TSJ Regiones - Decisión

- REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
En su Nombre
Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Ciudad Bolívar
Competencia Civil
Ciudad Bolívar, tres de junio de dos mil nueve
199º y 150º

ASUNTO: FP02-R-2008-000341(7560)

Con motivo del juicio que sigue el ciudadano PEDRO VICENTE GUERRA VARGAS, venezolano, mayor de edad, médico, titular de la cédula de identidad nro. 8.883.860 y de este domicilio, contra la empresa CORPORACION GUEDEZ SANTAMARIA SUCESORES C.A. Sociedad Mercantil, domiciliada en la Avenida 17 de Diciembre cruce con Avenida Nueva Granada, Estación de Servicio 700, Ciudad Bolívar, Municipio Heres del Estado bolívar, debidamente inscrita por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil del Primer circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, en fecha 03 de enero de 1992, bajo el nro. 1.549, Registro de Comercio Nro. 316 habilitado Nro. 03 los folios vto. 84 al 91, y su reforma inscrita por ante el Registro Mercantil II, de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el nro. 96, Tomo 25-A en fecha 03 de septiembre del año 2001; por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y DAÑOS MORAL POR HECHO ILICITO; subieron los autos a esta alzada en virtud de la apelación interpuesta por el abogado JUAN CARLOS SILVA, inscrito en el inpreabogado bajo el nro. 92.805 de este domicilio, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión interlocutoria de fecha 18 de noviembre del 2008 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

En fecha 06 de marzo del 2009, este Tribunal ordenó darle entrada en el registro de causas respectivo bajo el nro. FPO2-R-2008-000341 previniéndose a las partes que sus informes se presentarán al Décimo día hábil de despacho siguiente. Sólo la parte actora hizo uso de tal derecho. La parte demandada no presentó observaciones a los informes de la parte apelante.

Cumplido con los trámites procedimentales este Tribunal pasa a delimitar el eje del asunto sometido a su consideración.

P R I M E R O:

El eje principal de la presente acción versa sobre la demanda interpuesta por el ciudadano PEDRO VICENTE GUERRA VARGAS, contra la empresa CORPORACION GUEDEZ SANTAMARIA SUCESORES C.A. Sociedad Mercantil, por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y DAÑOS MORAL POR HECHO ILICITO; donde la parte actora en su escrito libelar solicitó medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, y siendo niega dicha medida, la parte actora ejerció recurso de apelación alegando en su escrito de informes presentado por ante esta Alzada lo siguiente:

“(…) Es bien sabido, que existen dos (02) requisitos concurrentes (fumus bonis iuris y periculum in mora) que debe examinar todo juez antes de decretar una medida cautelar, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 de nuestro Código de Procedimiento Civil que reza así: (…) . El día 18 de noviembre mediante la sentencia interlocutoria que nos ocupa, explicó (folio 58 de la sentencia) invocando la sentencia nro. 407 de la sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:
“El primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la presentación de buen derecho, esto es la razones de hecho y de derecho de la pretensión conjuntamente con las pruebas que la sustenten”

Seguidamente, también explicó el segundo requisito de la siguiente manera: “Ahora bien respecto de periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo”

En el folio 60 del referido fallo, la Juez se pronunció sobre el cumplimiento del primer requisito y señaló: “…en efecto considera esta Juzgadora que la parte actora cumple con el requisito que se analiza sin que ello significa que el derecho que se presume tiene en accionar, implique que el mismo sea favorecido en la definitiva…en consecuencia, se encuentra satisfecho el primer requisito para el derecho de la medida bajo estudio Y ASI SE DECLARA.”

Mas adelante en el folio 63, la Juez señaló que “aun cuando se encuentran cubiertos los extremos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, considera que la prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora pretende gravar un bien inmueble del cual no existe en autos constancia del valor actual del mismo …y por tal motivo la medida debe ser negada…”
Como puede observarse la sentencia tiene vicios de incongruencia, pues si consideró que estaban cubiertos los extremos señalados en el artículo 585 de nuestra ley Adjetiva, debió decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar, apartándose del criterio que tenga que costar en el expediente el valor actual del inmueble, pues este sería un tercer requisito que no existe en la Ley, y que mal podría aplicarse porque de lo que se trata es de garantizar las resultas de un proceso, no de despojar de la propiedad o posesión al demandado, por lo tanto no es lógico decir, que se encuentran cumplidos los requisitos para finalizar negando la medida solicitada…”

S E GU N D O:

Luego de resumirse los términos de la presente incidencia este Tribunal pasa pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida preventiva solicitada, para resguardar las resultas del presente litigio.

Al respecto establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber:
1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y,
2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
“...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras,correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de).

De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:

“...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284).

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).

Tales criterios doctrinales y jurisprudenciales fueron acogidos por nuestro Máximo Tribunal en Sala Casación Civil en sentencia de fecha 21 de mayo del 2009, caso de incidencia de Medida Cautelares en juicio instaurador por la ciudadana BLANCA MYRIAM RAMÍREZ, contra el ciudadano NELVIN ANTONIO MARTÍNEZ DURÁN, señalando lo siguiente:

“….en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”.

Ahora bien, este Juzgador a los fines de verificar el cumplimiento de los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia de la Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar, observa que la recurrida, en cuanto al fomus bonis iuris expresa:
“Ahora bien, de los recaudos acompañados al libelo de la demanda, copia de documentos públicos que corren insertos a los folios 06 al 09 y 32 al 46 documentos privados que corre a los folios 11 al 20 y la inspección judicial extra litem que aparecen en el presente expediente, se desprende a criterio de este Tribunal, la presunción grave del buen derecho que se reclama, sin que tal afirmación traduzca de modo alguno el adelantamiento de opinión sobre el mérito de la presente causa…”

Tal hecho no puede ser comprobado por este Juzgador por cuanto no consta en autos de esta alzada tales medios probatorios, sin embargo, en virtud de incurrir en el vicio de reformatio in peius a fin de no desmejorar la condición del único apelante, al no considerarse lleno el extremos del fomus bonis iuris por no constar las pruebas que lo demuestran, este Tribunal mantiene lo establecido por la recurrida en relación al cumplimiento del primer requisito, vale decir, que se encuentra satisfecho el primer requisito para decretar la media solicitada, en caso de encontrarse demostrado en los autos el Segundo requisito del periculum in mora; y así se declara.-

En relación al segundo requisito, periculum in mora, la recurrida expresa:

“De acuerdo al criterio jurisprudencial antes señalado, el Juez de instancia tiene la potestad de limitar, aún de oficio, el alcance de la medida cautelar, a fin de no causar daños, por exceso, a la parte demandada. Es por ello que esta sentencia observa que aún cuando se encuentran cubiertos los extremos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, considera que la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, pretende gravar un bien inmueble del cual no existe en autos constancia del valor actual del mismo, que permita a quien aquí suscribe tener la certeza de la excedencia del valor mismo con respecto al monto reclamado en juicio (Bs. 304.000.00) y por tal motivo, por los fundamentos ut supra analizados es por lo que la medida debe ser negada en el dispositivo del presente fallo, con el objeto de no causar daños a la parte demandada, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 586 y 11 del Código de Procedimiento Civil.”

Con respecto a este requisito la parte apelante alude que existe una contradicción por cuanto la sentenciadora del Juzgado A-quo, en principio señala que se encuentran llenos los extremos de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, niega la medida cautelar por cuanto no consta el valor actual del inmueble sobre el cual se peticiona la medida cautelar.

Con respecto al vicio de la contradicción, la doctrina y la jurisprudencia ha señalado que el mismo ocurre cuando los motivos se destruyen entre si, como en el presente caso, pues la recurrida afirma por una parte que quedó establecido que se cumplieron los extremos del 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo luego que negaba la medida por cuanto no consta el valor actual del inmueble sobre el cual se peticiona la medida cautelar, tal manera de sentenciar deja el fallo sin motivación.

Así las cosas hay falta de fundamentos, cuando los motivos del fallo, por ser impertinentes o contradictorios, o integralmente vagos o inocuos, no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que es la finalidad esencial de la motivación.-

Como puede observarse la recurrida no satisface la exigencia de pronunciarse de modo coherente, pues no se puede aludir el cumplimiento de los requisitos exigidos por la norma para decretar las medidas y luego negar dicha medida por no constar en los autos el valor actual del inmueble sobre el cuales pretende la medida, pues de ser así no se encuentra cumplido el periculum in mora. Y eso debió establecer la sentenciadora a-quo, ya que al dejar establecido que se cumplieron los extremos de Ley para decretar la medida y luego negarla, incurrió en el vicio de contradicción.

Sin embargo, debe acotarse que le asiste la razón de derecho al Juez de la causa, pues no puede decretarse medidas sobre una cantidad de bienes sin tomar en cuenta el valor de los mismos con respecto a la estimación de la demanda, ya que las medidas de embargos están destinada a resguardar y garantizar un litigio en razón del valor de la demanda, pero ello puede ser objeto de oposición por el afectado de la medida, demostrando el valor actual del inmueble y la existencia de otros bienes, oportunidad que tiene el Juzgador para limitar la medida. En efecto, para decretar las medidas cautelares a que se contrae el contenido de los artìculos 585 y 588 del Còdigo de Procedimiento Civil, solo se exige el cumplimiento de los requisitos del fundado derecho y del riesgo de que la posterior sentencia quede ilusoria. Pero el Hecho de que el Juez debe ser prudente en el limite de la medida que decreta, no significa que si el demandado de autos tiene un solo bien y este en su valor sea superior a la pretensión del actor, se deje sin Protecciòn al que solicita la tutela jurisdiccional. NO es carga del actor evidenciar el justiprecio del bien donde recae la medida cautelar, esta es una carga del afectado y para ello cuenta con la posibilidad de hacer la correspondiente oposición, no es prudente negar las cautelares por no constar en autos un justiprecio del bien sobre el cual recaerá la medida, solo se obliga al actor cumplir con los dos requisitos de Ley.

Al respecto observa quien decide que no constas en las actuaciones que en copia certificada fueron remitida a esta Alzada, ningún medio de prueba a los fines comprobar el segundo requisito periculun in mora, vale decir, para verificar la demostración de los posible hechos realizados por el demandado durante el proceso tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, aunado a la posibilidad que con el retardo del proceso se haga más gravosa la situación patrimonial de las partes en conflicto. Pero se lee de la sentencia recurrida al folio 13 que la sentenciadora a-quo estableció lo siguiente: “ Es por ello que esta sentenciadora observa que aun cuando se encuentran los extremos cubiertos los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, considera que las medidas de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora pretende gravar un inmueble del cual no existen en autos constancia del valor actual del mismo que permita a quien aquí suscribe tener la certeza de la excedencia del valor del mismo con respecto al monto reclamado en juicio (Bs. 304.000.00) …”

Por tales razones, este Tribunal considera que NO está a justado a derecho negar la medida por el solo hecho de no constar en autos un justiprecio sobre el inmueble en el cual recaerá la misma , pues la Ley sólo exige que estén llenos los extremos del periculum in mora y el fomus bonis iuris y habiendo establecido la recurrida que tales extremos estaban dados según las transcripción supra no le quedaba otra alternativa que decretar la medida solicitada, en tal sentido no pudiendo esta Alzada cambiar la motivación del a-quo en perjuicio del apelante para no incurrir en el vicio reformatio in perius lo prudente es declarar procedente el decreto de la medida solicitada por el actor y como consecuencia de la misma la procedencia de la apelación ; y así se dispondrá en la parte dispositiva de este fallo.

D I S P O S I T I V A

En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR apelación interpuesta por el abogado JUAN CARLOS SILVA, inscrito en el inpreabogado bajo el nro. 92.805 de este domicilio, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano PEDRO VICENTE GUERRA VARGAS, en el juicio que sigue contra la empresa CORPORACION GUEDEZ SANTAMARIA SUCESORES C.A. Sociedad Mercantil, por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y DAÑOS MORAL POR HECHO ILICITO. Queda así MODIFICADO la sentencia decisión interlocutoria de fecha 18 de noviembre del 2008 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. En consecuencia, se ordena decretar la medida solicitada por la parte actora.

Tómese nota en el registro de causas respectivo, déjese copia certificada de esta decisión y oportunamente devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

ABOG. JOSE FRANCISCO HERNANDEZ OSORIO

LA SECRETARIA,

ABOG. NUBIA DE MOSQUEDA
ASUNTO: FP02-R-2008-000341(7560)