TSJ Regiones - Decisión

JURISDICCION PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

De las partes, sus apoderados y de la causa

Se encuentran en esta Alzada las presentes actuaciones provenientes del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo de la Jueza Nº 3, en virtud del auto de fecha 09 de Febrero de 2009, que oyó en el solo efecto la apelación interpuesta en fecha 05 de febrero de 2008, por la abogada CARMEN MOTA, en su condición de apoderada judicial de la ciudadana MIRLA ROSA SALAZAR GUACACHE, contra el auto de fecha 29 de enero de 2009, que negó la solicitud de medidas preventivas solicitadas por la abogada CARMEN MOTA, apoderada judicial de la ciudadana MIRLA ROSA SALAZAR, en el convenimiento de obligación alimentaria solicitado por los ciudadanos JUAN VICENTE MAESTRE y MIRLA ROSA SALAZAR GUACACHE, cuyo expediente quedó anotado bajo el Nº 09-3371.-

Este Tribunal Superior en atención a la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la ciudadana MIRLA ROSA SALAZAR GUACACHE, procede a dictar el fallo respectivo, previa las siguientes consideraciones:

PRIMERO
1.- Antecedentes:

1.1.- El Juez de la causa en virtud de la apelación formulada por la apoderada judicial de la parte actora, remitió a esta alzada copias certificadas relacionadas con el expediente Nº 08-8217-3, nomenclatura de ese Tribunal, del cual tenemos:

• Consta a los folios del 1 al 2 escrito presentado por la Fiscal Séptima de Protección del Niño y del Adolescente, donde el cual solicita se homologue el acuerdo extrajudicial de Obligación de Manutención suscrito por ante ese Despacho el día 20 de Febrero de 2008, por los ciudadanos JUAN VICENTE MAESTRE y MIRLA ROSA SALAZAR GUACAHCE, a fin de darle valor de cosa juzgada, solicitando sea aperturada una cuenta de ahorros a nombre del referido niño con el fin de que sea depositada la Obligación de Manutención.
• Al folio 3 consta acta de obligación de manutención levantada por ante la Fiscalía del Ministerio Público firmada por los ciudadanos JUAN VICENTE MAESTRE y MIRLA ROSA SALAZAR CUACACHE.
• Riela a los folios 6 y 7 auto de fecha 25 de Marzo de 2008, mediante el cual se homologa el convenimiento de obligación de manutención, celebrado por los ciudadanos JUAN VICENTE MAESTRE y MIRLA ROSA SALAZAR GUACACHE.
• Al folio 8 consta diligencia de fecha 31 de marzo de 2008, suscrita por el abogado EDGAR ALCALA, apoderado judicial de la ciudadana MIRLA ROSA SALAZAR GUACACHE, en la cual solicita la ejecución de la sentencia homologada. Lo cual fue ordenado por auto de fecha 23 de abril de 2008, ordenándose al ciudadano JUAN VICENTE MAESTRE a dar cumplimiento voluntario a dicho convenimiento.
• Al folio 19 consta diligencia suscrita por el ciudadano JUAN VICENTE MAESTRE, asistido por la abogada LICET MARTINEZ, mediante la cual consigna cheque de gerencia correspondiente a la pensión de alimentos de su hijo ESTEBAN DE JESUS, a los fines de dar cumplimiento al presente procedimiento, el Tribunal por auto de fecha 29 de septiembre de 2008, no le da curso a la consignación del cheque por haber sido presentado a nombre de la representante, ordenándose la devolución del mismo, para que sea consignado a nombre del tribunal de la causa.
• Al folio 27 consta diligencia de fecha 10 de noviembre de 2008, suscrita por la abogada LICET MARTINEZ, en la cual consigna cheque librado contra el Banco Mercantil a nombre del Tribunal de la causa, en fecha 17 de diciembre de 2009, al folio 32, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente acuerda hacer entrega mediante acta a la ciudadana MIRLA ROSA SALAZAR.
• En diligencia de fecha 26 de enero de 2009, suscrita por la ciudadana MIRLA ROSA SALAZAR, que riela a los folios 35 y 36 la abogada CARMEN MOTA, solicita el embargo ejecutivo del sueldo o salario que devenga el obligado con ocasión al servicio que presta como Presidente de la empresa “Inversiones y Servicios JVM C.A., por cuanto el obligado solo ha cancelado dos mensualidades, dejando de cumplir fiel y estrictamente con lo acordado, solicitando se sirva oficiar a la empresa mencionada, y se ordene la apertura de una cuenta de ahorros a los fines de que sean depositadas las cantidades embargadas ejecutivamente.
• Al folio 38 consta auto de fecha 29 de enero de 2009, el Tribunal de la causa niega lo solicitado por la ciudadana MIRLA SALAZAR, de esta decisión la abogada CARMEN MOTA, apeló mediante diligencia de fecha 05 de febrero de 2008, dicha apelación fue oída en el solo efecto por auto de fecha 09 de febrero de 2009.

SEGUNDO

2.- Argumentos de la decisión

La abogada CARMEN MOTA en su condición de apoderada judicial de la ciudadana MIRLA SALAZAR, en diligencia que cursa a los folios del 35 al 37, alegando entre otras cosas que de los autos se desprende que desde el 26-02-2008, el obligado ha consignado solo dos mensualidades, dejando de cumplir fiel y estrictamente con lo acordado, e incumpliendo con su obligación de manutención a favor de su menor hijo ESTEBAN DE JESUS MAESTRE SALAZAR, y que visto el incumplimiento reiterado del obligado solicita se sirva embargar el sueldo y/o salario que devenga el obligado con ocasión al servicio que presta como Presidente de la empresa Inversiones y Servicios J.V.M., C.A. y solicita se ordene la apertura de una cuenta de ahorro a los fines de que sean depositadas las cantidades embargadas ejecutivamente, solicita el embargo ejecutivo del sueldo y/o salario.

Es así, que el Tribunal de la causa en auto de fecha 29 de enero que riela al folio 38, estableció que: “… en vista del contenido de la misma este Tribunal observa en cuanto a las medidas preventivas solicitadas en el escrito que antecede, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil niega lo solicitado, por cuanto no existe riesgo manifiesto, más aún no se acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de las circunstancia alegadas en la diligencia que acompaña del derecho que se reclama, mejor conocido en la doctrina como el fomus bonis iuris.

De este auto, la referida profesional del derecho ejerció recurso de apelación, el cual fue oído en el solo efecto por auto de fecha 09 de febrero de 2009, tal como se evidencia del folio 40 de este expediente.

Al efecto este Tribunal observa:

Estamos en presencia de una sentencia interlocutoria, que negó una medida cautelar argumentando la recurrida “…por cuanto no existe riesgo manifiesto, más aún no se acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de las circunstancias alegadas en la diligencia”ilegible”mejor conocido en la doctrina como el fumus bonis iuris…”.

Según la doctrina y jurisprudencia, el objeto de las medidas preventivas que decretan los Tribunales de la República, en ejercicio de la jurisdicción contenciosa, están destinadas a asegurar el posible resultado favorable de la sentencia de condena que habrá de recaer en el juicio respectivo. Ellas preparan la ejecución futura y de allí que se presenten estrictamente destinadas, en su naturaleza y función a la responsabilidad procesal de una cualquiera de las partes litigantes; y en cuanto a su fundamento, es un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opere en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en defensa de sus derechos e intereses.

“…El fundamento teológico de las medidas cautelares, reside, tal como señalara el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, siguiendo la doctrina de Chiovenda (S 19/06-1990, caso Factortame) en el principio de que “la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón”. En tales términos, la potestad general cautelar del Juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses…”(.-Sentencia, Sala Constitucional, 11 de Mayo de 2000, Ponente Magistrado Dr. Héctor Peña Torreles, juicio Gobernador del Estado Guarico en acción de nulidad, Exp. No. 00-0695, S. No. 0355.)(Código de Procedimiento Civil, Patrick. J. Baudin L., página 904)

Es así, que el Juez al momento de decretar una medida solo debe atender a que se cumplan con los requisitos establecidos por el Legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que la doctrina ha denominado FOMUS BONI IURIS, y PERICULUM IN MORA, o lo que es lo mismo: que existe presunción del buen derecho y que la ejecución del fallo puede quedar frustrada.

Art. 585:
“…Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”.

Estas condiciones establecidas por el Legislador, deben ser probadas por el solicitante de la medida con presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico-jurídica.

Si bien es cierto que el juez tiene amplio poder cautelar general otorgado por la Ley, el mismo debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando existen en autos como ya se dijo medios de pruebas que constituyen presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, como se apuntaló ut supra.

Ahora bien, ¿que sucede en materia como la que hoy nos ocupa, donde se encuentran involucrados niños?. El artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente contiene lo relativo a medidas cautelares, señalando: “El juez puede acordar cualquier medida cautelar destinada a asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria, cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado deje de pagar las cantidades que, por tal concepto, corresponda a un niño o a un adolescente. Se considera probado el riesgo cuando, habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación alimentaria, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas”.

La importancia de esta disposición es notable en virtud de que constituye una tutela judicial efectiva en materia alimentaria. En efecto, hasta el presente no era posible obtener la satisfacción del cumplimiento de la pensión alimentaria debidamente acordada, por vía autónoma, era necesario que la ejecutoria partiera de un juicio principal. El supuesto para obtener la novedosa tutela judicial, es que exista riesgo de incumplimiento de una obligación alimentaria acordada.

Pareciera que el legislador, ha querido traer la deseada eficacia del justiciable a través de lo que se conoce modernamente como el proceso monitorio, el cual tiene por finalidad vencer la inercia del deudor a través de un procedimiento simple y expedito. Este particular proceso generalmente versa sobre reclamación de una cantidad de dinero, en controversias jurídicas relativamente simples y en donde el juez no entra a conocer el fondo del asunto, su resolución se fundamenta en la apariencia o verosimilitud de la bondad de la pretensión. En los casos en los cuales exista un riesgo de incumplimiento de atención alimentaria podrá lograrse rápidamente una satisfacción cuando, luego de oírse al deudor el juez puede acordar una medida satisfactoria (Tomado del Libro Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de Maria G. Morales de Guerrero, págs. 283 y 284).

De acuerdo a lo señalado ut supra, existe una cuestión relevante en el presente procedimiento y es que el derecho de acción, tiene rango constitucional y se patentiza en el derecho de acudir a los Tribunales y hacer valer sus intereses. Pero este Derecho de Acción está sujeto a determinados requisitos, que permiten a los jueces su admisibilidad.

Es decir, que aunque el acceso a los órganos jurisdiccionales debe estar libre de cualquier obstrucción no por ello el justiciable va acudir a ejercer una acción no utilizando para ello lo dispuesto por el legislador, de ser así debe ser declarada su inadmisión conforme al artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, ¿Por qué esta juzgadora hace semejante afirmación?.

En el caso sub examine, estamos en presencia por una parte de un convenimiento debidamente homologado, tal como lo establece el artículo 375, el cual tiene fuerza ejecutiva, lo que significa que se puede pasar de inmediato a exigir el pago judicialmente.
Así las cosas, la actividad de la parte que delata el incumplimiento de tal acto de autocomposición procesal que llena los requisitos exigidos por la ley, es acudir a los organos jurisdiccionales y demandar el incumplimiento de esa obligación fijada en el acta convenio debidamente homologado por el Juez, siguiendo para ello el procedimiento que sobre alimentos ha dispuesto el legislador y no solicitar en ejecución. Pero lo censurable es que el Tribunal demostrando un desconocimiento supino, ante tal solicitud ordenó la aplicación del artículo 524 del Código de Procedimiento Civil, como si se tratara de una jurisdicción ordinaria; cuando lo procedente era prevenir a la parte actora la corrección de la solicitud, haciendo uso del despacho saneador tal como lo dispone el artículo 459 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente perfectamente aplicable.

Sin embargo, todo ello no obsta para que esta alzada en sintonía con lo expuesto y ante la solicitud de medida cautelar proceda a verificar si en el presente procedimiento aunque errado cursa solicitud de medida cautelar sobre el sueldo y/o salario que devenga el obligado con ocasión al servicio que presta como Presidente de la Empresa Inversiones y Servicios J.V.M. C.A., y así se observa:

Conforme al artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el legislador previó el decreto de medidas cautelares como ya se apuntaló ut supra, cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado, en este caso ciudadano JUAN VICENTE MAESTRE, deje de pagar cantidades que corresponden al niño ESTEBAN DE JESUS MAESTRE SALAZAR por obligación de manutención.

El riesgo, en el caso en análisis quedó patentizado porque del recorrido de las actas procesales se observa:

Entre los ciudadanos JUAN VICENTE MAESTRE y MIRLA ROSA SALAZAR GUACACHE, se celebró un convenimiento de obligación de manutención ante el Despacho de la Fiscal Séptimo de Protección del Niño y del Adolescente del Ministerio Público de este Circuito, tal convenio fue debidamente homologado por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo de la jueza profesional Nº 3, abogado LOLIMAR GARCIA HURTADO, según consta a los folios 6 y 7 de este expediente, acto realizado el 25 de marzo de 2008, como puede verse existe una imposición judicial del cumplimiento de la obligación de manutención al ser debidamente homologado el convenimiento antes referido.

Igualmente y según diligencia de fecha 31 de marzo del año 2000, es decir, seis (6) días después de homologado el convenimiento, comparece por ante el Tribunal y mediante diligencia inserta al folio 8, el abogado EDGAR J. ALCALA, sin decir el carácter con que actúa, solicitó al Tribunal “la ejecución del convenimiento” argumentando que no ha habido cumplimiento por parte del obligado ciudadano JUAN. B. MAESTRE y acompaña poder otorgado por la ciudadana MIRLA ROSA SALAZAR GUACACHE para el juicio de divorcio con mandato expreso a los efectos de esa causa de divorcio, no dice otra. Sin embargo, el Tribunal mediante auto de fecha 23 de abril de 2008, dice que visto el contenido de esa diligencia acuerda de conformidad con lo establecido en el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil y señala que definitivamente firme como ha quedado tal acto celebrado entre las partes y homologado el Tribunal ordenó su ejecución, e instó al ciudadano JUAN VICENTE MAESTRE a dar cumplimiento voluntario a dicho convenimiento para el cual se dispone otorgarle un plazo de cinco (5) días de despacho siguiente una vez que conste en autos su notificación. Es así, que el ciudadano en cuestión fue notificado el 31 de junio de 2008, tal como riela al folio 15, y no es hasta el 12 de agosto del año 2008, cuando comparece el referido ciudadano y mediante diligencia inserta al folio 19 consignó cheque de gerencia correspondiente a la pensión de alimento de su hijo ESTEBAN DE JESUS señalando que es a los fines de dar cumplimiento al presente procedimiento y solicitó la apertura de una cuenta bancaria correspondiente para realizar los depósitos de manera mensual. El cheque de gerencia en cuestión fue por la cantidad de (1.200,oo) bolívares que según el convenimiento en su particular primero, era la cantidad que el referido ciudadano debería aportar mensualmente por concepto de obligación de manutención que para la época equivalía a dos salarios mínimos.

Luego existe al folio 28 otro cheque de fecha 03 de noviembre por la cantidad de (Bs. 1.100,oo) y otro por (Bs. 100,oo) lo que hace un total de (Bs. 1.200,oo).Luego existe al folio 34 otro cheque por la misma cantidad y a nombre de la ciudadana SALARAR MIRNA con fecha 17 de diciembre de 2008.

De este recorrido por las actas procesales se desprende tal como lo establece la norma que en la presente causa si existe riesgo manifiesto de que el obligado deje de pagar las cantidades que por obligación de manutención se comprometió mediante convenimiento debidamente homologado, por constatarse que desde el momento en que se homologó el convenimiento solo consta en autos el cumplimiento de dos mensualidades, que aplicando tal norma a juicio de esta sentenciadora si existe el riesgo manifiesto de que el obligado deje de pagar las cantidades comprometidas que sobrepasan a dos cuotas consecutivas, todo esto significa que en la presente causa y como ya se dijo sin entrar a conocer el fondo del asunto se desprende que existe la apariencia o verosimilitud de la bondad de la pretensión, como es el caso que igualmente ya se señaló que se traduce en que existe un riesgo de incumplimiento de la obligación de manutención y así expresamente se decide.

En conclusión a todo lo anteriormente expuesto esta sentenciadora confluye en que el auto recurrido dictado por la sentenciadora a-quo debe ser revocado y reponerse el procedimiento al estado que el tribunal se pronuncie sobre la admisión de la solicitud previendo a la parte actora de la corrección de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 del Código de Procedimiento Civil, y si procede la medida solicitada independientemente de que el procedimiento no se haya realizado conforme a la ley, y así expresamente se decidirá en la dispositiva de este fallo.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley declara: Se REVOCA el auto de fecha 29 de enero de 2009, dictado por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo de la Juez Nº 3, en la solicitud que por convenimiento de obligación alimentaria realizado por los ciudadanos JUAN VICENTE MAESTRE y MIRLA ROSA SALAZAR GUACACHE, a favor del niño ESTEBAN DE JESUS MAESTRE SALAZAR, y en consecuencia se repone el procedimiento al estado que el tribunal se pronuncie sobre la admisión de la solicitud previendo a la parte actora de la corrección de la misma conforme al artículo 459 del Código de Procedimiento civil. Se decreta la medida solicitada, todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Se declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada CARMEN MOTA, en su condición de apoderada judicial de la ciudadana MIRLA ROSA SALAZAR GUACACHE.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión, y en su oportunidad legal devuelvas el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los tres (03) días del mes de Junio de dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
La Jueza,

Dra. Judith Parra Bonalde
La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), previo anuncio de ley.
La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

JPB/lal/cf
Exp.Nº 09-3371