REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Penal de Control de San Felipe
San Felipe, 14 de Junio de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : UP01-P-2009-002238
ASUNTO : UP01-P-2009-002238

Visto el escrito presentado por el Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy Abog. CARLOS GABRIEL TORREALBA GAMARRA, donde solicita Audiencia a los fines de presentar al ciudadano LUÍS ENRIQUE SEVILLA MENA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 13.795.126, natural de Nirgua Estado Yaracuy, nacido en fecha 29/08/1976, soltero, residenciado en el Final Cuarta Avenida, Calle Ciega, cerca del Rio, después del Banco Caribe, una cuadra mas abajo, Casa s/n, Municipio Nirgua, Estado Yaracuy y propondrá se califique como Flagrante la detención del ciudadano antes mencionado, se aplique el Procedimiento Ordinario y se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por en cuanto se encuentra incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se le dio entrada y se fijó la audiencia de ley.

Celebrada audiencia privada para oír a las partes previo el cumplimiento de las formalidades legales estando presentes la representación del Ministerio Público, el imputado y los Abog. JUAN CARLOS VILORIA y PEDRO CÁRDENAS, en su carácter de Defensores.

La representación del Ministerio Público, ratifica la solicitud presentada, expone como ocurrieron los hechos que hoy nos ocupan y pide se decretara la detención como flagrante, la aplicación del procedimiento ordinario y se decrete Medida de de Privación Judicial Preventiva de Libertad para el imputado, de conformidad con los artículos 248, 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se le concedió la palabra al imputado luego de ser impuesto del precepto constitucional del Artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, según lo indica el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y el procedimiento por Admisión de los Hechos, quien manifiesta su deseo de no querer declarar.

Se le concede la palabra a la Defensa quien expuso: “En primer lugar queremos observarle al Tribunal que la Orden de Allanamiento contiene un grave error de derecho por cuanto establece o faculta a la Autoridad Policial a traer cualquier objeto proveniente del delito, lo cual desnaturaliza las normativas para la Orden de Allanamiento, que establece que se debe especificar y determinar que objetos ser pretenden localizar, analizando las actas de la Investigación se observa que de manera impropia se le tomo declaración a la ciudadana Lilibet Durán Mujica, quien es hijastra del imputado, no imponiéndose a ella del Precepto Constitucional, lo cual acarrea su nulidad absoluta y así se pide. Las declaraciones de los testigos instrumentales del hecho, se observa claramente contradicción en ambas y como es sabido los testigos deben acompañar a los funcionarios en la revisión de todos los ambientes, sin embargo, podemos apreciar que mientras Juan Solórzano habla de la incautación de presunta droga en un escaparate, Enrique Campos sólo habla de una media blanca oculta en una lámina de zinc contentivo de una presunta droga y textualmente dice “Siguieron revisando y no se encontró mas nada”, quiero también expresar que el ciudadano Enrique Sevilla no vive en esa residencia pues solo vive allí su exmujer y sus menores hijos y tal como lo refleja el Acta Policial, él no se encontraba allí, aún cuando es materia de la investigación se encontraba en otra residencia, pero el Acta Policial dice que se apersono, que iba llegando y de allí que lo dejaran detenido, en cuanto a la Medida Privativa de Libertad que solicita el Ministerio Público, si bien es cierto que existe magnitud del daño, para quien ejecute esa acción, al igual que cualquier otro delito, no existe presunción de fuga por cuanto el mismo, tiene arraigo en el Estado, la pena establecida en el delito no llega a 10 años en su límite máximo, el ciudadano puede dar muestra de que no evadirá el proceso con la aplicación de una Medida Menos Gravosa, que pudiese ser el establecimiento de Fianza o Medida de Presentación Periódica por cuanto estas medidas son para garantizar el proceso y no para agravar a los imputados. Así mismo, solicito en este acto copia de la presente acta. Es todo”.

Oídos los alegatos de las partes, este Tribunal para decidir, observa:

PRIMERO

En relación a la forma como ocurrió la aprehensión, quien aquí juzga considera que en el presente caso no puede calificar como flagrante la detención del ciudadano LUÍS ENRIQUE SEVILLA MENA, pues el mismo fue aprehendidos en fecha 12 de junio de de 2009, aproximadamente a las 7:00 a.m. cuando funcionarios adscritos a la Unidad de Acciones Tácticas de la Brigada de Acciones Especiales del Instituto Autónomo de Policía del Estado Yaracuy, se dirigen al Barrio El Mamón del Municipio Nirgua, a los fines de ejecutar una orden de allanamiento en asunto UP01-P-2009-2227, en la residencia del ciudadano LUÍS ENRIQUE SEVILLA MENA, en presencia de los ciudadanos Juan Eliseo Solórzano y Enrique José Campos Oliveros, revisaron el lugar y encontraron en el primer cuarto en un escaparate de madera de dos puertas, una (01) bolsa de material sintético color blanco contentiva en su interior de quince (15) envoltorios de material plástico de diferentes colores y atados cada uno en su extremo, contentivos en su interior de una sustancia blanca, de presunta droga denominada Cocaína, Un (01) estuche de tela impermeable, color negro con franjas rojas en sus extremos con un logotipo que se lee “esika”, el cual contenía veintitrés (23) envoltorios de material plástico de diferentes colores, atados cada uno en su extremo, contentivos en su interior de una sustancia blanca, de presunta droga denominada Cocaína, estas sustancias tienen un peso bruto de 25.8 gramos y un peso neto de 21.7 gramos, continuando con el procedimiento se dirigen a la cocina y detrás de la nevera entre las láminas de zinc se encontraba una media de algodón de color blanco, la cual contenía en su interior seis (06) envoltorios de regular tamaño de material plástico color marrón, atados en sus extremos, contentivos en su interior de una sustancia blanca, de presunta droga denominada Crack, con un peso bruto de 52.1 gramos y un peso neto de 50.6 gramos, de igual forma se incautaron seis (06) teléfonos celulares, una vez incautadas las sustancias se apersonó en la residencia el ciudadano LUÍS ENRIQUE SEVILLA MENA, manifestando que vive en la residencia y se percata la comisión que es la persona sobre la que recae la orden de allanamiento, notificándolo acerca de las sustancias incautadas y proceden a su aprehensión, estas sustancias fueron pesadas por funcionario experto del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y al someterla a la prueba de Scott dio resultado Positivo, pero siendo que la representación fiscal pide la aplicación del procedimiento ordinario para concluir su investigación, por cuanto requiere practicar actuaciones para presentar acto conclusivo, considera este Tribunal que el pedimento de procedimiento ordinario es incongruente con la detención en flagrancia, por cuanto la flagrancia implica que estén dados todos los elementos del delito, que exista un imputado y elementos de la responsabilidad de aquel, es decir que la flagrancia será la constatación subjetiva del delito, se refiere a sorprender a una persona determinada en una situación delictual e identificarla en el lugar del hecho, en este caso el Ministerio Público necesita recabar elementos tales como obtener los resultados de las experticias a que serán sometidas las sustancias incautadas, para poder emitir su acto conclusivo, entonces no podemos considerar la aplicación indistinta del procedimiento abreviado u ordinario en los casos de aprehensión por flagrancia, ya que la intención del legislador al otorgarle a la flagrancia un procedimiento especial, dispuesto así en los Artículos 249 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, es que la misma sea tramitada por un procedimiento abreviado sobre la base del principio de la celeridad y economía procesal, que suprima las fases preparatoria e intermedia del proceso penal que se deriva en ahorrar tiempo y esfuerzo en la administración de justicia, dada la evidencia de la comisión del delito y la imputabilidad en este caso.

En consecuencia aún cuando la detención pareciese que se produjo bajo supuesto previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se incautaron las sustancias ocultas en la residencia del imputado LUÍS ENRIQUE SEVILLA MENA, debe el Ministerio Público determinar los elementos necesarios para presentar su acusación directamente ante el tribunal unipersonal de juicio y así lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional (28 de Mayo de 2003):

“…no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor. Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control. Siendo ello así, no es viable que en la hipótesis de que el Fiscal solicite la flagrancia y ésta sea acordada, el Juez aplique el procedimiento ordinario, tal como lo plantea la sentencia accionada, ya que admitir lo contrario, sería convertir tan preciado Código en meros enunciados de carácter programático y dejar sin efecto sus disposiciones, ya que se seguiría el procedimiento ordinario para aquellos delitos que, justamente ha querido el legislador, sean de rápido trámite y juzgamiento. Por ello, al estimar los juzgados competentes que el hoy recurrente estaba cometiendo un delito flagrante al momento de ser aprehendido, debe aplicarse el procedimiento especial conforme lo dispone el artículo 372 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la ley adjetiva es imperativa para el Ministerio Público de regirse por el procedimiento abreviado cuando se verifique la existencia del elemento flagrancia…” Subrayado nuestro.

Con ocasión de un Recurso de Interpretación del Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a la articulación de la flagrancia en los delitos de Género, estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de febrero de 2007:

“El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).

Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).”

SEGUNDO

En vista de lo expuesto y por cuanto el Ministerio Público pide la aplicación del procedimiento ordinario, siendo esto potestativo del Ministerio Público, quien considerará cual procedimiento se aplicará en atención a como ocurrió la detención y siendo que es de obligatorio seguimiento el procedimiento especial abreviado, al momento de la calificación de flagrancia, la cual no se pudo establecer, por cuanto hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, este Tribunal considera que el Ministerio Público no dispone en este momento de los elementos de convicción suficientes para realizar un acto conclusivo, toda vez que de acuerdo a las actuaciones practicadas falta por recabar actuaciones y otros elementos que deben ser objeto de análisis por parte del Ministerio Público, razón por lo que lo procedente es decretar la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO
En cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal observa que la imposición de medidas de coerción personal no depende de la calificación o no de la detención como flagrante, sino de verificar si dan los supuestos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.”

Entonces tenemos que se desprende de las actuaciones elementos suficientes para presumir que nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible, cuya la acción no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que las sustancias fueron incautadas ocultas en la residencia del imputado LUÍS ENRIQUE SEVILLA MENA, lo que indica que se encuentra incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el Artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que tal cantidad no puede justificarse que sea para el consumo y la cantidad de envoltorios en la forma en que se hallaron hacen presumir su ocultamiento.

Así mismo, existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos son los autores en los hechos imputados, lo cual se desprende de la forma en que ocurrió la aprehensión reflejada en el Acta Policial, suscrita por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Estado Yaracuy, Planilla de Registro de Cadena de Custodia, elaboradas por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el Acta Policial de identificación de las sustancias y los teléfonos celulares, las Actas de Entrevistas a los testigos instrumentales y a la ciudadana Liliberh Durán residente de la vivienda allanada y demás actas de investigación. Aunado a que existe la presunción razonable de peligro de fuga, debido a la pena que pudiera llegar a imponerse que implicaría una privación de libertad y la magnitud del daño social causado, ya que estamos en presencia de un delito que atenta contra la sociedad, todo de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a tales consideraciones y por cuanto es necesario que se estimen acreditados los tres elementos enunciados a los fines de imponer cualquier medida de coerción personal, este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos de la norma supra mencionada y en consecuencia es procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

DECISIÓN

Por todas las razones de hecho y derecho antes expuestas, es por lo que este Tribunal de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, NO DECRETA la aprehensión del ciudadano LUÍS ENRIQUE SEVILLA MENA, plenamente identificado al comienzo del presente fallo, como FLAGRANTE; Acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO y MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el Artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248, 250, 251, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese y Publíquese.

La Jueza de Control N° 2

La Secretaria

Abog. María Inés Pérez Guntiñas

Abog. Rossana Ceresa Fernández