TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO
DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO BOLIVAR
EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.

ASUNTO : FP11-L-2008-001392.

SENTENCIA
IDENTIFICACION DE LAS PARTES:
DEMANDANTE: WILMER JARAMILLO, venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 16.630.562.-
APODERADO JUDICIAL: IVAN RAFAEL PEREIRA, abogado en ejercicio, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 75.490.-
DEMANDADA: LICORERIA Y CHARCUTERIA MI PEQUEÑO DETAL C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero con Sede en Puerto Ordaz bajo el Nº 22, folios 130 al 135, Tomo A Nº 49, de fecha agosto de 1988, siendo la última de sus modificaciones en fecha 14 de agosto de 2008, inscrita en el Tomo 44 A Pro… Numero 74 del año 2008.-
APODERADA JUDICIAL: TOMAS RAMÓN RAMIREZ y AUGUSTO JESUS AZAHUANCHE MAURTUA, abogado en ejercicio, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 91.890 y 91.888, respectivamente.-
CAUSA: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.-

DE LA PRETENSIÓN
Constituye el contenido del libelo, la reclamación del ciudadano WILMER JARAMILLO, quien alega haber comenzado a prestar sus servicios para la empresa LICORERIA Y CHARCUTERIA MI PEQUEÑO DETAL C.A., en fecha 12 de septiembre del año 2003, bajo la siguiente modalidad: una semana de trabajo por una semana de descanso, es decir, entraba a trabajar el día jueves a las 9:00 a.m., y entregaba el jueves de la semana siguiente a las 9:00 a.m., cumpliendo dos horarios de trabajo uno de 9:00 a.m. hasta las 9:00 p.m. y otro desde las 9:00 p.m. hasta las 09:00 a.m., devengando un salario de cuatrocientos cincuenta bolívares semanales (Bs.F. 450,00).
Arguye, que en fecha 17 de julio de 2008, la presidenta de la sociedad anónima, le manifestó que estaba despedido, en razón de ello le solicito el pago de sus prestaciones sociales, respondiéndole que no le correspondían, sin que hasta la fecha le hayan sido canceladas.
Por lo que, en consecuencia, demanda los siguientes conceptos: por antigüedad la cantidad de Bs.F. 9.240,00; por indemnización de antigüedad de conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs.F.4.500, 00; por indemnización sustitutiva de preaviso de conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs.F. 1.800,00; por vacaciones la cantidad de Bs.F. 2.370,00; por utilidades la cantidad de Bs.F. 2.250,00. Para demandar un total de VEINTE MIL CIENTO SESENTA BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs.F. 20.160,00).-

ALEGATOS DE LA EMPRESA DEMANDADA.
La representación de la accionada en su escrito de contestación, rechazo negó y contradijo el tiempo de servicio, la fecha de inicio y egreso, el horario de trabajo, el salario devengado, así como, todos y cada uno de los conceptos y montos demandados por el actor en su libelo, por cuanto según su decir no existió relación laboral alguna.

MOTIVACIÓN
Realizada como fue la Audiencia de Juicio en fecha 15 de julio de 2009, y dada la complejidad del asunto debatido se difirió la lectura del dispositivo del fallo, para el día 22 de julio del año en curso y dictada en esa oportunidad la parte dispositiva de la sentencia, pasa este Tribunal a dar cumplimiento al Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de reproducir por escrito el fallo completo, y lo hace en los siguientes términos:
TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA
Conteste con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.
Siguiendo la opinión expuesta por el insigne jurista Ricardo Henríquez La Roche en su obra “Nuevo Proceso Laboral Venezolano”, Pág. 218, con ocasión del comentario a la disposición legal en comento tenemos que:

“La regla general sobre la carga de la prueba queda enunciada en la primera parte del precepto, dependiendo de la afirmación o alegato del hecho que configura la pretensión o contrapretensión del uno y otro litigante, entendiéndose por esta última la excepción en sentido propio; esto es, aquel alegato del demandado que introduce a la litis hechos nuevos que califican o contradicen por vía de exclusión el afirmado por el actor. Al respecto enseña la doctrina que <>. O como dice el Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil Colombiano: <> (cfr DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO: Teoría General... I, § 130).
Ambas normas, la del Código de Procedimiento Civil y la de ésta Ley son sustancialmente iguales la nueva disposición sin embargo ata la afirmación a la pertinencia de la misma al relacionarla con la pretensión que hace valer. En cierta forma, la antigua máxima romana incumbit probatio qui dicit, no cui negat presupone que el dicit es la pretensión o contra prestación cuyo supuesto de hecho es afirmado por uno y otro litigante. La segunda parte del precepto: corresponde la carga a quien contradice la pretensión alegando nuevos hechos, presupone también la conexión (y por ende la pertinencia) de la afirmación del hecho nuevo con la pretensión del antagonista que e rechaza…”

Por su parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1916, de fecha 25 de noviembre de 2008, Exp. N° 08-153, con Ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa., señaló:

“(…) Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio, en virtud de que la parte demandada negare y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se consideran admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, prestación de antigüedad, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares, conforme al referido artículo 135 eiusdem…” (Resaltado del tribunal).

Como consecuencia entonces, debe este Juzgador aplicar el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial y acogido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo el cual le corresponde al actor demostrar la existencia de la relación de trabajo, de la que se derivan –según su decir- los conceptos demandados, en virtud de haberla negado la parte demandada en su escrito de contestación, correspondiéndole a este sentenciador valorar las pruebas aportadas a los fines de resolver la defensa alegada por la demandada, y declarada la procedencia o no de la misma, pasar a resolver lo pertinente.
A continuación se procederá a la apreciación y valoración del material probatorio inserto a los autos de la siguiente manera:
ANÁLISIS PROBATORIO
Pruebas de la parte actora:
Testimoniales:
1.- Declaración del ciudadano Euclides Salazar, titular de la Cédula de Identidad N° 16.616.080, al ser interrogado por la representación judicial de la parte actora: manifestó que su domicilio se encuentra en el barrio Caroni, casa Nº 45; que conoce la ubicación de la Licorería y Charcutería Mi Pequeño Detal, ya que trabajo en la misma para el año 2005; que iba a cumplir dos (2) años, laborando en ella junto a los ciudadanos Carlos Moreno, Bladimir y Wilmer; que el actor trabajó en la licorería y que al salir este continuo; que la jornada de trabajo era de ocho días en la licorería y ocho días libres, durante las 24 horas; que vendían los sábados y domingos en las horas nocturnas, ya que estaban autorizados por la dueña Zaida Yanet Campos; que los ciudadanos Carlos Moreno, Bladimir y Wilmer Jaramillo ya tenían un tiempo mas o menos de tres (3) años; que en la parte de atrás del local había un panal de abejas; que no conoce a los ciudadanos Eduardo Rafael Granado y Sócrates Alberto Rojas Pino; que conocía a la propietaria Zaida Yanet Campos, y trabajaba bajo su dirección. Al ser repreguntado por la representación judicial de la empresa demandada, contestó que: comenzó a trabajar en fecha 16 de marzo de 2005; que el ciudadano Bladimir había comenzado mas o menos a laborar tres (3) años antes que él; que la labor del ciudadano Wilmer Jaramillo como de Carlos Moreno era de encargados y el era ayudante; que no percibió su liquidación de prestaciones sociales, y no las reclamo por que tenia un trabajo seguro.
2.- Declaración del ciudadano Leonardo Higuerey, titular de la Cédula de Identidad N° 4.940.614, al ser interrogado por la representación judicial de la parte actora: expuso que vive desde hace veintiséis (26) años en Calle Bolívar, Barrio Luis Hurtado Higuera; que vive a tres casas de la Licorería y Charcutería Mi Pequeño Detal; que conoce al actor, por cuanto este laboró en la licorería durante un tiempo aproximado de cinco (5) años; que se turnaba, una semana laboraba y la otra no; que le constaba que laboraba los días sábados, domingos, feriados y en horario nocturno; que el día 17 de julio de 2008, presencio cuando el trabajador Wilmer Jaramillo, le reclamaba a la ciudadana Yanet Campos, por el maltrato, lo mal que dormía, que no tenia aire en la licorería, y ella le dijo que se fuera, y lo vio salir de la Licorería; que durante el lapso de cinco (5) años nunca vio a otras personas trabajando en la licorería. Al ser repreguntado por la representación judicial de la accionada, manifestó que: actualmente esta desempleado y que para el año 2004-2005 trabajaba para la empresa HTA, en un horario de 7: 00 AM a 3:00 PM, e iba llegando a su casa a las 4:00 PM; que le constaba que trabajaba corrido toda una semana y salía de descanso cuando terminaban sus ocho (08) días y entraba el otro; que laboraba de jueves a jueves y que la pasaba todos esos días dentro de la licorería.
3.- Declaración de la ciudadana Nilda Fernández de Pérez, titular de la Cédula de Identidad N° 4.933.507, la cual al ser interrogada por la representación judicial de la parte actora: manifestó que residía en el barrio Luis Hurtado Higuera, en la calle Urdaneta con Monagas, desde hace veinticinco (25) años; que su casa estaba ubicada a una cuadra de la empresa demandada; que conoce al ciudadano Wilmer Jaramillo, del establecimiento Licorería y Charcutería Mi Pequeño Detal; que tiene varios años trabajando en ese local; que le constaba que trabajaba los días feriados, domingos, de día y de noche, dado lo cerca de su hogar al establecimiento y ese era el punto de referencia para llegar a su casa; que un día domingo 12 de octubre, el enjambre de abeja que estaba en el patio de la licorería, se alboroto y fueron atacados una señora con sus hijo por las mismas, y le toco a los vecinos incluyéndola llamar a los bomberos y prestarle auxilio a esas personas, y cuando tocaron la Santamaría del establecimiento salieron el actor y otros trabajadores de la empresa demandada; que no tiene conocimiento que el establecimiento hubiere sido alquilado, y que siempre fue la misma propietaria, y la conocía dado que siendo de la Asociación de Vecinos le tocaba hacer eventos por lo que le dirigían cartas las cuales se las entregaba personalmente, a los fines que colaborara. Al ser repreguntada por la representación judicial de la empresa demandada, expuso que no tenía ningún interés en el presente juicio.
4.- Declaración del ciudadano Iván Maestre, titular de la Cédula de Identidad N° 10.998.443, quien al ser interrogado por el apoderado de la parte demandante, manifestó que vive en el Barrio Luis Hurtado Higuera calle Monagas casa Nº 30, y vive allí desde hace treinta (30) años; que sabe y le consta donde esta ubicada la empresa demandada, por el tiempo que tiene viviendo en la zona; que conoce al ciudadano Wilmer Jaramillo de la Licorería y Charcutería Mi Pequeño Detal C.A., la cual esta ubicada en la Avenida Monagas con la Avenida Bolívar del Barrio Luis Hurtado Higuera; que vio al actor laborando por un tiempo aproximadamente de cinco (5) años, ya que tiene un negocio de vidrios al frete de la Licorería, y hacia compras en ese local; que le constaba que trabajaba los días domingos y en horario nocturno ya que el compraba a cualquier hora de la noche y era atendido por una ventana, y que siempre fue así; que no tenia cocimiento de que la Licorería haya sido alquilada, y que la dueña de la licorería se llamaba Yanet; que el 17 de julio de año 2008, fue Wilmer Jaramillo a su negocio a cobrarle lo que le debía de la licorería, dándole como razón que lo habían votado; que atrás del local hay un panal de abeja que hasta el momento sigue ahí. Al ser repreguntado por la representación judicial de la empresa demandada, expuso que el sabia que al ciudadano Wilmer lo habían despedido por que el le fue a cobrar ese día; que después de las 9:00 PM, había que tocar para comprar por la ventana y le vendía la persona que estuviere de guardia, si le correspondía a Wilmer era quien le vendia.
No asistió ningún otro testigo a declarar.

De los dichos de los ciudadanos Euclides Salazar, Leonardo Higuerey, Nilda Fernández de Pérez e Iván Maestre, se puede establecer que al contestar las preguntas y repreguntas formuladas, no entraron en contradicciones, sus deposiciones concuerdan entre sí, y no se evidencia inhabilidad alguna para declarar, además de no haber sido impugnados o tachados, razón por la que se aprecian en todo su valor probatorio, quedando evidenciado que el actor Wilmer Jaramillo, ciertamente laboró en la empresa Licorería y Charcutería Mi Pequeño Detal C.A.. Así se decide.-
Exhibición de documentos:
En cuanto a esta prueba, la parte accionada consignó los originales y previa verificación fueron certificadas las copias del R.I.F.; del estado de cuenta emitido por la Alcaldía Socialista Bolivariana de Caroni referido a las renovaciones de expedio de licores; y las declaraciones de impuestos sobre la renta de los años 2005 y 2006; de la notificación realizada al SENIAT referida a que en marzo de 2004 fueron sustraídos los Libros de Contabilidad, Libro de Licores, Guías de Licores, Talonarios de Facturas, Libros de Compra y Venta; mientras que no presento el libro de licores y facturas por lo que consignaba facturas y guías de compras realizadas por la licorería, así mismo, no exhibió el Libro Mayor Analítico, el Libro de Ventas Diarias y el Libro de inventario, manifestando que tal como se le informara en su oportunidad al SENIAT los mismos fueron sustraídos de la empresa, a este respecto debe señalar este Tribunal que en cuanto a las documentales presentadas se les otorga todo el valor probatorio que de ellas emane, mientras que las que no, se les aplica la consecuencia jurídica de conformidad con el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que en primer lugar son libros que debe llevar la empresa y en segundo lugar la sustracción de los mismos fue en el año 2004. Así se decide.-

Pruebas de la parte accionada:
Documentales:
Contrato de Arrendamiento celebrado entre la ciudadana Zaida Yanet Campos, en su condición de propietaria de la empresa demandada, y los ciudadanos Eduardo Granado y Sócrates Rojas (folios 64 al 70), en cuanto a esta instrumental hay que señalar que al momento de su evacuación la parte actora manifestó que ciertamente fue celebrado dicho contrato, pero que nunca se materializó la entrega de la cosa, que esa era la razón por la cual había promovido como testigos a los ciudadanos Eduardo Granado y Sócrates Rojas, en este sentido este Tribunal al no ser impugnado ni tachado le otorga todo el valor probatorio que de el emane, de conformidad con el articulo 10 de la ley orgánica procesal del trabajo. Así se establece.-
Prueba Testimonial:
En cuanto a esta prueba la misma fue admitida por este Tribunal, pero no ninguno de los testigos comparecieron, en consecuencia este sentenciador nada tiene que valorar. Así se establece.-
LA TERCERIA.
La representación de la parte demandada, en fecha 19 de noviembre del 2008, hizo un llamado de intervención como tercero al ciudadano Eduardo Granado, por cuanto el mismo -según su decir- tenia interés directo, personal y legitimo, según se evidenciaba del contrato de arrendamiento consignado al expediente, el cual había sido suscrito ante la Notaria Publica Tercera de San Félix, el cual a pesar de haber sido debidamente notificado, no acudió a la audiencia preliminar pautada para el 30 de enero de 2009, ni por si ni por medio de apoderado alguno.
Observa este sentenciador que el mencionado contrato de Arrendamiento cursante a los folios 43 al 46 y 64 al 70, fue suscrito por los ciudadanos Eduardo Granados, Sócrates Rojas, y Zaida Yanet Campos Guevara, en fecha 11 de noviembre de 2003, por un periodo de seis (6) meses, sobre un inmueble ubicado en la Avenida Bolívar c/c Calle Monagas Nº 19, del sector Luis Hurtado Higuera de San Félix Municipio Autónomo Caroni del Estado Bolívar, el cual servia de Sede para un Fondo Mercantil denominado Licorería y Charcutería Mi Pequeño Detal C.A..
Al respecto, de todo lo anterior y adminiculando las pruebas aportadas y evacuadas por este Tribunal se hace necesario la siguiente consideración, referida a que no se debe dejar de lado, el señalamiento que hiciere en la Audiencia de Juicio la representación de la parte actora, en lo concerniente al hecho que no hubo entrega material del inmueble y en consecuencia del negocio Licorería y Charcutería Mi Pequeño Detal, que incluso por eso había promovido a los arrendatarios como testigos, en la presente causa; por otra parte, nos encontramos con el hecho que los testigos todos fueron contestes, en mencionar que el local nunca estuvo alquilado, y que la propietaria, dueña, y representante
del mismo, siempre fue la ciudadana Zaida Yanet Campos, así mismo, se debe reseñar que la relación de trabajo que se discute en el presente asunto, tuvo comienzo en fecha 12 de septiembre de 2003 y culminó el 17 de julio de 2008, por lo que este Juzgado mal puede condenar al llamado como tercero interesado a que tenga responsabilidad como patrono frente a una relación de aproximadamente cinco (05) años, cuando se evidencia del mismo contrato de arrendamiento que la duración del mismo fue de seis (6) meses, aunado a la circunstancia que no consta a las Actas, que ciertamente los ciudadanos Eduardo Granado y Sócrates Rojas, hayan tomado posesión del bien alquilado, ni mucho menos que el arrendamiento hubiera sido prorrogado, por lo que en consecuencia y muy a pesar de la no asistencia del tercero interesado a la Audiencia Preliminar lo que conllevaría a la declaratoria de confesión ficta dado el hecho inequívoco de haber suscrito dicho contrato de arrendamiento, este Tribunal declara improcedente el llamado de tercero realizado por la empresa demandada, y en virtud de tal declaratoria el ciudadano Eduardo Granado, nada tiene que ver en la presente causa. Así se decide.-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Terminado el análisis valorativo de todas las pruebas que fueron aportadas por las partes a los autos, y del modo que ha quedado planteada la controversia es menester de quien aquí decide analizar lo siguiente:
La Sala Social de nuestro Máximo Tribunal de la República, tal como se señaló ut supra ha establecido que en aquellos casos en los que la parte demandada negare y rechazare la existencia de la relación laboral, la parte actora tendrá la carga de probar la prestación personal del servicio, y que en el caso que lo hiciere, el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se consideraran admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor.
Así las cosas, y demostrado como quedó que ciertamente el actor prestó servicio de forma personal, por su parte constituido por las labores que como encargado ejerció dentro del local comercial, y la determinación como beneficiario o receptor de este servicio a una persona que funge como representante legal del establecimiento Licorería y Charcutería Mi Pequeño Detal C.A., es por lo que este Tribunal considera que quedo demostrado plenamente la existencia de la relación de trabajo. Así se establece.-
En este orden de ideas, y en atención a la pacífica y reiterada jurisprudencia de nuestro mas alto tribunal de justicia, específicamente de su Sala de Casación Social, en donde se indica que el juez del mérito deberá atender en todo caso a la realidad de los hechos y no a las formas, levantando el velo que se pueda tender sobre cualquier situación para lograr así el imperio de la justicia; es por lo que sustentado en los principios de realidad sobre las formas y atendiendo al principio in dubio pro operario probatorio, desarrollado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone que cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador, y que en caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajado; así como en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el que establece que los Jueces del trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana crítica, y que cuando existan dudas, preferirán la valoración más favorable al trabajador; así como en el Artículo 06 eiusdem, que establece que el juez de juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador, de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas; en base a lo antes expuesto, y luego de una revisión exhaustivas de las actas, así como de las probanzas cursantes a los autos y determinada la existencia de la relación laboral debe este Juzgador pasar a determinar la procedencia legal de los conceptos demandados, ello tomando en consideración decisión de la Sala de Casación Social en sentencia Nº 627, de fecha 06 de mayo de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso Héctor José Quintero vs. Cagliostro Miklos Aranguren, la cual estableció:

“(…) De la valoración de las pruebas cursantes en autos, luce forzoso aplicar la premisa según la cual por la forma en que el demandado contestó la demanda le correspondía probar que la relación era de una naturaleza distinta a la laboral y al no lograr demostrarlo deben declararse como ciertos todos los hechos alegados por el actor en el libelo de la demanda. Sin embargo, aplicar axiomáticamente tal consecuencia jurídica, puede resultar contrario al fin último del proceso que no es otro que la consecución de la justicia, de allí que se ha advertido que ante tal supuesto el juzgador deberá examinar si la reclamación se encuentra o no ajustada a derecho.
Así las cosas, ante la aludida ausencia de material probatorio capaz de enervar la presunción de laboralidad a favor del actor, corresponde considerar si su pretensión es o no contraria a derecho…”

Queda claro entonces, que aun cuando hayan quedado admitidos los conceptos reclamaos en el presente caso por existir la prestación del servicio de parte del actor para con la demandada, ello no puede conllevar a que se declaren con lugar pretensiones que sean improcedentes.
Visto lo anterior pasa a realizar la determinación de cada uno de los conceptos y determinar su procedencia:
1.- Bono nocturno: En cuanto a este concepto, hay que señalar, que el mismo a pesar de no encontrarse inmerso en las peticiones del libelo, no es menos cierto, que la representación judicial de la parte actora, al momento de exponer sus alegatos lo reclamó, de conformidad con el Artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en razón que -según sus dichos- el trabajador Wilmer Jaramillo laboraba en horario nocturno, sin que la empresa demandada se lo cancelara; sin ninguna otra consideración, es decir, no señala ni siquiera el monto que demanda por el mismo.
Del libelo se desprende que el actor tenia una jornada laboral de jueves a jueves durante las 24 horas del día, dado que -según su decir-cumplía dos horarios de trabajo, uno de 9:00 a.m. hasta las 9:00 p.m., y otro desde las 9:00 p.m. hasta las 09:00 a.m..
Visto lo que antecede, justifica quien suscribe el presente fallo que la pretensión es contraria a derecho, tal y como fue planteada. El parágrafo único de la norma del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo expresa:

“Parágrafo Único: El juez de juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas.”

A la luz de la norma parcialmente trascrita se permite al Juez de Juicio condenar conceptos siempre y cuando fuesen discutidos y probados en el juicio, pero existe una carga esencial: la carga de postulación, la carga alegatoria. No se puede postular un concepto para que el Juzgador sea quien deba discriminar y calcular lo que se esta demandando, indicar de donde se deriva el mismo, establecer los días demandados, a que períodos corresponden y cuantos días tiene adjudicado en derecho en razón de dicho concepto, e incluso establecer el monto que se solicita por dicha percepción. No pueden los Jueces suplir las cargas, ni alegatorias ni probatorias, las cuales están encomendadas a las partes en el proceso. Estas cargas y la imposibilidad del Juez de suplirlas, son reglas esenciales de todo procedimiento judicial. Sobre lo dispuesto en el artículo 06 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1007, de fecha 08/06/2006, ha establecido:

“(…) De la redacción utilizada por el legislador en el texto de la disposición, se evidencia que la potestad que tiene el juez laboral de acordar el pago de conceptos que no han sido demandados, o de ordenar el pago de sumas mayores a las reclamadas, es de carácter facultativo. En efecto, tal como se establece en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil –el cual contiene una interpretación auténtica que rige de forma general para las normas adjetivas-, cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, y por lo tanto, corresponde a los jueces de instancia establecer soberanamente la procedencia de conceptos o cantidades no reclamadas, guardando siempre los límites fijados por la justicia y la equidad, y tomando en cuenta que la norma le autoriza a proceder de esta forma, sólo cuando tales conceptos han sido discutidos en el juicio y estén plenamente probados.

Adicionalmente, se observa que el Juez no podría ordenar el cumplimiento de obligaciones que no tengan su fuente en un acto jurídico –contrato individual de trabajo o contrato colectivo- o en alguna disposición de la ley, ya que el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no le faculta para constituir ex novo relaciones jurídicas o prestaciones distintas de las que se deriven de las leyes sustantivas o de las convenciones de las partes, ni tampoco acordar el cumplimiento de pretensiones contrarias a derecho…”

Así que, debemos considerar que, cuando un Juez condena conceptos y montos distintos, es por que los hechos se encuentran determinados concretamente en el derecho, así la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 11/05/2006, N° 845, sobre este tema de la pretensión ilegal, señaló:

“... el punto álgido estriba en determinar cuándo una pretensión es contraria a derecho. Al respecto, ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Civil que una pretensión es contraria a derecho cuando se reclama un interés que no está legalmente protegido, es decir, cuando la pretensión del demandante no encuadra en los supuestos de hecho de la norma cuya aplicación se pide. Así las cosas, los hechos alegados por el actor no deben contrariar el ordenamiento jurídico ni los juicios de carácter hipotético de contenido general extraídos de las máximas de experiencia. En tal sentido, cuando la pretensión general o parte de ella atentan contra éstas, nos encontramos en presencia de una petición contraria a derecho.

Mal puede, quien aquí decide, acordar una pretensión que no fue deducida en la oportunidad procesal correspondiente –al momento de introducir la demanda-, en primer lugar, debido al carácter facultativo de la potestad atribuida al juez de instancia de dictar un fallo que concede más de lo pedido, en los términos y dentro de los límites que la propia ley fija –lo que implica una apreciación soberana sobre las circunstancias de hecho debidamente probadas, siendo evidente el hecho que de los dichos de los testigos no se puede establecer la procedencia del concepto, ya que no basta que éstos hayan manifestado que cada vez que ellos llamaban a la puerta en horario nocturno el actor los atendía, dado que por máximas de experiencia es sabido que ninguno de los testigos se mantuvo constantemente durante toda la relación de trabajo realizando durante todas las horas nocturnas compras en el referido local- y adicionalmente, porque no es suficiente pues únicamente decirle al Juez que el trabajador laboró las 24 horas al día, de las cuales cumplía un horario nocturno, durante toda la prestación de servicios y que no le fue reconocido, se necesita la precisión de los hechos para que opere el aforismo romano que al Juez se le dan los hechos para que este declare el derecho.
Siendo así, la pretensión es contraria a derecho en la forma como se encuentra planteada y por tanto, la pretensión debe ser declarada improcedente en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.

2.- Antigüedad: (Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo): A los fines de establecer lo que le corresponde al actor por este concepto, se hace necesario determinar el salario a utilizar y en virtud que sólo consta el último salario devengado, este Tribunal, tomara el salario mínimo, establecido por el ejecutivo nacional, para cada periodo, pero dejándose a salvo el señalado por la parte actora para el lapso comprendido desde el 01/05/08 al 17/07/08. Así se decide.-
Salarios mínimos 2003-2008
Período Salario mínimo urbano
1/07/03 al 30/09/03 Bs.F. 209,09
1/10/03 al 30/04/04 Bs.F. 247,10
1/05/04 al 31/07/04 Bs.F. 296,52
1/08/04 al 30/04/05 Bs.F. 321,24
1/05/05 al 31/01/06 Bs.F. 405,00
1/02/06 al 31/08/06 Bs.F. 465,76
1/09/06 al 30/04/07 Bs.F. 512,33
1/05/07 al 30/04/08 Bs.F. 614,79
1/05/08 al 17/12/08 Bs.F. 799,23

En cuanto al tiempo de servicio, se tomaran las fechas de ingreso y egreso, señaladas por la parte actora en su libelo de demanda, en razón que en primer lugar por haber quedado demostrada la relación laboral y en segundo lugar, por el hecho que los testigos fueron contestes en señalar que el actor prestó servicios por aproximadamente 05 años.
Ingreso: 12/09/2003
Egreso: 17/07/2008
Tiempo de servicio: 04 años, 10 meses y 05 días.
Alícuota de utilidad = 15/ 360 = 0,04
Alic. de bono vacacional 2004 = 7/360 = 0,019
Alic. de bono vacacional 2005 = 8/360 = 0,022
Alic. de bono vacacional 2006 = 9/360 = 0,025
Alic. de bono vacacional 2007 = 10/360 = 0,027

Mes SALARIO MENSUAL ALIC. DE UTILIDADES
FRAC. DE BONO
VACACIONAL SALARIO INTEGRAL ANTG./DIAS PRESTACIONES DE ANTIGÜEDAD
Oct-03 -- -- -- -- -- --
Nov-03 -- -- -- -- -- --
Dic-03 -- -- -- -- -- --
Ene-04 8,23 0,32 0,15 8,7 5 43,5
Feb-04 8,23 0,32 0,15 8,7 5 43,5
Mar-04 8,23 0,32 0,15 8,7 5 43,5
Abr-04 8,23 0,32 0,15 8,7 5 43,5
May-04 9,88 0,39 0,18 10,45 5 52,25
Jun-04 9,88 0,39 0,18 10,45 5 52,25
Jul-04 9,88 0,39 0,18 10,45 5 52,25
Ago-04 10,70 0,42 0,20 11,32 5 56,6
Sep-04 10,70 0,42 0,20 11,32 5 56,6
Oct-04 10,70 0,42 0,23 11,32 5 56,6
Nov-04 10,70 0,42 0,23 11,35 5 56,75
Dic-04 10,70 0,42 0,23 11,35 5 56,75
Ene-05 10,70 0,42 0,23 11,35 5 56,75
Feb-05 10,70 0,42 0,23 11,35 5 56,75
Mar-05 10,70 0,42 0,23 11,35 5 56,75
Abr-05 10,70 0,42 0,23 11,35 5 56,75
May-05 13,5 0,54 0,29 14,33 5 71,65
Jun-05 13,5 0,54 0,29 14,33 5 71,65
Jul-05 13,5 0,54 0,29 14,33 5 71,65
Ago-05 13,5 0,54 0,29 14,33 5 71,65
Sep-05 13,5 0,54 0,29 14,33 5 71,65
Oct-05 13,5 0,54 0,33 14,37 5 71,85
Nov-05 13,5 0,54 0,33 14,37 5 71,85
Dic-05 13,5 0,54 0,33 14,37 5 71,85
Ene-06 13,5 0,54 0,33 14,37 5 71,85
Feb-06 15,52 0,62 0,38 16,52 5 82,6
Mar-06 15,52 0,62 0,38 16,52 5 82,6
Abr-06 15,52 0,62 0,38 16,52 5 82,6
May-06 15,52 0,62 0,38 16,52 5 82,6
Jun-06 15,52 0,62 0,38 16,52 5 82,6
Jul-06 15,52 0,62 0,38 16,52 5 82,6
Ago-06 15,52 0,62 0,38 16,52 5 82,6
Sep-06 17,07 0,68 0,42 18,17 5 90,85
Oct-06 17,07 0,68 0,46 18,21 5 91,05
Nov-06 17,07 0,68 0,46 18,21 5 91,05
Dic-06 17,07 0,68 0,46 18,21 5 91,05
Ene-07 17,07 0,68 0,46 18,21 5 91,05
Feb-07 17,07 0,68 0,46 18,21 5 91,05
Mar-07 17,07 0,68 0,46 18,21 5 91,05
Abr-07 17,07 0,68 0,46 18,21 5 91,05
May-07 20,49 0,81 0,55 21,85 5 109,25
Jun-07 20,49 0,81 0,55 21,85 5 109,25
Jul-07 20,49 0,81 0,55 21,85 5 109,25
Ago-07 20,49 0,81 0,55 21,85 5 109,25
Sep-07 20,49 0,81 0,55 21,85 5 109,25
Oct-07 20,49 0,81 0,55 21,85 5 109,25
Nov-07 20,49 0,81 0,55 21,85 5 109,25
Dic-07 20,49 0,81 0,55 21,85 5 109,25
Ene-08 20,49 0,81 0,55 21,85 5 109,25
Feb-08 20,49 0,81 0,55 21,85 5 109,25
Mar-08 20,49 0,81 0,55 21,85 5 109,25
Abr-08 20,49 0,81 0,55 21,85 5 109,25
May-08 30 1,2 0,81 32,01 5 160,05
Jun-08 30 1,2 0,81 32,01 5 160,05
Jul-08 30 1,2 0,81 32,01 5 160,05
Total 4.584,25

2.1.-Días adicionales de antigüedad:
De igual modo el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que al actor le corresponde una prestación de antigüedad adicional equivalente a 2 días de salario por cada año, después del primer año o fracción superior a seis (06) meses, en consecuencia habiendo laborado el actor por un período de cuatro (04) años, diez (10) meses y cinco (05) días le corresponden 10 días de antigüedad adicional.
10 días x 32,01 (último salario integral)= Bs.F. 320,1
2.2- Antigüedad complementaria articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Parágrafo 1ºliteral “C”:
Son sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral, y como el actor el ultimo año supero los seis meses laborados, le corresponden 10 días de antigüedad complementaria.
10 días x 32,01 (último salario integral)= Bs.F. 320,1

Por todo lo anterior se deberá condenar en la dispositiva del fallo a la accionada a cancelar al actor por concepto de antigüedad un monto de 4.584,25 + 320,1 +320,1 = Bs.F. 5.224,45. Así se decide.-

3.- Vacaciones y Bono Vacacional: En el presente caso, se cancelaran dichos conceptos conforme al salario normal diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación laboral, en virtud que nunca las disfruto ni le fueron canceladas, siguiendo lo dispuesto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 25 de febrero de 2008, caso: Abelardo Pino Tovar vs. Batidos Llanolandia.
3.1.- Vacaciones:
Ultimo salario diario: Bs.F. 30,00
Vac. Fracc.:
360---------19
300---------X = 15,83 días

CONCEPTO DIAS SALARIO NORMAL TOTAL
Vacaciones 2004 15 Bs.F. 30,00 Bs.F. 450
Vacaciones 2005 16 Bs.F. 30,00 Bs.F. 480
Vacaciones 2006 17 Bs.F. 30,00 Bs.F. 510,00
Vacaciones 2007 18 Bs.F. 30,00 Bs.F. 540,00
Vacaciones Fracc. 2008 15,83 Bs.F. 30,00 Bs.F. 474,9
TOTAL Bs.F. 2.454,9

3.2.- Bono Vacacional: En cuanto al bono vacacional a pesar que no fue solicitado en el libelo, la parte actora hizo lo propio en la Audiencia de Juicio, y siendo el caso que la accionada negó la relación laboral y ésta quedó demostrada, teniéndose como admitidos todos aquellos conceptos propios de toda prestación de servicio, y dado que la pretensión no es contraria a derecho, ya que este concepto no esta prohibido por la ley, muy por el contrario protegido por ésta, ya que el mismo es proveniente directo de la relación de trabajo, el cual no necesita ninguna otra consideración legal para hacerse acreedor de él, que haberse tenido derecho al disfrute de vacaciones, siendo así se declara su procedencia. Así se establece.-
Ultimo salario diario: Bs.F. 30,00.
Bono vac. Fracc.:
360---------11
300---------X = 9,16 días

CONCEPTO DIAS SALARIO NORMAL TOTAL
Bono Vacacional 2004 7 Bs.F. 30,00 Bs.F. 210
Bono Vacacional 2005 8 Bs.F. 30,00 Bs.F. 240
Bono Vacacional 2006 9 Bs.F. 30,00 Bs.F. 270
Bono Vacacional 2007 10 Bs.F. 30,00 Bs.F. 300
Bono Vacacional Fracc. 2008 9,16 Bs.F. 30,00 Bs.F. 274,8
TOTAL Bs.F. 1.294,8

En virtud de lo anterior se debe condenar a la accionada en la parte dispositiva de este fallo, al pago por los conceptos precedentemente especificados por un monto de Bs.F. 3.749,7. Y así se establece.-

4.-Por concepto de Utilidades de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo:
Utilidades. Fracc.:
360---------15
300---------X = 12,5 días

CONCEPTO DIAS SALARIO NORMAL TOTAL
Utilidades 2004 15 Bs.F. 10,70 160,5
Utilidades 2005 15 Bs.F. 13,5 202,5
Utilidades 2006 15 Bs.F. 17,07 256,05
Utilidades 2007 15 Bs.F. 20,49 307,35
Utilidades Frac. 2008 12,5 Bs.F. 30,00 375
TOTAL Bs.F. 1.301,4

En razón de lo anterior se debe condenar a la accionada en la parte dispositiva de este fallo, al pago por el concepto precedentemente especificado por un monto de Bs.F. 1.301,4. Y así se establece.-
5.-Indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:
5.1.- Indemnización por Despido Injustificado:
Tiempo de servicio: 04 años, 10 meses y 05 días.
150 x 32,01= 4.801,5

5.2.- Indemnización Sustitutiva de Preaviso:
60 x 32,01 = 1.920,6
En consecuencia por este concepto la accionada adeuda al actor la cantidad de Bs.F. 6.722,1. Así se decide.-

La sumatoria de los conceptos acordados por este Juzgado, totalizan la cantidad de DIECISEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F. 16.997,65), monto que en definitiva se condena a pagar a la empresa demandada. Y así se decide.-

DISPOSITIVA
Por todas las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO BOLIVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la acción intentada por cobro de prestaciones sociales incoado por el ciudadano WILMER JARAMILLO, en contra de la empresa LICORERIA Y CHARCUTERIA MI PEQUEÑO DETAL C.A y en consecuencia se ordena el pago de la cantidad de DIECISEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F. 16.997,65). Así se decide.-
SEGUNDO: Conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:
En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando los siguientes parámetros: 1°) será realizada por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; 2°) el perito considerará las tasas de interés a que se refiere el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, fijadas por el Banco Central de Venezuela . Así se decide.-
Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la fecha efectiva de pago, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, practicada por el mismo perito; considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.
Se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar de la manera siguiente: a) sobre las sumas condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad, y de los intereses generados por dicha prestación previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme; b) sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos, desde la fecha de notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Si la demandada no cumpliere voluntariamente el Tribunal al que corresponda la ejecución del fallo aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por el mismo perito designado; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación ajustará su dictamen al Índice Nacional de Precios al Consumidor por el tiempo transcurrido, en conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicado en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.
TERCERO: No se condena en costas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 59 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 05, 06, 10, 11, 72, 135, 159, 177, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los artículos 108, 174, 125, 219 y 223, de la Ley Orgánica del Trabajo, en los artículos 12, 14, 15, 242, 243 y 254 del Código de Procedimiento Civil.

Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, con sede en el Palacio de Justicia de Ciudad Guayana, en Puerto Ordaz, a los 30 días del mes de Julio de 2009.-199º de la Independencia y 150º de la Federación.-
EL JUEZ,
LISANDRO JOSE PADRINO PADRINO
LA SECRETARIA,
En la fecha ut-supra se registró y publicó la anterior sentencia, siendo las dos y cuarenta minutos de la tarde (02: 40 p.m.).-
LA SECRETARIA,