TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar
Ciudad Bolívar, 12 de Junio de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL: FP12-P-2009-000127
ASUNTO : FP01-R-2009-000161

PONENTE: Dra. MARIELA CASADO ACERO

Causa Nº FP12-P-2009-000127

RECURRIDO: Tribunal Segundo de Control de del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz

RECURRENTE:
ABG. LUIS MANUEL GUEVARA
(Defensa Privada)
FISCAL: ABG. OMAIRA CALDERON (fiscal Quinta del Ministerio Público)
IMPUTADOS: MARIA SOLIBELLA, DAVIL ANTONIO ECHEVERRIA y ARON GREGORIO CABRERA
DELITO: DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, pronunciarse de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el ciudadano Abg. Luís Manuel Guevara, en su carácter de Defensor Privado, en el proceso judicial que se le sigue a los ciudadanos MARIA SOLIBELLA, DAVIL ANTONIO ECHEVERRIA y ARON GREGORIO CABRERA, por su presunta incursión en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES; impugnación ejercida a fin de refutar la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en ocasión al auto dictado en fecha 04 de Mayo de 2009.
Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas ésta Sala única pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

En fecha 20 de Marzo de 2009, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, decretó Medida Cautelar Privativa Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En la descrita decisión, el Juez de la recurrida apostilló entre otras cosas:

“…Este Tribunal considera que la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público, ha acreditado a tenor del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es el delito imputado DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, (…) el cual establece pena corporal cuya acción no esta prescrita, pues consta su reciente comisión; fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible que se les imputa, basado en los siguientes elementos: 1) Acta de Investigación penal de fecha 28ABR09, suscrita por el funcionario Detective WILLIAM ROSARIO, (…) 2) Acta de orden de allanamiento a manuscrito de fecha 28ABR09 levantada al momento de realizar la visita domiciliaría; 3) Acta de entrevista de fecha 28ABR09 al ciudadano LEOVANNY ALFREDO SUAREZ CORDOVA, testigo de allanamiento (…); 4) Acta de entrevista de fecha 28ABR09, realizada al ciudadano YORDAN EULOGIO DUARTE CORDERO, testigo de allanamiento (…); 6) Acta de identificación de la sustancia incautada de fecha 28ABR09 (…) 7) Memorandum Nº 9700-071-0066, (…) 8) Reconocimiento de cadena de custodia de evidencias físicas, Nº CG08584; 9) fijación fotográfica realizada a la sustancia incautada (…); 10) Reconocimiento Nº 167, de fecha 28ABR09, suscrita por el funcionario JORGE GONZÁLEZ (…) así como la presunción del peligro de constituido (sic) esta por la magnitud del daño causado, la pena que podría llegar a imponerse, circunstancias estas que el Tribunal estima concretados a los fines de decretar la medida judicial preventiva de libertad. (…) DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto este Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley Acuerda PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 ordinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de los ciudadanos MARIA ISABEL ALVAREZ TOCUYO; JOSÉ GREGORIO CABRERA y ECHEVERRIA DAVID JOSÉ; ampliamente identificados, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad…”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO

En tiempo hábil para ello, el Abogado Luís Manuel Guevara, actuando en su carácter de Defensa Privada, ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta el fallo emitido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04 de Mayo de 2009; y lo rebate con los siguientes argumentos:

“…APELO FORMALMENTE, a la Decisión Dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, de fecha 30 de Abril del 2.009, al Admitir en su totalidad la Acusación Formal presentada por el Ministerio Público, por cuanto hasta la presente y a pesar de ser llevado mis representados MARIA SOLIBELLA ALVAREZ TOCUYO, DAVID ANTONIO ECHEVERRÍA YANEZ Y ARON GREGORIO CABRERA MARTINEZ. Convalidando el Tribunal en dicha Audiencia de Presentación los vicios insaciables antes descritos, ya que es una obligación del Ministerio Público el informar a las personas que sean mencionadas como involucrados en un hecho delictivo sobre las diligencias que se le están realizando en la investigación y que en el presente caso le fue vulnerado a mi representado su derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, a la defensa y a la asistencia jurídica consagrados en los artículos 26, 59 Ordinal 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 12, 130, 125 Ordinales 1, 3 del Código Orgánico Procesal Penal. (Subrayados del recurrente) DEL PETITORIO (…) Es por lo que solicito esta Corte de apelación por demostrar que existe una Violación a una serie de Derechos Constitucionales, Legales y Procedimentales, que el presente recurso de Apelación sea declarado CON LUGAR, y en consecuencia de conformidad con lo previstos (sic) en los Artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, SEA ANULADA DE FORMA ABSOLUTA EL ACTO DE AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN, ASI COMO TAMBIEN SE LEVANTE LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD EN CONTRA DE MI REPRESENTADO y se inste al Ministerio Público en virtud de los principios de el Debido Proceso, el presunción de inocencia, afirmación a la libertad consagrados en los artículos: 1, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los Artículos 24, 26, 44, 51, 49 y 257 de nuestra Carta Magna, y en el in dubio pro reo que tiene perfecta aplicación en nuestra legislación venezolana, a que se realice en libertad nueva audiencia de presentación con un tribunal diferente al que dicto el pronunciamiento. (…) Cabe indicar (…) que la ausencia de la EXPERTICIA QUIMICA coloca al imputado en una situación de indefensión que es lesiva al derecho fundamental de defenderse y se convierte en un requisito de improcedibilidad de la acción, pues la acusación además de cumplir con los requisitos legales para su admisión, DEBE CUMPLIR DE IGUAL FORMA, CON LOS PASOS PROCESALES PREVIOS A SU INTERPOSICIÓN, en consecuencia la falta de la EXPERTICIA QUIMICA, vician de nulidad absoluta la acusación interpuesta, ... (Subrayados del Recurrente)…”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 19 de Mayo de la Fiscal Omaira Calderón, interpuso contestación al escrito recurso incoado; explanando al respecto los siguientes argumentos:

“…Ahora bien, ciudadanos Magistrados, como puede evidenciarse el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se encuentra ajustado a derecho pues los mismos cumplieron con sus funciones de acuerdo a las normas constitucionales y legales, no violentándose ninguna disposición ni de tipo constitucional no de tipo legal, por cuanto los mismos a los fines de realizar el procedimiento solicitaron Autorización al Juez competente para ingresar al inmueble y verificar la información sobre la venta y distribución de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tal y como consta a los autos del Expediente; haciéndose acompañar por tres testigos los cuales dan fe del procedimiento realizado. En este mismo orden de ideas, en cuanto al peritaje si bien es cierto que no consta el resultado de la experticia Química practicada a la sustancia incautada no es menos cierto que, nos encontramos en una fase de investigación y que consta el resultado de la experticia Química practicada a la sustancia incautada no es menos cierto que, nos encontramos en una fase de investigación y que consta a los autos el Acta de identificación de sustancia en la cual se deja constancia de las características que presenta la sustancia incautada y que de acuerdo a la experiencia del funcionario que la suscribe deje constancia que la misma se trata del estupefaciente conocido como Cocaína base libre Crack y Clorhidrato de Cocaína; ello conforme a lo previsto en el Artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. (…) PETITORIO FISCAL. Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Fiscal Quinto del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, y con fundamento en los motivos señalados con anterioridad, solicito: UNICO: Se declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho LUIS MANUEL GEVARA, en su carácter de Defensor de los ciudadanos: ALVAREZ TOCUYO MARIA SOLIBELLA; CABRERA MARTINEZ ARON GREGORIO y ECHEVERRIA YANES DAVID ANTONIO contra la decisión dictada en fecha 30-04-09 mediante el cual el tribunal Segundo en funciones de control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, decreta Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a los mencionados ciudadanos…”.

III

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados Francisco Álvarez, Gabriela Quiaragua González y Mariela Casado Acero, asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

IV

Cuando se interpone un recurso de apelación debe el juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el Recurso de Apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 447 de nuestra Ley Adjetiva Penal. En atención a ello se observa: En fecha veintidós 05 de Junio de 2009, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el Artículo 437 Ejusdem, el Recurso de Apelación planteado por el recurrente Abg. Luís Manuel Guevara, Defensor Privado, el cual encuadra su acción rescisoria en los ordinales 4º y 5º de la señalada norma 447 Ejusdem, razón por la cual tiene legitimidad y agravio exigidos por la Ley.

V

ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Estudiado el contenido del presente Recurso incoado por el ciudadano Abg. Luís Manuel Guevara, en su carácter de Defensor Privado, actuando en representación de los imputados MARIA SOLIBELLA, DAVID ANTONIO ECHEVERRIA YANEZ y ARON GREGORIO CABRERA MARTINEZ, en la causa que se les sigue por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; así como careado todo ello con la decisión objetada dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control de la Extensión Territorial Puerto Ordaz en fecha 04 de Mayo de 2009 y el escrito de contestación incoado por la Abg. Omaira Calderón, Fiscal Quinto del Ministerio Público en materia de Drogas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones emite las siguientes consideraciones.

Quien recurre, fundamenta su escrito rescisorio, en los numerales 4to y 5to del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, explanando lo siguiente: “…por todas las razones antes expuestas y de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 447 Ordinales 4 y 5 Del Código Orgánico Procesal Penal, APELO FORMALMENTE, a la Decisión Dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Segundo circuito de la Circunscripción judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz…”. Visto lo anterior, se extrae que el recurrente, se encuentra en disconformidad con la recurrida por lo que decide impugnarla a través del Recurso de Apelación, por lo que encuadra su acción rescisoria en los ordinales 4º y 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y las que causen un gravamen irreparable. Al respecto, debe destacar esta Superior Instancia, que la privación preventiva de libertad, no se puede estimar como un gravamen irreparable, porque el decreto de la privación preventiva de libertad durante el desarrollo iter procesal, sin que haya sentencia firme, puede ser apelada, revocada o puede, solicitarse la sustitución de la medida privativa preventiva de libertad por una menos gravosa, tal como se contempla en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, no puede considerarse como una imposición irreparable. Tal y como señala el maestro Couture, “el gravamen irreparable es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido", en atención a ello y observándose que la causa que nos ocurre se encuentra en la etapa Inicial del Proceso, estima esta Alzada que la decisión recurrida no causa un gravamen irreparable al encausado en cuestión. En atención a ello, resulta imperioso para este Órgano Colegiado, traer a colación decisión del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 17/05/04, Sentencia Nº 915, Exp. 03-0181, la cual apunta: “…esta Sala observa que la Ley procesal penal establece en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. (…) De acuerdo con la norma transcrita, no hay limitación alguna a la posibilidad de solicitar al juez que revoque o sustituya la medida de privación judicial preventiva de la libertad por otra menos gravosa para el imputado…”. (Resaltado de la Sala).

En el mismo orden de ideas, constató esta Sala Colegiada, que el recurrente expresa en su acción rescisoria lo siguiente: “…Cabe acotar Ciudadano juez Presidente y demás Miembros de la Corte de Apelación, que la juez al declarar concluida la Audiencia de presentación, admitió en su totalidad las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, dejando atrás y bajo su pleno juicio y conocimiento, que dicho acto se estaba llevando a cabo sin que en el expediente NO CONSTARA EN LOS AUTOS DEL PRESENTE EXPEDIENTE LA EXPERTICIA QUIMICA, tal y como así deje constancia y como punto previo en mi defensa técnica jurídica Trayendo dicha decisión como resultado negativo, es decir en perjuicio de mi defendidos antes citados, Violación al Debido Proceso- Derecho a la Defensa- Tutela Judicial Efectiva, por cuanto la ciudadana juez los dejo privado de su libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal…”.

Visto lo anterior, observan quienes suscriben, que el recurrente invoca una situación referida a la falta de la experticia química a la sustancia incautada, lo cual generó un resultado negativo a sus defendidos; al respecto destaca esta Alzada, que el presente sumario penal se encuentra en la “Fase Preparatoria del Proceso” (Audiencia de Presentación), o lo que es igual, “Etapa Inicial del Proceso”, definida como un momento significativo en el iter de una causa penal, toda vez que la audiencia de presentación constituye uno de los momentos propios de la secuela del procedimiento, en donde el Juez decide en relación a la privación de libertad de un sujeto sindicado como responsable de un hecho tipificado en la Ley como delito, donde además tanto la medida cautelar acordada, como la calificación jurídica atribuida a los imputados, resulta provisional, siendo esta ultima susceptible de modificación en la Audiencia Preliminar, tal y como lo establece criterio de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, en sentencia de fecha 22 de Febrero de 2005, Exp. 04-2690, el cual apunta: “…observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara…”. (Resaltado de la Sala).

Sumado lo anterior y entendiéndose ésta fase procesal como incipiente, sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación de los imputados con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal de los encausados; tal y como lo expresa Sentencia Nº 701 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juico penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En el mismo orden de ideas y en atención a lo invocado por el recurrente respecto al resultado negativo que tuviere la decisión objetada respecto a los imputados, decretando Medida Cautelar Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observan quienes suscriben, que el Juzgador artífice del fallo impugnado, indica: “…Visto así los hechos, este Tribunal considera que la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio público, ha acreditado a tenor del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es el delito imputado DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece pena corporal, cuya acción no esta prescrita, pues consta su reciente comisión; fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible que se les imputa, basado en los siguiente elementos: 1) Acta de investigación penal de fecha 28ABR09, suscrita por el funcionario Detective WILLIAM ROSARIO (…) quien deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos; 2) Acta de orden de allanamiento a manuscrito de fecha 28AB09 levantada al momento de realizar la visita domiciliaria; 3) Acta reentrevista de fecha 28ABR09 tomada al ciudadano LEOVANNY ALFREDO SUARES CORDOVA, testigo de allanamiento (…) 4) Acta de entrevista de fecha 28ABR09, realizada al ciudadano CESAR IVAN SEIJAS MONTAÑO, testigo del allanamiento (…) 5) Acta de entrevista de fecha 28ABR09, realizada al ciudadano YORDAN EULOGIO DUARTE CORDERO, testigo del allanamiento (…) 6) Acta de identificación de la sustancia incautada de fecha 28ABR09, suscrita por el agente Eduard Rojas (…) 7) Memorando Nº 9700-071-0066, a través del cual el jefe de la brigada contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, solicita la realización de Experticia de reconocimiento, barrido y química a la sustancia incautada al jefe del área del laboratorio criminalistico; 8) Reconocimiento de cadena de custodia de evidencias físicas, Nº CG08584; 9) Fijación fotográfica realizada a la sustancia incautada así como los objetos; 10) Reconocimiento Nº 167, de fecha 28ABR09, suscrita por el funcionario JORGE GONZALEZ adscrito al cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada a los objetos incautados, así como la presunción del peligro de (sic) constituido esta por la magnitud del daño causado, la pena que podría llegar a imponerse, circunstancia estas que el Tribunal estima concretados a los fines de decretar la medida judicial preventiva de libertad…”. (Resaltado de la Sala). Visto lo anterior, el juzgador plasma en la recurrida los fundamentos de hecho y de derecho que lo llevaron considerar la procedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, asentando los elementos de convicción ut supra transcritos y de esa manera la concurrencia de los demás supuestos que consagra el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante, todo lo anterior expuesto, constató este Órgano Colegiado, que en el folio treinta del cuaderno separado cursa Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia Incautado, suscrita por el funcionario Agente Eduard Rojas, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en fecha 28 de Abril de 2009, en la cual deja constancia de la identificación y características de sustancia incautada, por lo cual el Fiscal del Ministerio Público presenta el Acta señalada como uno de los elementos de convicción indicados en la decisión objeto de impugnación, los cuales llevaron al juzgador a su convencimiento en relación a la procedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Luego entonces, continua el quejoso, esgrimiendo lo siguiente: “…A su misma vez la ciudadana Juez, en su al (sic) fundamentar su decisión se baso solo en un memorándum que esta inserto en el folio 24 el cual valoro como prueba fundamental, y manifestando a su vez que aunado a lo anteriormente expuesto en consonancia con los criterios jurisprudenciales de nuestro Máximo Tribunal estos delitos son considerados en el Derecho Interno como delitos de Lesa Humanidad a los cuales les esta negado los beneficios procesales, considerando el mismo Tribunal que igualmente entre estos beneficios encontramos las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, donde la ciudadana juez al parecer no tiene conocimiento de la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal en Sala Constitucional, el cual ha este tipo de delitos, ya gozan de beneficios procesales favor de las personas a quien se le lleva un proceso judicial penal…”.

A los fines de corroborar lo anterior aducido por el recurrente, tiene a bien este Tribunal Superior, traspolarse hasta la decisión objeto de Apelación, extrayendo que el juzgador a Quo, señala lo siguiente: “…en consonancia con los criterios jurisprudenciales de nuestro Máximo Tribunal estos delitos son considerados en el Derecho Interno como delitos de Lesa Humanidad, a los cuales les está negado los beneficios procesales, considerando el mismo Tribunal que igualmente entre estos beneficios encontramos las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad…”. Al respecto, quienes suscriben, estiman preciso traer a colación decisión de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, de fecha 19 de Febrero de 2009, Exp. 08-1095, la cual expresa: “…Ahora bien, esta Sala observa, de las actas que conforman el expediente, que el ciudadano Yoel Ramón Vaquero Pérez es procesado, en el juicio penal que motivó el amparo, por ser cooperador inmediato de la comisión del delito de tráfico, en la modalidad de ocultamiento, de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Dicho delito, ha sido considerado tanto por la Sala de Casación Penal como por esta Sala Constitucional de este Alto Tribunal, como un delito de lesa humanidad.(…) En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (…) De manera que, la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido pacífica al considerar el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad , toda vez que es una conducta punible que lesiona la salud física y moral de la población (…) Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso y que prevé, entre otras cosas, lo siguiente: “(...) Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”. En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal. Al respecto, esta Sala, tomando en cuenta lo señalado en el artículo 29 constitucional asentó que “(...) [l]os delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado” (vid. sentencia Nº 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy).…”. (Resaltado de la Sala). En acatamiento al criterio jurisprudencial anterior transcrito, estima la Alzada que la juzgadora A quo, actuó conforme a derecho en razón de que consideró que los delitos encontrados en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son de lesa humanidad, por lo cual no gozan de beneficios procesales.

En el mismo orden de ideas, pudo apreciar la Alzada que el recurrente, invoco en su escrito: “…APELO FORMALMENTE, a la Decisión Dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Segundo circuito de la Circunscripción judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz de fecha 30 de Abril del 2.009, al Admitir en su totalidad la Acusación Formal presentada por el ministerio Publico, por cuanto hasta la presente fecha y a pesar de ser llevado mis representados MARIA SOLIBELLA ALVAREZ TOCUYO, DAVID ANTONIO ECHEVERRIA YANES Y ARON GREGORIO CABRERA MARTINEZ Convalidando el Tribunal en dicha Audiencia de presentación los vicios insaciables antes descritos…”. En razón de ello, se hace menester para esta Alzada, señalarle a las partes, que la Audiencia Celebrada en fecha 30 de Abril de 2009, fue realizada con ocasión a la presentación del imputado de marras, convocada en ocasión a lo dispuesto en la norma del artìculo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, fase inicial del proceso, donde podrà declarar ante el Juez de Control, a diferencia de la Audiencia Preliminar que consagra el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, etapa Intermedia del Proceso, la cual se da una vez presentado el acto conclusivo de la investigación, es decir, finalizada la fase inicial del proceso, en donde podràn ser resueltas las cuestiones señaladas en el artículo 330 también de la norma adjetiva:
Artículo 330. °
Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

El artículo anterior, es claro al señalar las cuestiones sobre las cuales resolverá el Juez, finalizada la Audiencia Preliminar, por lo que mal puede el recurrente, argumentar que en la Audiencia celebrada en fecha 30 de Abril de 2009, el Tribunal a Quo, Admitió en su totalidad la acusación presentada por el Ministerio Público, percatando esta Alzada además, que el Juzgador artífice de la recurrida, indica conforme a derecho, la concurrencia de los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida acordada, siendo un quimérico argumento lo expresado por el quejoso de apelación, en relación a la presunta admisión de la acusación, que no es atinente a esta etapa inicial del proceso, como se explano ut supra.

De la misma manera esgrime el recurrente: “…es una obligación del Ministerio Público el informar a las personas que sean mencionadas como involucrados en un hecho delictivo sobre las diligencias que se le están realizando en la investigación y que en el presente caso le fue vulnerado a mi representado (sic) su derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, a la defensa y a la asistencia jurídica consagrados en los Artículos 26, 49 Ordinal 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia son los Artículos 12, 130 y 125 Ordinales 1,3 del Código Orgánico Procesal Penal…”. En virtud de ello, es preciso para la Alzada invocar Sentencia Nº 276 de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, de fecha 20 de Marzo de 2009, Exp. 08-1478, expresa: “…el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal denomina “imputado” a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece la referida norma adjetiva. (…) En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara. Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece…”.

Por todo lo anteriormente expuesto esta Sala Única de la Corte de Apelaciones concluye una vez revisada la decisión emanada del Tribunal Segundo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, objeto de impugnación que la misma llena todos y cada uno de los supuestos establecidos en la Ley, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estimando así, ajustada a derecho la recurrida, por lo que el recurso de Apelación incoado debe ser declarado SIN LUGAR; como consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, de fecha Cuatro de Mayo del presente año (04/05/2009). Y así se decide.

DISPOSITIVA
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el abogado LUIS MANUEL GUEVARA en carácter de Defensor Privado del ciudadano encausado MARIA SOLIBELLA, DAVID ANTONIO CHEVERRIA y ARON GREGORIO CABRERA, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, este Sala Única de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar de fecha de fecha cuatro de Mayo del año Dos mil Nueve (04/05/2009); como consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.-

Diarícese, publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los doce (12) días del mes de Junio del año Dos Mil Nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

DR. FRANCISCO ÁLVAREZ CHACÍN
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ
JUEZA SUPERIOR

DRA. MARIELA CASADO ACERO
JUEZA SUPERIOR
(PONENTE)

LA SECRETARIA DE SALA
ABOG. NIURKA GONZALEZ