunidad sin realizarlo, o la extinción de la misma facultad por consumación del acto oportunamente. Son llamados también, por este efecto, lapsos fatales o preclusivo, tal como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 08/04/03, en la que expresamente dejó establecido: “…El lapso de caducidad, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución…”.

Es por todo lo anteriormente señalado y observándose el pronunciamiento dictado, proferido por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, respecto a la Admisión de la Acusación Particular Propia, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones estima procedente declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la Abg. MARIA CHIQUINQUIRA DIAS ATENCIO actuando en representación del ciudadano EDILIO ATENCIO MOLINA, y asimismo REVOCA PARCIALMENTE el fallo dictado por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 05 de Mayo de 2009 de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal en sintonía con el 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la Abg. MARIA CHIQUINQUIRA DIAS ATENCIO actuando en representación del ciudadano EDILIO ATENCIO MOLINA, como consecuencia se REVOCA PARCIALMENTE el fallo dictado por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 05 de Mayo de 2009 de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal en sintonía con el 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, diarícese, y regístrese.-

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los veintinueve (29) días del mes de Julio del año Dos Mil Nueve (2.009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

Dr. FRANCISCO ALVAREZ CHACIN
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

Dra. GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ
JUEZA SUPERIOR

Dra. MARIELA CASADO ACERO
JUEZA SUPERIOR
(PONENTE)

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. NIURKA GONZALEZ