TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sala Accidental de la Corte de Apelaciones
Ciudad Bolívar 11 de Junio del año 2009,
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FJ01-P-2008-000020
ASUNTO : FP01-R-2009-000063

JUEZ PONENTE: ABOG. ALEXANDER JIMENEZ JIMENEZ

CAUSA N° FP01-R-2009-000063
RECURRIDO: Tribunal Tercero de Control, sede Ciudad Bolívar.
RECURRENTE: ABG. Jesús Manuel Ferrín Aristeguieta
IMPUTADO: José Alejandro López Álvarez
DEFENSA: Abg. Leomar Barrios y Roberto Taricani
DELITO SINDICADO: Cooperador en la Comisión del Delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
MOTIVO: Apelación de Sentencia

Corresponde a esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2009-000063, contentivo de Recurso de Apelación de Sentencia; incoado en tiempo hábil por el ciudadano Abog. Jesús Manuel Ferrín Aristeguieta actuante en calidad de Fiscal Quinto del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas de toda la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el proceso judicial seguido al ciudadano José Alejandro López Álvarez tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 3° de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar dictado en fecha 19-02-2009 en ocasión al acto de Sobreseimiento de la Causa; y mediante el cual el A Quo decreta el Sobreseimiento de la Causa, a favor del Ciudadano José Alejandro López Álvarez.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 19-02-2009, el Juzgado 3º de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, emitió pronunciamiento en ocasión al acto de Sobreseimiento de la Causa; exponiendo el jurisdicente en el texto que fundamenta el recurrido entre otras cosas que:
“… Seguidamente este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, pasa a decidir, de la siguiente manera: Este Tribunal de Control por la necesidad de determinar, mediante el control formal y material, la SUSTENTABILIDAD de la acusación y su FUNDAMENTO, debe revisar el resultado de la investigación y valorarlo para ponderar la fuerza de convicción de los elementos probatorios indicados por la Fiscalia para tomar las decisiones que correspondan al Finalizar la Audiencia Preliminar, conforme a lo establecido en el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Ahora bien se presenta de forma voluntaria el ciudadano JOSE ALEJANDRO LOPEZ ALVAREZ, en fecha 14OCT08, y se puso a la orden de la Fiscalia Quinta del Ministerio Público, en Materia de Drogas, lo cual lo presento al Tribunal Segundo de Control, y por inhibición del Juez de ese despacho, le toco el presente procedimiento a quien aquí decide.(…) Este Tribunal, a los fines de ejecutar la audiencia de presentación, la cual se celebro el día 16OCT08, realizo un estudio a la Orden de Captura expedida en fecha 28NOV05, por el Juzgado Segundo de Control y el Ministerio Público, baso su pedimento de Orden de Aprehensión, en la declaración dada por el Ciudadano LUIS LEONARDO PEREZ, que identifica a un ciudadano de seudónimo de “Platanote” a quien fue la persona que lo contrata para revisar un avión. Precalificando el delito de OCULTAMIENTO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, delito por el cual fue presentada la acusación. En la audiencia de presentación, la defensa solicito el Reconocimiento en Rueda de Individuo, según el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal y como reconocedor, el ciudadano LUIS LEONARDO PEREZ y que la misma se realizaba bajo los parámetros de la prueba anticipada articulo 307 ejusdem, la cual tuvo la anuencia de la Fiscalia Quinta del Ministerio Publico , en Materia de Drogas y fue evacuada en fecha 23OCT08, donde el ciudadano LUIS LEONARDO PEREZ, una vez cumplidos con los requisitos del articulo 230 ibidem fue interrogado en la sala de Reconocimiento, en presencia de todas las partes, y se le pregunto, si reconocía alguna de las personas, como la que refirió en su declaración y en caso afirmativo el cual de ellas era, donde contestó “No reconozco a nadie” tal como lo dijo al folio 208 de la sexta pieza, del presente expediente penal, y de igual forma ocurrió en las ruedas de reconocimientos, pedida por el Ministerio Público, donde los reconocedores fueron los ciudadanos Erazo Rodríguez Carlos Alberto, y Lugo Velásquez Carlos, personal que laboraban con el ciudadano JOSE ALEJANDRO LOPEZ ALVAREZ y mediante la cual lo reconocían como la persona que trabajaba en el aeropuerto, pero, en ningún momento lo involucran con los hechos ocurridos noviembre de 2005, donde es localizado la droga y en ningún instante lo relacionan con el nombre de PLATANOTE, ni lo emparentan con el ciudadano LUIS LEONARDO PEREZ. (…) Por todo lo antes expuesto, es por lo que este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, del Primer Circuito Judicial del Estado Bolívar, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor de JOSE ALEJANDRO LOPEZ ALVAREZ, identificado al inicio del acta, por cuanto el hecho delictivo no se le puede atribuir al imputado, todo conforme lo establece el articulo 318, numeral 1° segundo supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia líbrese oficio para la exclusión del sistema sipol. Publíquese, déjese copia de la presente decisión. Provéase lo conducente...”

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO.

En tiempo hábil para ello, el ciudadano ABG. Jesús Manuel Ferrín Aristeguieta, Fiscal Quinto del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas de toda la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, respectivamente; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refutan la decisión que data de fecha 19-02-2009; de la siguiente manera:
“…Apoyado en el numeral 3° del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación por parte del recurrido de los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 329 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por no cumplir con de debido proceso, siempre y cuando podemos notar que la misma no contiene una exposición concisa de los fundamentos de hecho y derecho por la cual decreta el sobreseimiento. (…) En la presente audiencia preliminar el abogado Roberto Taricani expuso las denuncias correspondientes a las excepciones que debieron ser resueltas por el Juez A Quo antes de decidir lo que a bien tuviese. De este modo el Juez recurrido no le concede la palabra al Ministerio Público a los fines de contestar las oposiciones de la persecución penal que realizo la defensa a través de las excepciones descerrajando la tutela judicial efectiva y el debido proceso, como si eso fuera poco, el Juez violenta lo establecido en la Ley adjetiva en cuanto a resolver las excepciones inobservando una disposición legal y apartándose Nuevamente del debido proceso. Es por lo que solicito a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar la presente denuncia y anule dicha sentencia fundamentándose en el principio consagrado en el artículo 190 de la Ley Procesal Penal. De acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial ni constituirse en su presupuesto, salvo que el efecto se subsane o convalide, estableciéndose que las partes pueden solicitar de NULIDAD ABSOLUTA de un acto en cualquier estado y gradote la causa, debido a su naturaleza no convalidable (…) debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto. (…) Siendo la decisión del Juez recurrido atropellada por no cumplir con la exigencia que determina la ley y por si fuera poco no motiva la sentencia por lo que realizo la presente denuncia conforme a lo previsto en el artículo 452, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal. (…) En razón de los motivos expuestos, solicitamos de esta honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, se admita el presente recurso, SEA DECLARADO CON LUGAR, SE DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA SENTENCIA DICTADA por el Tribunal Tercero en Funciones de Control de esta Circunscripción realizada en fecha 13 de Febrero del año 2009 y publicada en fecha 19 de Febrero de 2009, en el cual, DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor de JOSE ALEJANDRO LOPEZ ALVAREZ, identificado al inicio del acta, por cuanto el hecho delictivo no se le puede atribuir al imputado, todo conforme lo establece el articulo 318, numeral 1° segundo supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, y se ORDENE LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado en que se cometió los acto irrito por el mencionado Tribunal y sea remitido a otro tribunal distinto al que se pronuncio…”

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

Por su parte los Abogados Abg. Leomar Barrios y Roberto Taricani, actuando en condición de Defensores Privados del Ciudadano José Alejandro López Álvarez, haciendo uso de las atribuciones que les confiere el articulo 285 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el articulo 34 numerales 16, 19 y 20 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante usted para interponer la correspondiente Contestación a dicho Recurso de Apelación, interpuesto por el ciudadano ABG. Jesús Manuel Ferrín Aristeguieta, Fiscal Quinto del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas de toda la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en contra del Sobreseimiento de la Causa emanado por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar con sede Ciudad Bolívar, en fecha 19-02-2009, en los términos siguientes:
“…Ahora bien, del texto de la “apelación”, no se aprecia en parte alguna el contenido sustancial, la indicación y menos aún fundamentación de cualquiera de los motivos previstos en el articulo 452 antes transcrito y al cual obligatoriamente debía ajustarse la disposición legal que debería ser denunciada como infringida, lo cual tampoco hace el apelante, pues se trata junto a lo previsto en el articulo 436 Ejusdem de los motivos permitidos para impugnar las decisiones como el presente caso. (…) En primer lugar: El representante del Ministerio Público, en el capitulo identificado como I, esgrime cuales son los motivos, que a su juicio, existen para intentar el recurso de apelación interpuesto. (…) Por lo que evidenciándose claramente, que la supuesta conducta dolosa ejecutada por nuestro patrocinado no se ajusta a los preceptos contenidos en los artículos 31 de la Ley Orgánico Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, fue por lo que solicitamos que NO FUESE ADMITIDA LA ACUSACIÒN y en consecuencia se decretase EL SOBRESEIMIENTO de la causa, por cuanto el hecho delictivo no se le puede atribuir al imputado, todo conforme lo establece el articulo 318, numeral 1º segundo supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, como en efecto lo decreta el Juzgador de Control. (…) En segundo lugar: El Ministerio Público ha denunciado igualmente, en este mismo capitulo, que: “…asimismo el QUEBRANTAMIENTO DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSE INDEFENCIÓN, como lo es el hecho de no permitir a está Representación Fiscal hacer uso de la palabra a fin de contestar las argumentaciones y excepciones realizadas por los abogados Roberto Taricani y Leomar Barrios…” (…) Como es posible evidenciar, en las actas que conforman el presente expediente, el LIBELO ACUSATORIO fue presentado por parte del Ministerio Público el día 30 de Noviembre de 2.008, siendo que el día 01 de Diciembre de 2008 el Juzgado de Control procedió a solicitar a la Oficina de Agenda Única que funciona en éste Circuito Judicial Penal, fecha para la fijación de la Audiencia Preliminar a que nos contrae el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo fijada para el día 15 de enero de 2009, (día limite según el lapso de dicha norma) la oportunidad para tal acto, no obstante para el día 12 de Enero de 2009, el actual representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, Dr. Jesús Manuel Ferrin Aristigueta, solicito el DIFERIMIENTO de dicho acto, ya que como recientemente había asumido el cargo necesitaba de un tiempo prudencial para poder oponerse de las actas, motivo por el cual el Tribunal volvió a solicitar a la Oficina de Agenda Única NUEVA FECHA para la celebración de la mencionada Audiencia, siendo indicado el día 12 de Febrero de 2009, como la oportunidad para ser celebrado dicho acto. (…) En tercer lugar: De igual forma alega el Ministerio Público, en el Capitulo identificado con el III, hay que dejar constancia que no existe Capitulo que denuncia la violación de los: “…artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 329 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por no cumplir con el debido proceso, siempre y cuando podemos notar que la misma no contiene una exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho por la cual decreta el sobreseimiento…” Sobre tal particular observamos que supra fue transcrita en su totalidad el fundamento de la decisión dictada por el mencionado Juzgado de Control, quien se extiende en análisis y comparación de pruebas, al punto de que fue denunciado por el Ministerio Público de haberse excedido en sus funciones al valorar y realizar labores propias, que a su juicio, son funciones del Juez de Juicio. (…) Por lo que a esta defensa no le queda otra alternativa más que la de solicitar, a la honorable Sala de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer del recurso interpuesto, se sirva CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, mediante la cual se declaró CON LUGAR la excepción opuesta por la defensa, y en conformidad con lo dispuesto en los artículos 318 numeral 1º segundo Supuesto del Código Orgánico Procesal Penal…”

DE LA PONENCIA

La presente causa fue remitida a la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados Alexander Jiménez Jiménez, Gabriela Quiaragua González y Arsenio López Quiroz, siendo el Primero de los mencionados el ponente el cual resolverá la cuestión planteada.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACION

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se fijo la realización de la Audiencia oral, en esta Ciudad, llegando la fecha de la celebración de la Audiencia realizándose la misma y pasando el referido expediente a estado de su resolución.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Luego del análisis y deliberación del presente asunto esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones concluye con lo siguiente:
Señala en primer término el recurrente que la razón que motiva su acción es considerar que la decisión dictada por el Juzgador A Quo incurre en el vicio de “falta en la motivación, y a la vez la valoración de las pruebas evacuadas en la Audiencia Preliminar tomando puntos que solamente son de materia de juicio Oral y Público, del Código Orgánico Procesal Penal”, igualmente denuncia “el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que buscan indefensión como lo es el hecho de no permitir a esta representación Fiscal hacer uso de la palabra a fin de contestar las averiguaciones y excepciones realizadas por los abogados de la defensa”. Suscribiéndose, en resumen a sólo dos (02) denuncias contra la sentencia según su escrito recursivo.
Ahora bien, en cuanto a la primera denuncia, esto es “la Falta de motivación y a la vez la valoración de la prueba en la audiencia preliminar tomando puntos propios de la fase de juicio” es menester señalar que efectivamente en perfecta armonía con el artículo 329, en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal que reza “…en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio Oral y público…”

De lo cual se infiere que las cuestiones cuya naturaleza sea compatible con el debate público no pueden ser dilucidadas en esta audiencia ya que eso desvirtuaría el proceso, pero es necesario poner en claro cuáles serian esas cuestiones y si ese límite no constituye una restricción al juicio de la defensa. Si la cuestión propia del juicio a la cual se refiere el recurrente es la valoración de la prueba, es claro y evidente que la apreciación corresponde a Juez de la Sentencia, y la sentencia constituye el acto procesal definitorio de la relación jurídico procesal que deviene del objeto del proceso, no constituye tal valoración unas cuestiones propias y exclusiva del debate, sino, por el contrario del acto definitorio del debate, como norma jurídica individualizada.

Por otra parte de acuerdo al régimen que regula el sistema probatorio venezolano, es necesario y lógico que el Juez de Control en la fase intermedia, con ocasión de la audiencia preliminar aprecie de alguna manera la admisión o no de la prueba, y esto, es solo posible conforme a la teoría general del proceso emitiendo un juicio de valor que deviene de la prueba promovida sin aceptar el contenido y fondo de la evidencia por mandato imperativo de la misma norma adjetiva vigente tal como se deduce de la interpretación autentica del articulo 198 tercera parte del Código Orgánico Procesal Penal, “…ART. 198.—Libertad de prueba. Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas.…”.

Es clave entonces la norma procesal que rige en materia de admisibilidad de la prueba, en el sentido de establecer a quién corresponde admitir la prueba, y en qué momento procesal y para ello necesariamente debe emitir un juicio de valor el jurisdicente que lo lleve a motivar conforme a la apreciación que haya hecho tomando en cuenta para ello si la prueba promovida, en primer lugar se refiere directa o indirectamente al objeto de la investigación y si es así, entonces determinar que la prueba conduce al descubrimiento de la verdad, razón por la cual el A Quo tiene lógicamente que referirse a las pruebas promovidas por las partes, sin que esto se interprete como una invasión a la incompetencia del Tribunal de Juicio, no asumiendo cuestiones propias del debate. La prueba promovida por quien debe ser útil para determinar los dos (02) elementos necesarios para el establecimiento de de la responsabilidad penal, esto es, la ocurrencia del hecho punible y con forma concurrente, los que conduzcan a precisar sin dudas la culpabilidad por el hecho, y en el presente caso el Juzgado de Control de la recurrida al declarar con lugar la excepción de la defensa, argumento que efectivamente de las pruebas aportadas por la fiscalía ninguna conduce al establecimiento de la culpabilidad, lo que efectivamente hace insustentable una acusación en el juicio, por lo tanto efectivamente la recurrida motivó su decisión al establecer como argumento:

“… 3.- las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, con indicación de las disposiciones legales aplicadas;

Seguidamente este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, pasa a decidir, de la siguiente manera: Este Tribunal de Control por la necesidad de determinar, mediante el control formal y material, la SUSTENTABILIDAD de la acusación y su FUNDAMENTO, debe revisar el resultado de la investigación y valorarlo para ponderar la fuerza de convicción de los elementos probatorios indicados por la Fiscalía para tomar las decisiones que correspondan al finalizar la Audiencia Preliminar, conforme a lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal y según lo establece Sentencia Nº 1916 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17-11-2006, bajo la ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales de Lamuño, el examen del material aportado por el Ministerio Público perseguirá la determinación del objeto del juicio y si es probable la participación de los imputados en los hechos que se le atribuyen, y sentencia de sala constitucional nº 1303 del 20 junio de 2005, de carácter vinculante, se expresó, respecto a la función del juez de control durante la celebración de la audiencia preliminar:…En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta Última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos facticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias…y Sentencia de Sala Constitucional de fecha 03 de agosto de dos mil seis, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz. Acorde lo establece el Artículo 330 en su segundo numeral, del Código Orgánico Procesal Penal, es la oportunidad, que tiene el Juez de Control, para pronunciarse, en cuanto a la admisión o no de la acusación presentada en contra del imputado JOSE ALEJANDRO LOPEZ ALVAREZ, dentro del delito invocado por el Ministerio Público como lo fue COOPERADOR INMEDIATO EN LA COMISION DEL DELITO DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Ahora bien, se presenta de forma voluntaria el ciudadano JOSE ALEJANDRO LOPEZ ALVAREZ, en fecha 14OCT08, y se puso a la orden de la Fiscalia Quinta del Ministerio Publico, en materia de Drogas, la cual lo presento al Tribunal Segundo de Control, y por inhibición del Juez de ese despacho, le toco el presente procedimiento a quien aquí decide.
Siendo imputado por la Vindicta Pública, en fecha 15 de Octubre del 2008, presentado por ante este Tribunal por los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el Artículo 6 en relación con el Artículo 16 numeral 1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, precalificación que fue desestimada por este tribunal, basado en los elementos de prueba que trajo el Ministerio Público, los cuales cursan en el auto fundado dictado en fecha 19 de octubre de 2008.
Este Tribunal, a los fines de ejecutar la audiencia de presentación, la cual se celebro el día 16OCT08, realizo un estudio a la Orden de Captura expedida en fecha 28NOV05, por el juzgado Segundo de Control, y el Ministerio Público, baso su pedimento de orden de aprehensión, en la declaración dada por el ciudadano LUIS LEONARDO PEREZ, que identifica a un ciudadano de seudónimo de “Platanota” a quien fue la persona que lo contrata para revisar un avión, precalificando el delito de OCULTAMIENTO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, delito por el cual fue presentada la acusación. En la audiencia de presentación, la defensa solicito el Reconocimiento en Rueda de Individuo, según el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal y como reconocedor, el ciudadano LUIS LEONARDO PEREZ, y que la misma se realizara bajo los parámetros de la prueba anticipada articulo 307 ejusdem, la cual tuvo la anuencia de la Fiscalia Quinta del Ministerio Público, en Materia de Drogas y fue evacuada en fecha 23OCT08, donde el ciudadano LUIS LEONARDO PEREZ, una vez cumplidos con los requisitos del articulo 230 ibidem, fue interrogado en la Sala de Reconocimiento, en presencia de todas las partes, y se le pregunto, si reconocía alguna de las personas, como la que refirió en su declaración y en caso afirmativo cual de ellas era, donde contestó “ No reconozco a nadie” tal como lo dijo al folio 208 de la sexta pieza, del presente expediente penal y de igual forma ocurrió en las ruedas de reconocimientos, pedida por el Ministerio Publico, donde los reconocedores fueron los ciudadanos Erazo Rodríguez Carlos Alberto, y Lugo Velásquez Carlos, personas que laboraban con el ciudadano JOSE ALEJANDRO LOPEZ ALVAREZ y mediante la cual lo reconocían como la persona que trabajaba en el aeropuerto, pero, en ningún momento lo involucran con los hechos ocurridos noviembre de 2005, donde es localizado la droga y en ningún instante lo relacionan con el nombre de PLATANOTE, ni lo emparentan con el ciudadano LUIS LEONARDO PEREZ, dichas pruebas rielan en la sexta pieza a los folios 289, 290, 291, 292, 293, y 294, de la presente causa, y los mismos son transcrito: acta levantada al reconocedor ciudadano CARLOS DEL VALLE DEL CARMEN LUGO VELASQUEZ, Se deja constancia de que reconoce al N° 04 se deja constancia que antes de entrar en la Sala de Reconocimiento se interrogó al testigo o persona reconocedora, y se le preguntó sobre las características fisonómicas de la persona a reconocer, quien seguidamente manifestó lo siguiente.” La persona a reconocer es una persona de contextura alta morena gruesa.” La Fiscalia le formulo las siguientes preguntas. ¿Diga a Usted con que nombre conoce a la persona a reconocer? Contesto: con el nombre de José López era el piloto. Diga Usted si el ciudadano a reconocer trabajaba en la Empresa en el año 2005? Contestó no lo conozco de esa fecha no tengo conocimiento.” Seguidamente pregunta la defensa; ¿Diga Usted si conoce a la persona que va a reconocer? Contestó si lo conozco con el nombre de José López (piloto) Diga usted si lo conoce con algún apodo? Contestó: no lo conozco con ningún apodo. Y acta levantada al reconocedor ciudadano ERAZO RODRIGUEZ CARLOS ALBERTO, Se deja constancia que reconoce al N° 03 y el la persona señalada con el nombre de JOSE ALEJANDRO LOPEZ, Igualmente, se deja constancia que antes de entrar en la Sala de Reconocimiento se interrogó al testigo o persona reconocedora, y se le preguntó sobre las características fisonómicas de la persona a reconocer, quien seguidamente manifestó lo siguiente.” La persona a reconocer es alta como de 1.93, cabello negro y es blanco no es negro” La Fiscalia le formulo las siguientes preguntas. ¿Cómo conoce a esta persona? Contesto: “lo conozco como José López el era el Piloto. Conoce usted si en el año 2005 trabajaba en la empresa esta persona? Contesto:” no él trabajo como aproximadamente hasta el mes junio de 2000. ¿Usted ante la fiscalia manifestó que conocía que le decían un sobre nombre a este ciudadano? Contestó: “no sabría decirle se que era algo parecido a su apellido pero no recuerdo en este momento.” Seguidamente pregunta la defensa; ¿Diga Usted si conoce a la persona que va a reconocer? Contestó si lo conozco con el nombre de José López (piloto) ¿Diga usted si lo conoce con algún apodo? Contestó: no lo conozco con ningún apodo.
El Ministerio Publico, en su escrito acusatorio, específicamente en el capitulo V, medios de prueba que se ofrecen para el debate Oral y Publico, que cursa a los folios 247, 248, 249, 250 y 251, de la sexta pieza del presente expediente, indica a su criterio, la necesidad y pertinencia de los medios de prueba y señala las pruebas testimoniales, de conformidad a lo establecido en el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal:
Primero: Testimonio del Experto MT/2 (GN) Raul Emilo Mora Diaz y C/1 (GN) Salvador Martinez, adscritos al Destacafac Nº 74 del Comando regional Nº 07 de la Guardia Nacional, e indica la necesidad y pertinencia, de haber sido los funcionarios que realizaron la inspección ocular al Fundo La Palmita; este Tribunal considera que dicha experticia, solo indica el lugar donde ocurrieron los hechos, mas no relaciona al imputado de autos, con los hechos acaecidos en el Fundo La Palmita.
Segundo: Testimonio del experto C/2 (GN) Antipatro Arreaza, adscritos al Destacafac Nº 74 del Comando regional Nº 07 de la Guardia Nacional, indicando que cuya necesidad y pertinencia, radica en el hecho de que fue el funcionario que realizo la experticia de reconocimiento de las características y seriales de los vehículos involucrados en el expediente penal; para quien aquí decide, no relaciona este testimonio al imputado de autos, en los hechos ocurridos en fecha 20NOV05.
Tercero: Testimonio del experto Gipsy Josefina López Ramírez, adscrito al Laboratorio Científico de Oriente de la Guardia Nacional, cuya necesidad y pertinencia es por cuanto fue el experto que práctico la experticia química Nº CO-LC-LCO-DQ/523-2005, a la sustancia incautada, que correspondía a Clorhidrato de cocaína, con un peso neto de 2.644 kg, con 207 grs, la experticia de barrido a la aeronave, al camión 350 Ford, al vehiculo donde se desplazaba la imputada Grecia Lanza, donde se localizo un cuchillo que presento restos de Clorhidrato de cocaína, el vehiculo conducido por Mauricio Oblach, el vehiculo conducido por José Severian y el conducido por José Pino; para quien aquí decide, dichas experticias no colocan al imputado JOSE ALEJANDRO LOPEZ ALVAREZ, en los hechos acaecidos en fecha 20NOV05.
Cuarto: Testimonio de los expertos C/1 (GN) Alexis Villael Zamora y C/2 (GN) José Arevalo, adscritos al Destacafac Nº 74 del Comando regional Nº 07 de la Guardia Nacional, funcionarios estos que practicaron la experticia de reconocimiento a las escopetas incautadas en el Fundo la Palmita, cuya necesidad y pertinencia no esta relacionada con el imputado JOSE ALEJANDRO LOPEZ ALVAREZ.
Quinto: Testimonio de los expertos MT/2 (GN) Raul Emilo Mora Diaz y C/2 (GN) Ramos Camargo Centeno, adscritos al Destacafac Nº 74 del Comando regional Nº 07 de la Guardia Nacional, e indica que la necesidad y pertinencia radica en que fueron los funcionarios que le practicaron reconocimiento a todos los objetos incautados en el Fundo la Palmita; dicha experticias, las cuales son mencionadas de forma muy genérica, no especifica la relación con el imputado JOSE ALEJANDRO LOPEZ ALVAREZ.
Sexto: Testimonio del experto MT/2 (GN) Raul Emilo Mora Díaz, adscrito al Destacafac Nº 74 del Comando regional Nº 07 de la Guardia Nacional, e indica que la necesidad y pertinencia es que le practico la experticia de Inspección ocular a un vehiculo marca Toyota, modelo HI-LUZ, de color Blanco, sin placas, año 2001, testimonio que tampoco relaciona al imputado antes nombrado en los ilícitos penales, que rielan en el expediente.
Séptimo: Testimonio del experto MT/2 (GN) Raul Emilo Mora Díaz, adscrito al Destacafac Nº 74 del Comando regional Nº 07 de la Guardia Nacional, experto que le realiza el reconocimiento al cuchillo encontrado en el vehiculo de la imputada Grecia Lanza; experticia que en nada tiene que ver con el imputado de autos.
Octavo: Testimonio del experto Ing. Antonio Espinoza, inspector Agrario, del INTI, Anzoátegui, quien realizo el informe técnico especial, solicitados por las partes (del expediente penal FP01-P-2005-005297), en la reconstrucción de los hechos, realizado en fecha 21DIC05.
Noveno: Testimonio de los funcionarios, adscritos al Destacafac Nº 74 del Comando regional Nº 07 de la Guardia Nacional, S/2 (GN) Celestino Urbano, C/2 (GN) Javier Moncayo, C/1 (GN) Nelson Velásquez y DGDO (GN) Simón Betancourt, comisión que llega al Fundo La Palmita, donde consiguen el avión con las hélices encendidas y se dan a la fuga 07 personas en un vehiculo toyota, modelo autana de color blanca; dichos testimonios, en nada colocan o relacionan al imputado ya tantas veces mencionado, con los ilícitos penales ocurridos en el Fundo La Palmita.
Décimo: Testimonio de de los funcionarios, adscritos al Destacafac Nº 74 del Comando regional Nº 07 de la Guardia Nacional, Tcnel (GN) Jesús Ramos, Mayor (GN) Juan Pirela, Cap. (GN) José Medina, stte (GN) Danilo Rivero, stte (GN) Mike Herrera, su necesidad y pertinencia, es que fueron los funcionarios que realizaron los allanamientos, donde es localizada la droga, pero en ningún momento, se menciona al imputado de autos, ni es relacionado en ese instante con lo ocurrido en fecha 20NOV05.
Décimo Tercero: (sic) Testimonio de los ciudadanos Luis Martins, Jorge Duerto, José Martins y Calixto Rendón, que su necesidad y pertinencia radica en que fueron los testigos presénciales del procedimiento donde incautan la droga, que se localizo en los huecos, camión 350 y en el avión marca Gruman; para quien aquí decide, estos testimonios, en ningún modo relacionan al imputado, con los ilícitos penales invocados por el Ministerio Publico.
Décimo Cuarto: (sic) Testimonio de de los funcionarios Rivas Dennos y Beleimar Velasco, son quienes identifican al ciudadano con el apodo Platanote. Dicha necesidad y pertinencia, este tribunal no lo considera, debido a que esta información fue obtenida del ciudadano LUIS LEONARDO PEREZ, y este ciudadano en audiencia de reconocimiento de imputado, no lo reconoce como la persona que lo contrata para revisar un avión.
Décimo Quinto: (sic) Testimonio de los ciudadanos Colmenares Ana, Erazo Rodríguez, Lugo Carlos, y Erazo Rodríguez, la necesidad y pertinencia, reside en que es el lugar de trabajaban los ciudadanos JOSE ALEJANDRO LOPEZ ALVAREZ y LUIS LEONARDO PEREZ. No es considerado dicha pertinencia y necesidad, ya que la misma fue desvirtuada con el reconocimiento efectuado, donde el ciudadano LUIS LEONARDO PEREZ, no reconoce a nadie, aunado al lo expuesto por los ciudadanos CARLOS DEL VALLE DEL CARMEN LUGO VELASQUEZ y ERAZO RODRIGUEZ CARLOS ALBERTO, en fecha 28NOV08, en el ACTO DE RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE IMPUTADO, como reconocedor CARLOS DEL VALLE DEL CARMEN LUGO VELASQUEZ, y a preguntas de la defensa respondió; ¿Diga Usted si conoce a la persona que va a reconocer? Contestó si lo conozco con el nombre de José López (piloto) Diga usted si lo conoce con algún apodo? Contestó: no lo conozco con ningún apodo. En el ACTO DE RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE IMPUTADO, el reconocedor ciudadano ERAZO RODRIGUEZ CARLOS ALBERTO, La Fiscalia le formulo las siguientes preguntas. ¿Cómo conoce a esta persona? Contesto: “lo conozco como José López el era el Piloto. Conoce usted si en el año 2005 trabajaba en la empresa esta persona? Contesto:”no él trabajo como aproximadamente hasta el mes junio de 2000. ¿Usted ante la fiscalia manifestó que conocía que le decían un sobre nombre a este ciudadano? Contestó: “no sabría decirle se que era algo parecido a su apellido pero no recuerdo en este momento.” Seguidamente pregunta la defensa; ¿Diga Usted si conoce a la persona que va a reconocer? Contestó si lo conozco con el nombre de José López (piloto) Diga usted si lo conoce con algún apodo? Contestó: no lo conozco con ningún apodo. Siendo contestes los ciudadanos ERAZO RODRIGUEZ CARLOS ALBERTO y CARLOS DEL VALLE DEL CARMEN LUGO VELASQUEZ, que no conocían a JOSE ALEJANDRO LOPEZ ALVAREZ, con ningún apodo.
Se infiere que lo expuesto por los ciudadanos ERAZO RODRIGUEZ CARLOS ALBERTO y CARLOS DEL VALLE DEL CARMEN LUGO VELASQUEZ, que JOSE ALEJANDRO LOPEZ ALVAREZ y LUIS LEONARDO PEREZ, no tuvieron contacto, ya que JOSE ALEJANDRO LOPEZ ALVAREZ, trabajo hasta el año 2000 en el aeropuerto y no es relacionado con el ciudadano LUIS LEONARDO PEREZ, todo esto se verifica de las actas de entrevista y actas de reconocimiento de imputado.
Revisadas como fueron todos los elementos de prueba presentadas por el Ministerio Público, estos, no señalan en forma alguna al ciudadano JOSE ALEJANDRO LOPEZ ALVAREZ, como una de las personas que cooperaron en el delito antes invocado, es por ello que este Tribunal de conformidad con el Artículo 330 Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal penal, NO ADMITE la presente acusación ya que la misma no tiene sustentabilidad para el enjuiciamiento de una persona, y en consecuencia decreta el SOBRESEIMIENTO de la causa, seguida en contra de JOSE ALEJANDRO LOPEZ ALVAREZ, ampliamente identificado al inicio del acta, basado en el articulo 318, numeral 1º segundo Supuesto, en concordancia con el articulo 33 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el hecho no se le puede atribuir al imputado, declarando Con Lugar las excepciones propuestas, por la defensa, ya que el Ministerio Público no demostró en forma precisa y circunstanciada elementos de prueba que demostrara que el ciudadano JOSE ALEJANDRO LOPEZ ALVAREZ, estaba involucrado en lo hechos ocurrido el día 20NOV05, en el sector denominado Morón, Fundo La Palmita y el único elemento de prueba que sustentaba la captura y subsiguiente acusación en contra de JOSE ALEJANDRO LOPEZ ALVAREZ, quedó desvirtuado en el Reconocimiento del imputado, efectuado el día 23 de octubre de 2008, donde el ciudadano LUIS LEONARDO PEREZ, no lo reconoce como la persona que lo contrata para revisar un avión. Y así se decide.-…”

Como se puede inferir el A Quo se refiere a todas las pruebas contenidas en el escrito acusatorio, señalando que ninguna de ellas apuntan hacia la presencia del imputado como autor del hecho, y tal como se ha establecido para admitir las pruebas es necesario que esta se refiera directa e indirectamente al objeto investigado o ser, éstas, útiles, pertinentes y necesarias para el descubrimiento de la verdad, entonces, si no existe prueba que demuestre la posible participación del imputado en el hecho, cómo entonces pueden admitirse una acusación que no persiga o conduzca a determinar la participación del encausado en el hecho. Así tenemos que el Juzgador de la recurrida indica en su fallo que, entre las pruebas que pudieran imputar al Ciudadano José Alejandro López Álvarez, tales como lo expuesto por los ciudadanos ERAZO RODRIGUEZ CARLOS ALBERTO y CARLOS DEL VALLE DEL CARMEN LUGO VELASQUEZ, “.. que JOSE ALEJANDRO LOPEZ ALVAREZ y LUIS LEONARDO PEREZ, no tuvieron contacto, ya que JOSE ALEJANDRO LOPEZ ALVAREZ, trabajo hasta el año 2000 en el aeropuerto y no es relacionado con el ciudadano LUIS LEONARDO PEREZ, todo esto se verifica de las actas de entrevista y actas de reconocimiento de imputado”. Asimismo, se deja asentado en la recurrida, entre otras cosas, que “… Revisadas como fueron todos los elementos de prueba presentadas por el Ministerio Público, estos, no señalan en forma alguna al ciudadano JOSE ALEJANDRO LOPEZ ALVAREZ, como una de las personas que cooperaron en el delito antes invocado, es por ello que este Tribunal de conformidad con el Artículo 330 Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal penal, NO ADMITE la presente acusación ya que la misma no tiene sustentabilidad para el enjuiciamiento de una persona, y en consecuencia decreta el SOBRESEIMIENTO de la causa, seguida en contra de JOSE ALEJANDRO LOPEZ ALVAREZ, ampliamente identificado al inicio del acta, basado en el articulo 318, numeral 1º segundo Supuesto, en concordancia con el articulo 33 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el hecho no se le puede atribuir al imputado, declarando Con Lugar las excepciones propuestas, por la defensa, ya que el Ministerio Público no demostró en forma precisa y circunstanciada elementos de prueba que demostrara que el ciudadano JOSE ALEJANDRO LOPEZ ALVAREZ, estaba involucrado en lo hechos ocurrido el día 20NOV05, en el sector denominado Morón, Fundo La Palmita y el único elemento de prueba que sustentaba la captura y subsiguiente acusación en contra de JOSE ALEJANDRO LOPEZ ALVAREZ, quedó desvirtuado en el Reconocimiento del imputado, efectuado el día 23 de octubre de 2008, donde el ciudadano LUIS LEONARDO PEREZ, no lo reconoce como la persona que lo contrata para revisar un avión. (…)”

Como se puede apreciar, el A Quo, al realizar su motivación en un breve análisis y comparación de prueba el Juzgador A Quo llegó a la verificación de que las referidas pruebas y pudo determinar que las mismas no son sustentables para una acusación que señale de forma clara y evidente al acusado de autos José Alejandro López Álvarez como responsable de los delitos que se le atribuyen por parte del Ministerio Público. Y así queda determinado por esta Sala Accidental.-

Y en cuanto a la motivación, esta se apoya en el hecho consecuencial procesal hecho con el análisis de los medios probatorios y el cual reviso el A Quo y pudo deducir que ninguno de ellos, las pruebas, señala al imputado como responsable del hecho.

Por lo tanto, la motivación está ligada a la admisión o no de evidencia, luego entonces si hubo motivación, lo que no hizo el A Quo fue sustentar el acervo probatorio a la valoración de fondo y contenido porque esto si le está vedado, pero no obstante por mandato del artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal analizó la utilidad, la necesidad y la pertinencia de la prueba y en base a ello emitió su pronunciamiento con la argumentación que sirve de motivación del fallo; entonces, resultaría contradictoria y excluyente argüir que no hubo motivación y que a la vez toco cuestiones de fondo excluyentes para al Juzgado de Control en fase Preliminar, lo cual no sucedió en el presente asunto.

Asimismo, en igual sentido, se ha manifestado la Doctrina Jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República, tanto en la Sala Constitucional como en la Sala de Casación Penal, cuando se refieren a la posibilidad de la apreciación de las pruebas en fase preliminar por parte del Juez de Control, han mantenido el criterio de la factibilidad de poder hacer esta valoración o análisis probatorio cuando se trate de apreciar que evidentemente las pruebas aportadas por la parte acusadora no tiene sustentabilidad para un pronóstico de condena, es decir de que éstas, las pruebas, no den una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia de condena; y que en caso de no evidenciarse ese pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio. Casos como el sobreseimiento, ya sea por la atipicidad, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado; cuando deba analizar la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal, la cosa juzgada.

En tal orden, tenemos, la más reciente Sentencia Nº 558 dictada en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia cuya Ponencia correspondió al Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, de fecha 09 de abril de 2008, la cual ratifica lo señalado por la misma Sala en Sentencias 1500/2006 y la 1676/2007, la cual dice entre otras cosas, lo siguiente:

“… Por su parte, en el fallo cuya revisión se solicita, la Sala de Casación Penal señaló que tal y como lo sostuvo esta Sala Constitucional en la sentencia N° 1500 del 3 de agosto de 2006, el Código Orgánico Procesal Penal lo que prohíbe es que el juez de control, en las fases preparatoria e intermedia, juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que, en materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción y cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son indiscutiblemente, materias sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para su análisis y decisión (…)”

Asimismo, en la misma decisión Nº 558 indicada, señalan:

“… Por su parte, en la decisión N° 1676 del 3 de agosto de 2007, la cual según la parte actora fue contrariada por la decisión objeto de la presente solicitud, la Sala estableció lo siguiente:

“...la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia n° 1.303/2005, de 20 de junio).
(...)
Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de oponerse a la persecución penal mediante la utilización de las excepciones, las cuales están contempladas en el artículo 28 de dicha ley adjetiva penal. Cabe destacar, que las excepciones constituyen un medio para materializar la función depuradora que tiene asignada la fase intermedia; pero es el caso que también deben ser entendidas como una manifestación del derecho a la defensa que se encuentra consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...
En el catálogo que ha establecido el legislador en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra comprendida una excepción de carácter eminentemente material, como es la descrita en la letra c) del numeral 4, que consiste en que la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal. Es decir, este medio de defensa implica que el hecho no sea sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o una medida de seguridad).
El efecto esencial de la declaratoria con lugar de esta excepción, es el sobreseimiento de la causa, tal como expresamente lo dispone el numeral 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, dicha norma reza de la siguiente manera:

‘Artículo 33. Efectos de las Excepciones. La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28, producirá los siguientes efectos:
(…)
4. La de los números 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa’.
Ahora bien, la causal que debe fundamentar la declaratoria de procedencia de este sobreseimiento es la descrita en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:
‘Artículo 318. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:
(…)
2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad’.
(...)
Para precisar los alcances de la situación de atipicidad a la que hace mención el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, vale señalar que son varias las causas que pueden generarla. El supuesto básico en que ello ocurre es cuando el hecho no se encuentra tipificado en la legislación penal, es decir, que se trate de una figura punible inexistente en el ordenamiento jurídico venezolano, aun y cuando pueda estarlo en otra legislación, siendo que la excepción contenida en el artículo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal únicamente está referida a este primer supuesto de atipicidad, ello con base en una interpretación teleológica y sistemática de dicha norma procesal.
De todos estos supuestos de atipicidad que pueden motorizar la declaratoria de un sobreseimiento, el que interesa a los efectos del presente fallo, y que ha sido objeto de debate a lo largo del proceso penal que ha dado origen a la presente solicitud de revisión, es al que se refiere el artículo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, cuando el comportamiento desplegado por el imputado no haya sido considerado por el legislador nacional como una conducta cuya verificación acarree la imposición de una sanción penal.
Sobre esta específica causal de sobreseimiento, JARQUE afirma lo siguiente:
‘La causal estudiada consiste en que, estando perfectamente determinado el hecho que motivara el inicio de la investigación –y ello, como condición sine qua non para su viabilidad-, el mismo no se encuentra previsto en el ordenamiento jurídico como conducta sujeta a sanción penal.
La necesariedad de una clara determinación del hecho, resulta extensiva a todos los aspectos vinculados con el presunto delito, desde su efectiva consumación o una eventual tentativa, hasta los distintos grados de participación y demás circunstancias atinentes al imputado, que –según la figura de que se trate- pueden incidir en la efectiva tipificación penal.
(…)
Asimismo, la atipicidad debe responder al cotejo del hecho en cuestión con la totalidad de las disposiciones penales del ordenamiento jurídico en su conjunto, vale decir que la conducta no puede estar contemplada como delictiva ni en el Código Penal, ni en sus leyes complementarias, ni en las demás normas penales insertadas en leyes comunes’ (JARQUE, Gabriel Darío. El sobreseimiento en el proceso penal. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1997, pp. 27 y 28) (Subrayado del presente fallo).
Estamos en presencia entonces de una causal objetiva de sobreseimiento, ya que se circunscribe a la relevancia jurídica del hecho cometido, específicamente, comprende la imposibilidad de encuadrar éste en alguna norma penal.
Es el caso, que este concreto supuesto de atipicidad, aun y cuando esté vinculado a la relevancia jurídico penal del hecho, sí entra en el cúmulo de aspectos que pueden ser objeto del control de la acusación que es propio de la fase intermedia. En efecto, debe afirmarse que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’ (sentencia n° 1.303/2005, de 20 de junio).
Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional. (Negrillas de esta Sala Accidental)
El mencionado artículo dispone:
‘Artículo 321. Declaratoria por el Juez de Control. El juez de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público’ (Resaltado del presente fallo).
Esta norma debe concatenarse con lo dispuesto en el último aparte del artículo 329 eiusdem, según el cual:

‘Artículo 329. Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.
Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.
El juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.
En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público’ (Resaltado del presente fallo).
Del contenido de las citadas disposiciones normativas, se desprende entonces que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal. (…)” (

De igual forma, lo hace la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 460 de fecha 02 de agosto de 2007, cuya ponencia correspondió al Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, en la cual se expresa, entre otras cosas, lo siguiente:

“… Para los procedimientos a instancia de parte, el artículo 400 del Código Orgánico Procesal, establece como requisito de procedibilidad la interposición de la acusación privada y, una vez interpuesta, se impulsa la acción la cual demanda el inmediato control jurisdiccional por parte del Juez.

En los procedimientos especiales, la audiencia de conciliación que establece el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto que procura la depuración del proceso, equiparable a la audiencia preliminar en los procedimientos ordinarios que obedece al propósito de preservar los deberes y derechos constitucionales y legales que son otorgadas a las partes, así como de evitar acciones temerarias que ocasionen perjuicios y retrasos innecesarios en la administración de justicia. (…)” (Negrillas de esta Sala Accidental)

Y en cuanto a la motivación, esta se apoya en el hecho consecuencial procesal hecho con el análisis de los medios probatorios y el cual reviso el A Quo y pudo deducir que ninguno de ellos, las pruebas, señala al imputado como responsable del hecho.

Por lo tanto, la motivación está ligada a la admisión o no de evidencia, luego entonces si hubo motivación, lo que no hizo el A Quo fue sustentar el acervo probatorio a la valoración de fondo y contenido porque esto si le está vedado, pero no obstante por mandato del artículo 198, 321 y 329 del Código Orgánico Procesal Penal analizó la utilidad, necesidad y pertinencia de la prueba y en base a ello emitió su pronunciamiento con la argumentación que sirve de motivación del fallo, resultaría contradictoria y excluyente argüir que no hubo motivación y que a la vez toco cuestiones de fondo, lo cual no sucedió en el presente asunto, ya que el juez hizo un análisis del acervo probatorio como un todo, sin entrar a la valoración de aspectos propio del debate oral y público.

Por otra parte, es menester resaltar que el A Quo al dar respuesta a la defensa de sus peticiones realizadas conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, cumple efectivamente con el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el mismo que es denunciado como violado por el accionante, ya que al establecer el propio título de la norma Constitucional “la defensa es inviolable en todo estado y grado del proceso”, debe entonces ser aplicada la citada disposición como fiel cumplimiento de la Tutela Judicial Constitucional efectiva o aplicada, lo cual es garantía del derecho a la defensa, y no como un establecimiento meramente formal en consecuencia lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente denuncia. Y así se deja establecido.

En cuanto a la segunda denuncia esto es “el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que cursan indefensión”, al no permitir a la representación fiscal hacer uso de la palabra a fin de contestar los argumentos y excepciones de la defensa.

En relación a este punto es concerniente revisar el contenido del acta redactada con ocasión de la celebración de la Audiencia Preliminar, y de la lectura del acta se observa que la audiencia preliminar se desarrollo conforme a lo establecido en el artículo 329 del COPP, no obstante la excepción opuesta por la defensa de acuerdo al artículo 328 con sus argumentos de defensa en fecha 07-01-2009, o sea, dentro de la oportunidad procesal indicada en la norma adjetiva, ahora bien, en cuanto a la interposición de la excepción en la fase intermedia así como las demás facultades y cargas de las partes no requieren notificaciones de su interposición a las otras partes, son los actores que encontrándose a derecho deben ejercer todas las acciones relativas a la respectiva carga procesal, y como se infiere del caso sub-examinis el Ministerio Público expuso su acusación, así como los elementos de convicción, sin referirse en lo absoluto a las excepciones opuestas, tampoco dejo constancia a través de su intervención con el acta de la solicitud del derecho a oponerse a los argumentos de la defensa y como generó en la propia audiencia se desarrolla la distinta posición jurídica procesal de las partes, no hubo una actuación diligente del Ministerio Público en atender sus pretensiones, luego entonces ante un no hacer, o, una conducta omisiva pretender por vía de impugnación a posteriores atacar la decisión Judicial adversa a su interés procesal.

En este orden de idea, la Sala de Casación Penal en Sentencia Nº 606 dictada en fecha 20 de octubre de 2005 con Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, al entrar al análisis del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

“… La Sala, para decidir, observa que el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:

“Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: ...”.

La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.
Resulta pertinente conceptuar algunos términos del artículo transcrito con anterioridad y según el Diccionario de la Real Academia Española, para un mejor análisis del mismo:
“Hasta” “... Denota el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades... conjunción copulativa, con valor incluyente, combinada con ‘cuando’ o con un gerundio... O con valor excluyente, seguida de ‘que’...”.

El término “antes” “... denota prioridad de lugar... de tiempo... prioridad o preferencia...”.

El término “podrán”, del verbo “poder”, es lo siguiente:

“... tener expedita la facultad o potencia de hacer algo... tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo...”.

La Sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 “eiusdem”. Así se decide.

Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló: “...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...” (resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor ANTONIO GARCÍA GARCÍA).

Acerca de si es una facultad o es una carga del fiscal, la víctima que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, realizar los actos enumerados en el artículo 328, la Sala observa que el ejercicio de cada una de las ocho acciones contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho, poder o facultad, para que en la oportunidad, momento o tiempo señalados por el mismo legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones y de manera escrita. Sin embargo, una vez que cualquiera de los facultados decide ejercer su derecho, se genera una carga o la obligación de hacerlo y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber.
En torno a la modalidad de “... realizar por escrito los actos ...”, la Sala observa que se trata de una excepción a la constante forma oral que predomina en el código adjetivo, en donde lo escrito se significa expresamente.
No obstante y en relación con las acciones tipificadas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar la suspensión condicional del proceso y proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, la Sala observa que pueden realizarse, además, en la audiencia preliminar y oralmente ya que no se violentarían el debido proceso ni el derecho a la defensa ni el principio procesal del contradictorio. Así se decide. (…)”

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al analizar el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal llega a la conclusión que, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, tienen hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, para ejercer las actuaciones indicadas en el artículo 328 eiusdem y, agrega, que las mismas deben ser expresada de manera escrita. Sin embargo, una vez que cualquiera de los facultados decide ejercer su derecho, se genera una carga o la obligación de hacerlo. Lo que significa que al momento de que la defensa ejerció en el tiempo establecido su derecho de oponer excepciones, la contraparte, llámese víctima o Fiscalía del Ministerio Público, debió presentar su contestación a dicha oposición de forma escrita, para lo cual tenía un lapso de cinco (5) días antes de la audiencia preliminar, de haber sido opuesta a primera horas de la mañana, o los siguientes días luego de opuestas éstas antes de la audiencia preliminar o en la misma audiencia preliminar, considera esta Sala Accidental, de forma oral o escrita, y como podemos observar en el presente caso este derecho no lo ejerció la Vindicta Pública, por lo tanto al no ejercer su deber no puede a estas alturas del proceso invocar que no se le dio la oportunidad de ello, mucho menos estando a derecho en el presente proceso penal.
Por otra parte a diferencia de la tramitación y procedimiento resolutorio de las excepciones como defensas previas en la fase preparatoria, donde efectivamente existe un debido proceso legal, tutorado por la propia ley adjetiva, tal procediendo en fase intermedia por la misma naturaleza de esta etapa, no es aplicable las disposiciones de la preparatoria, no obstante el legislador estableció que la resolución de las excepciones en la etapa intermedia debe ser conforme a la naturaleza de las normas procesales de esa etapa, o sea, que de acuerdo al artículo 330 objetivo, es decir, debe entonces el Juez de Control resolver sobre las excepciones con los elementos que disponga en la propia audiencia preliminar, tal como resolvió A Quo en la resolutoria, no obstante haber sobreseído la causa utilizando como apoyo los aportes y argumentos de la defensa no refutado por el Ministerio Público, con tal efecto, igualmente esta denuncia por no violarse el debido proceso enunciado por el recurrente son declaradas como efecto se declaran Sin Lugar. Y así se expresa.-

En conclusión, al ser insustentable la acusación Fiscal con el eventual juicio el Juzgador A Quo sobreseyó la causa, en relación a la persona del imputado en consecuencia se declara sin lugar el recurso de apelación incoado por el representante del Ministerio Público en contra de la decisión de fecha 19-02-2009 en ocasión al acto de audiencia preliminar en donde se declaro el Sobreseimiento de la Causa, a favor del Ciudadano José Alejandro López Álvarez.

Teniendo presente lo anterior y en apego a las exigencias constitucionales y legales que nos obligan a justificar las razones por las cuales hemos arribado a un determinado convencimiento, esta Sala Accidental de esta Corte de Apelaciones de esta forma da por revisado íntegramente el recurso de apelación interpuesto en su oportunidad legal lo que conduce a una declaratoria Sin Lugar de la Acción de Impugnación ejercida y consecuencial a ello a una Confirmatoria al fallo impugnado. Así queda expresado.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: SIN LUGAR el Recurso De Apelación de Sentencia Interpuesto por el ciudadano Abog. Jesús Manuel Ferrín Aristeguieta actuante en calidad de Fiscal Quinto del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas de toda la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el proceso judicial seguido al ciudadano José Alejandro López Álvarez.

Y en consecuencia de ello queda CONFIRMADA en todas y cada una de sus partes la decisión que emitiera el Tribunal 3° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar dictado en fecha 19 de febrero del año 2.009, en ocasión al acto de audiencia preliminar mediante el cual el Tribunal 3° de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar sede Ciudad Bolívar decretara con ocasión al acto de la audiencia preliminar el Sobreseimiento de la Causa, a favor del Ciudadano José Alejandro López Álvarez.

Publíquese, diarícese, notifíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los (11) días del mes de Junio del año Dos Mil Nueve (2009).

Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ

Los Jueces Superiores,

DR. ALEXANDER JIMENEZ JIMENEZ.
(PONENTE)

DR. ARSENIO LOPEZ QUIROZ

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. Niurka González .

GQG/ALQ/AJJ/NG/alejandra/gildat*
Numero de la cusa FP01-R-2009-000063