TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sala Única de la Corte de Apelaciones
Ciudad Bolívar, 17 de Marzo del año 2009
198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2008-007365
ASUNTO : FP01-R-2009-000014

JUEZ PONENTE: DR. FRANCISCO ÀLVAREZ CHACÌN
CAUSA N° FP01-R-2009-000014 FP01-P-2008-007365
RECURRIDO: TRIBUNAL SEGUNDO EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVAR – Ciudad Bolívar
FISCAL RECURRENTE: Abog. MARISOL CARVAJAL
Fiscal Aux. 1º del Ministerio Publico,
Puerto Ordaz
DEFENSA Abog. RAFAEL HUNCAL RAMIREZ
Defensa Privada
IMPUTADOS: NELSON FAUSTINO ZERPA
Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad
DELITO: HOMICIDIO EN RIÑA
Previsto y sancionado en el articulo 422 tercer aparte del Código Penal
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO,
de conformidad con lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, pronunciarse de conformidad con lo establecido en el artículo 447, Ordinal 5º, del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el recurso de Apelación de Auto Interpuesto en fecha 13/02/2009, por la ABG. MARISOL J. CARVAJAL SOSA, en su condición de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Publico del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, y actuando en la causa originaria al recurso interpuesto signada con el Nº FP01-P-2008-007365 nomenclatura del Tribunal Recurrido y alfanumérico de este Tribunal Superior Nº FP01-R-2009-000014, que le es seguida en contra del Imputado: NELSON FAUSTINO ZERPA, titular de la Cedula de Identidad Nº V-10.040.420, por la comisión del delito de HOMICIDIO EN RIÑA, previsto y sancionado en el articulo 422 tercer aparte del Código Penal, tal acción de impugnación a los fines de refutar la decisión que data de fecha 19/01/2009, emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, mediante la cual cambia la Calificación del Delito de Homicidio Intencional Simple a Homicidio en Riña, decretando bajo el mismo acto la sustitución de la medida privativa preventiva judicial de la libertad, dictada con ocasión a la Audiencia de Presentación de Detenido en fecha 11/08/2008, por la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de la Libertad conforme e lo previsto en el articulo 2566 orinales 3º y 4º de la Ley Penal Adjetiva.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguida se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 19 de Enero del año 2009, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, dicto auto con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar fijada en la presente causa, en donde cambia la Calificación del Delito de Homicidio Intencional Simple, a Homicidio en Riña, quién entre otras cosas se apostilló lo siguiente:
(Omissis)...
…(…)…Escuchadas las exposiciones de las partes este Tribunal Segundo de Control Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a pronunciarse en los siguientes términos: En fecha 09-08-2008 el ciudadano imputado quien es funcionarios adscrito a la Policía de Estado Bolívar, se encontraba a bordo de un vehículo marca Toyota, modelo Corolla, Tipo Sedan, color Rojo, placas XMN982, año 90, laborando como taxista y en cierto lugar de la ciudad es abordado por el ciudadano José Misael Pérez Gómez, presunta victima, y el ciudadano Nádales Francisco, quienes le solicitan un servicio de traslado y presuntamente el ciudadano de nombre Misael Gómez, antes de llegar a su destino pretende a través de la utilización de un arma insidiosa conocida como pico de botella despojarlo presuntamente del dinero que se había generado por realizar la actividad antes señalada, se genera una discusión y el ciudadano Francisco Nádales al folio 55 de la causa, manifiesta la misma a través de un acta de entrevista; igualmente la ciudadana Carmen Rosa Pinto al folio 64, a través de una acta de entrevista también manifestó lo que presuntamente había ocurrido, indicando esta ultima que observo una discusión entre la persona que resulto muerta y el ciudadano Nelson Faustino Zerpa, produciéndose la muerte posteriormente a consecuencia de un disparo al ciudadano José Misael Gómez, es cuando el imputado solicita la asistencia de personas cercanas al lugar, el cual se trata del paseo Simón Bolívar cercano a las adyacencias de Transito Terrestre, permaneciendo en todo momento el imputado cercano al vehículo hasta tanto se hicieran presente la Policía de Estado. Resulta evidente que el Ministerio Publico acusa al ciudadano Faustino Zerpa, del tipo penal establecido en el artículo 405 del Codigo Penal, que califica el Homicidio Intencional por haber este presuntamente causado la muerte a la victima; sin embargo, quien aquí decide y una vez analizadas las declaraciones de Francisco Nádales, compañero de la victima en ese momento, quien además se traslado en el mismo vehículo en el cual ocurrió el hecho en fecha 10/08/2008, manifestó de que luego de producirse la discusión entre la victima y el imputado, este se retiro sin poder observar evidentemente de cómo se produjo el hecho como tal, en el cual se causa la muerte a José Misael Gómez. Igualmente de la declaración de la ciudadana Carmen Farfán, se observa que la misma al transitar por la zona observa una persona la cual presuntamente según su entender, pudiera haber estado discutiendo con otra para posteriormente enterarse de la muerte del ciudadano de nombre José Misael Pérez Gómez. Asimismo observa el Tribunal de la declaración de Jesús Juvenal Herrera, quien se percató de la actitud que portaba para el día de los hechos el ciudadano Francisco Nádales, mas no pudo obtener de él alguna indicación que le permitiera saber si efectivamente había ocurrido una riña o discusión entre José Pérez y otra persona. Es por ello que este Tribunal no comparte la Calificación Jurídica del Ministerio Publico, por cuanto podemos estar en presencia de otro tipo penal específicamente el HOMICIDIO EN RIÑA, previsto en el articulo 422 tercer aparte del Codigo Penal, por cuanto no se ha podido precisar las circunstancias establecidas en el articulo 405 el cual si tiene a bien el tribunal estimar, que efectivamente según el dicho de los testigos promovidos en el escrito acusatorio y utilizados como elementos de convicción para formular el mismo, que existió una discusión momentos antes el resultado fatal como fue la muerte la victima, como fue una discusión de pelea entre uno y otro, quedando la calificación jurídica en ese tipo penal. En relación a la solicitud de nulidad planteada por la defensa, considera el tribunal que no están dados los fundamentos de la misma, toda vez que, si bien cierto se presento un escrito acusatorio con el cual se cumplió con los parámetros del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; no es menos cierto que la calificación jurídica atribuible luego de haber realizado la revisión constitucional, no es la misma, en virtud de haber sido analizado todos y cada uno de los elementos de convicción que la fundamentaron por cuanto no se evidencio la causal necesaria para configurar el articulo 405 del Código Penal, como lo es la preexistente amenaza con la cual pudiese estar sometido la victima en relación a su agresor y tampoco se pudo observar en las actuaciones, la referencia que pudiera hacer alguno de los testigos de forma exacta en cuanto a la conducta desplegada por el imputado al momento de producirse la muerte de la victima, toda vez que existió durante la etapa del proceso ciertas contradicciones, en cuanto a como debe verificarse de la forma mas idónea la defensa del imputado dentro de un proceso, el cual no esta llamado el tribunal en este momento a calificar. Ahora bien, siguiendo con el cumplimiento de lo establecido en el articulo 330 del Codigo Orgánico Procesal Penal, este Tribunal pasa a pronunciarse de la siguiente manera: PRIMERO: En cuanto a los hechos que dieron origen a la presente causa, tuvieron lugar según acta policial, en fecha 01-02-2008, se da inicio a la averiguación signada con el Nº H-902.123, realizada mediante trascripción de novedad, donde se informa mediante llamada del 171 que, se en el Paseo Simón Bolívar adyacente a Transito Terrestre se encontraba un vehículo marca Toyota, modelo Corolla, color rojo, placas XMN-982 y en el interior del mismo se encontraba el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino en el asiento trasero, presentando herida de arma de fuego en la región pectoral izquierda y región escapular izquierda, igualmente se localizo una concha calibre 0.40, un pico de botella y un proyectil deformado, así mismo en el lugar del hecho se sostuvo entrevista con el ciudadano Nelson Faustino Zerpa, funcionario de la Policía del estado Bolívar, adscrito a la Comisaría de Heres, quien manifestó que estaba trabajando como taxista en su vehículo y cuando hizo una carrera a dos sujetos de pronto uno de ellos le puso un pico de botella en el cuello y trató de someterlo pero por lo que frenó el vehículo y se resiste, procediendo a sacar su arma de reglamento la cual llevaba debajo de su pierna izquierda y el sujeto trató de quitarle el arma por lo que precedió a efectuar el disparo logrando herirlo y el otro logró huir, haciendo el mismo entrega del arma clase pistola Glock, modelo 22, pavón negro calibre 40, serial DZk-233 con un cargador contentivo de siete balas del mismo calibre, siendo aprehendido el ciudadano entrevistado por los funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub. Delegación Ciudad Bolívar. SEGUNDO: Una vez oída las exposiciones de las partes, este Juzgado admitió parcialmente la acusación presentada por la Representante Fiscal por reunir los requisitos de fondo y de forma exigidos en el articulo 326 del Codigo Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Homicidio en Riña, previsto y sancionado en el articulo 422 del Codigo Penal, por cuanto se desprende que el referido acusado fue aprehendido por Funcionarios adscritos a la Policía Científica que se apersona en el lugar del hecho, y además observa este Órgano Jurisdiccional que en el desarrollo de la investigación se puede evidenciar circunstancia que modifican la Calificación Jurídica atribuida por el Ministerio Publico en su escrito Acusatorio; es por estos motivos que el Tribunal Segundo de Control, no comparte la calificación jurídica por el delito de Homicidio Intencional previsto en el articulo 405 del Codigo Penal, el cual establece: “ quien intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será castigado con una pena de 12 a 18 años de presidio”, en virtud de existir una circunstancia mucho mas compleja que la intencionalidad, la cual no se ha observado en la presente causa, cuando se presume una riña dentro del vehículo que conllevo a la muerte del imputado, sin haber precisado el Ministerio Publico, si efectivamente se produjo por el intento de robar al imputado o solo por la discusión que presuntamente ambos entablaron; sin embargo; quien aquí decide y una vez analizadas las declaraciones de Francisco Nádales, compañero de la victima en ese momento, quien además se traslado en el mismo vehículo en el cual ocurrió el hecho en fecha 10-08-2008, manifestó, luego de producirse la discusión entre la victima y el imputado, éste se retiro sin poder observar evidentemente de cómo se produjo el hecho como tal, en el cual se causa la muerte a José Misael Gómez. Igualmente de la declaración de la ciudadana Carmen Farfán, se observa que la misma al transitar por la zona observa una persona la cual presuntamente según su entender, pudiera haber estado discutiendo con otra para posteriormente enterarse de la muerte del ciudadano de nombre José Misael Pérez Gómez, así mismo observa el tribunal de la declaración de Jesús Juvenal Herrera, quien se percató de la manera nerviosa que portaba para el día de los hechos el ciudadano Francisco Nádales, mas no pudo obtener de él alguna indicación que le permitiera saber si efectivamente había ocurrido una riña o discusión entre José Pérez y otra persona. Es por ello que este Tribunal no comparte la calificación Jurídica del Ministerio Publico, por cuanto podemos estar en presencia de otro tipo penal específicamente el HOMICIDIO EN RIÑA, previsto en el articulo 422 tercer aparte del Codigo Penal, por cuanto no se ha podido precisar la circunstancias establecidas en el articulo 405, el cual si tiene a bien el Tribunal estimar, efectivamente según el dicho de los testigos promovidos en el escrito acusatorio y utilizados como elemento de convicción para formular el mismo, existió una discusión momentos anteriores al resultado fatal como lo fue la muerte de la victima, y por tratarse de una discusión o riña entre dos sujetos del mismo sexo quienes además estaban provistos de armas capaces de causar daño físico incluso la muerte, razón por la que se modifica la Calificación Jurídica. Así se decide. TERCERO: En relación a la solicitud de nulidad planteada por la defensa, considera el tribunal que no están dados los fundamentos de la misma, toda vez que, si bien cierto se presento un escrito acusatorio con el cual se cumplió con los parámetros del articulo 326 del Codigo Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que la Calificación Jurídica atribuible luego de haber realizado la revisión constitucional, no es la misma, en virtud de haber sido analizado todos y cada uno de los elementos de convicción que la fundamentaron por cuanto no se evidencio la causal necesaria para configurar el articulo 405 del Código Penal, como lo es la preexistente amenaza con la cual pudiese estar sometido la víctima en relación a su agresor y tampoco se pudo observar en las actuaciones, la referencia que pudiera hacer alguno de los testigos de forma exacta en cuanto a la conducta desplegada por el imputado al momento de producirse la muerte de la víctima, toda vez que existieron durante la etapa del proceso ciertas contradicciones, en cuanto a como debe verificarse de la forma más idónea la defensa del imputado dentro de un proceso, el cual no esta llamado el tribunal en este momento calificar. Ahora bien, siguiendo con el cumplimiento de lo establecido en el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal pasa a pronunciarse de la siguiente manera se ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACION por el delito de HOMICIDIO EN RIÑA, previsto y sancionado en el articulo 422 tercer aparte del Código Penal. CUARTO: En cuanto a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico, este Juzgado las admite en su totalidad por considerar que son necesarias y pertinentes para demostrar la pretensión fiscal en el presente caso. Así mismo, este Juzgado considera pertinente la ratificación en el juicio oral y publico por parte de los expertos y testigos, promovidos por el Ministerio Publico como órgano comisionado para realizar la investigación en la presente causa. Todo de conformidad con lo establecido en el numeral 9 del articulo 330 en concordancia con los artículos 197, 198 y 199 de la norma penal adjetiva. QUINTO: Una vez admitida la acusación el Tribunal informa al acusado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, y en el presente caso específicamente del procedimiento por admisión de los hechos, y en tal sentido el Tribunal la pregunta al acusado si desea admitir los hechos y el mismo de viva voz y libre de coacción manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS”, no estando en el animo del ciudadano NELSON FAUSTINO ZERPA de admitir los hechos se declara la APERTURA AL JUICIO ORAL Y PUBLICO. SEXTO: En cuanto a la Medida de Coerción Personal, impuesta al acusado, este Tribunal, presume la existencia de un hecho punible, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, no existe un obstáculo para su procesamiento entendiéndose como delito de acción publica por estar involucrado como víctima un ciudadano el cual resulto fallecido a consecuencia de una riña suscitada entre el imputado y su persona, y tomando en consideración el quantum de pena a imponer establecido en el 422 del Código Penal vigente, en el caso de ser condenado por este delito, el cual establece una rebaja de la pena en las dos terceras partes lo cual no supera el quantum de los 10 años de condena y del análisis de las actas, se evidencian fundados elementos de convicción que justificaron la detención preventiva del ciudadano acusado, ha sido modificado, lo cual hace viable a la aplicación de una medida menos gravosa a favor del acusado, sin menoscabar la existencia de una presunción mas allá de una duda razonable, que el ciudadano Nelson Faustino, es autor o participe en el mismo, es por lo que este Tribunal Segundo de Control, estima que los motivo en el cual se fundamenta una Medida de Privación Judicial de Libertad, fueron debidamente modificados, en tal sentido se le impone a tenor de lo establecido en el articulo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se le impone el Régimen de Presentación cada 8 días ante el tribunal y la prohibición de salida de la jurisdicción del tribunal sin autorización previa; en consecuencia, se emplaza a las partes para que en el lapso común de cinco (5) días concurran ante el Juez de Juicio Mixto que corresponda, ello de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del articulo 64 del Código Orgánico Procesal penal. SEPTIMO: De conformidad con lo dispuesto en el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión. Es todo... “(Omissis)”…

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, la ABG. MARISOL J. CARVAJAL SOSA, en su condición de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Publico del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, y actuando en la causa originaria al recurso interpuesto signada con el Nº FP01-P-2008-007365 nomenclatura del Tribunal Recurrido y alfanumérico de este Tribunal Superior Nº FP01-R-2009-000014, que le es seguida en contra del Imputado: NELSON FAUSTINO ZERPA, donde refuta de la decisión proferida por el A Quo de la siguiente manera:
…(Omissis)…
FUNDAMENTOS DE LA APELACION DE HECHO Y DE DERECHO POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO
Del análisis realizado en los fundamentos de hecho y de derecho explanados por el Juzgado A quo al momento de soportar la recurrida, se evidencia que la misma no se ajusta a la realidad procesal vulnerándose con esto el debido proceso, al estimarse su falta de objetividad por cuanto con su ejecución se imposibilita la continuación del proceso al no garantizarse la sujeción del imputado NELSON FAUSTINO ZERPA, al proceso penal instaurado en su contra por la comisión del delito de: HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 10 de agosto de 2008 se da inicio a la averiguación signada con el Nº H-902.123, en virtud de la trascripción de novedad recibida vía telefónica de parte de la emergencia 171 informando que en el Paseo Simón Bolívar adyacente a transito terrestre se encontraba un vehículo marca Toyota, modelo Corolla, color rojo, placas XMN 982, en el interior del mismo se encontraba en el asiento trasero el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino presentando herida por arma de fuego. Seguidamente, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas de esta Ciudad y Agentes Policiales adscritos a la Comandancia General de la Policía del Estado Bolívar, se trasladaron al sitio de los hechos, localizando efectivamente en el interior del vehículo en el asiento trasero el cuerpo sin vida d una persona de sexo masculino, con herida producida por arma de fuego, colectando como evidencia una concha calibre 40, un pico de botella y proyectil deformado que le ocasionara el ciudadano NELSON FAUSTINO ZERPA, quien se identifico como conductor del vehículo y propietario del mismo, alegando que se encontraba trabajando como taxista, cuando abordo a dos sujetos que le pidieron una carrera, siendo sometido con un pico de botella, originándose un forcejeo produciéndole lesiones, disparándole con el arma de fuego, quedando el cuerpo sin vida identificado como JOSE MISAEL PEREZ GOMEZ; motivo por el cual proceden a practicar su aprehensión, notificando a la representante fiscal.
De acuerdo al resultado de las investigaciones, se pudo determinar que ciertamente no hubo sometimiento hacia el victimario por parte de la victima con un pico de botella a la altura del cuello, toda vez que si al existir un forcejeo le hubiese originado al imputado de auto una herida cortante profunda que le ocasionara la muerte por ser una zona delicada e importante para la vida del ser humano; valiéndose el victimario de su arma de fuego, produciéndole de acuerdo al protocolo de autopsia “una herida única por paso de proyectil localizada en Hemitorax izquierdo a nivel del tercer espacio intercostal, con orificio de entrada que mide 0.6 cmt de bordes regulares, trayecto de delante hacia atrás y de arriba hacia abajo penetra la cavidad toráxico, produciéndole hemorragia interna, ruptura del lóbulo superior del pulmón izquierdo con orificio de salida en región dorsal. Restos de órganos y sistemas sin lesiones”, que le cegó la vida.

En este orden de ideas el Ministerio Publico, precalifico la conducta del imputado NELSON FAUSTINO ZERPA; en el tipo penal establecido en el artículo 405 del Codigo Penal, que tipifica el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, para el cual se establece:
Art. 405 del Codigo Penal. Homicidio. “El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona, será penado con presidio de doce años a dieciocho años”.
Asimismo, en concordancia con nuestra Carta Magna, establece en su articulo 43, lo siguiente: “El derecho a la vida es inviolable. Ninguna Ley podrá establecer la pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla…”.

En cuanto a la descripción del tipo penal del delito de HOMICIDIO EN RIÑA, tipificado en el artículo 422 tercer aparte del texto penal sustantivo, en que se sustento el Juez de la causa, no encuadra con la declaración del acusado, quien ni siquiera manifiesta que sostuvo una riña con el occiso, o que lo haya incitado a luchar. Exponiendo lo siguiente:

“Eso fue el 09-08-08, mi mama esta enferma y es diabética y los gastos son muy costosos, y yo soy quien lo sufrago, yo trabajo en la policía de escolta me puse a trabajar taxi esa noche, como a las 10 de la noche me llama la cuñada que tiene una fiesta al lado de su casa para que le hiciera carrera a la gente en lo que voy en camino me sacan la mano dos muchachos, me dicen en cuanto nos lleva a comprar un pollo a la redoma ida y vuelta, yo les digo vénganse son 20 Bs., en lo que vamos por el motel cachamay me dice el que va atrás esto es un atraco y me pone un pico de botella en el cuello, le digo quédate tranquilo los riales están en la gaveta, me dice frena el carro el carro empieza a patinar porque iba en cuarta y se apaga, el de adelante dice revísalo, en eso agarre la pistola una punto 40, el de adelante dice esta armado y sale corriendo, como pude me Salí del volante y nos pusimos a forcejear con el arma y en eso ale la pistola y se disparo, Yo no quise matar a ese muchacho, me Salí del carro y pedí auxilio a un ciudadano que se paro y le dije que estaba allí un tipo que me quería atracar y estaba herido, el me dijo lo que puedo hacer es avisar a transito, después llego la patrulla y el 171 y me dijeron que estaba muerto, desde un principio me quede allí”.

Por ultimo, estamos en presencia de un delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Codigo Penal, el cual acredita una que requiere Penal Privativa de Libertad.

El artículo 250 del Codigo Orgánico procesal penal, establece los requisitos para que proceda la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, como medida de coerción personal; cuando se ha acreditado la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal se encuentre evidentemente prescrita: Elemento este por demás demostrado con relación a los hechos objeto de proceso.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible: Encontrando la existencia de los mismos, cuya obtención se logra durante el desarrollo de la fase preparatoria del proceso.
3. Una presunción razonable, por la apreciación del caso en particular, del peligro de fuga o obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Es decir, esta subordinada a determinados presupuestos formales de obligatorio cumplimiento, con relación al ultimo de los requisitos esbozados y exigidos por la norma para el considerar la aplicación de una medida judicial preventiva de privación de libertad, estipula el articulo 251 de la Ley Adjetiva Penal, que ha de estimarse de pleno derecho la existencia del peligro de fuga en aquellos casos de hechos punibles cuya penas restrictivas a la libertad sea igual o superior a diez (10) años; no obstante, cabe destacar lo que establece el articulo 405 del Codigo Penal Vigente.

El objetivo principal de la aplicación de las diferentes medidas de coerción personal que permite nuestra Ley Adjetiva, incluyendo entre estas la privación preventiva de libertad, no es más que el asegurar el sometimiento del imputado al proceso penal que se sigue en su contra, el garantizar la acción y ejecución del Ius Puniendi de parte del estado, en garantía del debido proceso y en aras de no dejar ilusoria la posible pena que pudiera llegar a imponerse tras el completo desarrollo del proceso.

No pretende el Ministerio Publico la aplicación de una privación preventiva de libertad por u tiempo indefinido, ni mucho menos que se viole el principio de la nula pena sine juicio, lo que se pretende es que garantice, con los medios idóneos y suficientes, la sujeción del acusado NELSON FAUSTINO ZERPA al eventual juicio que ha de celebrarse; resultando desatinado que le conceda una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de libertad, a un ciudadano que fue detenido en virtud de haberle causado la muerte a otro ciudadano sin que se haya establecido una causa de justificación para ello, con lo cual se genera un peligro grave e inminente de que quede ilusoria la celebración del juicio oral y publico que corresponde, haciendo imposible la continuación del proceso y vulnerando el sagrado derecho constitucional de las victimas a acceder a los órganos de administración de justicia y alcanzar esa premisa que la rige: el dar a cada quien lo que corresponda; aunado a que el tribunal una vez finalizada la audiencia dicto la decisión explanada en el primer capitulo, considerando quien suscribe que al cambiar el tribunal a quo la calificación jurídica, luego de finalizada la audiencia de conformidad con el articulo 330 Ejusdem, siendo esta un delito contra las personas que atenta contra la vida como lo es el delito de HOMICIDIO EN RIÑA, en menor proporción que el delito de Homicidio Intencional Simple, el Tribunal no debió pronunciarse con respecto a la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACION DE LIBERTAD otorgada, toda vez que sale de su esfera dictar una medida menos gravosa, una vez dictado el correspondiente auto de apertura a juicio de conformidad con el articulo 331 Ibidem, por cuanto le corresponde el Tribunal de juicio.

DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS
A los fines legales pertinentes, promuevo como prueba fundamental todas y cada una de las Actas, y el Auto de fecha 10 de Enero del 2008, que integran el legajo procesal seguido en contra del imputado NELSON FAUSTINO ZERPA, signada con el numero FP01-2008-007365, la cual se ventila por ante el Tribunal Segundo de Control del Primer Circuito Judicial del Estado Bolívar.
DEL PETITORIO
En atención a lo precedentemente narrado y argumentado por esta Representante del Ministerio Publico, con fundamento en las normas legales invocadas, solicito de esta digna Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, actuando como a que con pleno ejercicio jurisdiccional, que:
PRIMERO: Sea admitido y declarado CON LUGAR el presente recurso, por considerarlo ajustado a derecho y fundamentado conforme a las exigencias legales establecidas para ello y en consecuencia sea anulado el fallo del tribunal Segundo de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en fecha 19-01-2008, mediante el cual se acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de la prevista en el articulo 256, numerales 3 y 4 del Codigo Orgánico Procesal Penal al imputado, NELSON FAUSTINO ZERPA, y consecuencialmente se ordene la celebración de una nueva Audiencia Preliminar en un Tribunal Distinto.
SEGUNDO: Sea revocada la Medida de Coerción Personal decretada por el a quo a favor del imputado NELSON FAUSTINO ZERPA y en su lugar se ordene que el mismo quede sometido a una Medida Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo contemplado en los artículos 250 y 251 del Codigo Orgánico Procesal Penal, observando que nos encontramos en presencia de la comisión del delito en el articulo de: HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado 405 del Codigo Penal; cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra prescrita, existen fundados elementos para considerar que este el autor o participe de los hechos objeto del proceso; y en consecuencia se libre la correspondiente orden de aprehensión en su contra...(Omissis)…”

DE LA CONTESTACION AL RECURSO INCOADO

De la contestación sobre el recurso de Apelación de Auto Interpuesto en fecha 13/02/2009, por la ABG. MARISOL J. CARVAJAL SOSA, en su condición de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Publico del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar en Abogado RAFAEL HUNCAL MARTINEZ, procediendo en su condición de defensor privado del ciudadano encausado NELSON FAUSTINO ZERPA, introdujo escrito, a los fines de rebatir los argumentos esgrimidos por el Ministerio Publico en su escrito de apelacion, indicando lo siguiente:

“(Omissis)...
…(…)… La Representación del Ministerio Publico sostiene con manifiesto desconocimiento del primer rector del procesamiento penal en libertad que con la ejecución de la decisión del Tribunal de Control “se imposibilita la continuación del proceso al no garantizarse la sujeción del procesado al proceso penal instaurado en su contra”.
Sostiene la sedicente apelante que “de acuerdo al resultado de las investigaciones se pudo determinar que ciertamente no hubo sometimiento hacia el victimario por la victima con un pico de botella a la altura del cuello toda vez que si de existir un forcejeo le hubiese originado al imputado de autos una herida cortante profunda que le ocasionara la muerte por ser una zona delicada e importante para la vida del ser humano”.

Nos vemos obligados a interrumpir prematuramente el análisis para decir que solo con la negación enfática de los principios del procesamiento en libertad y presunción de inocencia consagrados en los artículos 44 (numeral 2) de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, puede torcerse nuestra realidad jurídica afirmando con semejante ligereza que la síntesis del proceso penal en la sentencia definitiva amerita de la detención del acusado; la pieza procesal del Ministerio Publico prevarica contra la realidad viva porque durante la investigación fue hallado en el interior del vehículo de mi representado un “pico de botella” con el cual el hoy occiso trató de someterlo con el propósito de robarlo realizando un hecho violento y detestable de alta gravedad político criminal, tanto el pico de botella como las lesiones sufridas por el acusado certificadas en el respectivo informe Medico Legal así: “EXCORIACIONES LINEALES EN MEJILLA IZQUIERDA. LESIONADO PRESENTA CONTUSION EXCORIADA ADEMATOSA EN REGION MENTON. HERIDA CORTANTE EN YEMA PULGAR DERECHA. EXCORIACIONES EN AMBOS BRAZOS” (Ver Fol. 58), demuestran que el acusado fue golpeado y herido con el pico de botella, pero como ya habrán notado los Jueces de reapelaciones la agente del Ministerio Publico estima que “para existir el forcejeo” era necesario que el acusado sufriera un “herida cortante profunda”, o sea que, no puede haber forcejeo sin heridas o con heridas no profundas o simplemente cortantes como la del pulgar, o excoriaciones como las sufridas en la mejilla izquierda y antebrazos.

La Defensa se pregunta ¿Con qué estado de ánimo redactaría la Fiscal su escrito? Contra toda evidencia física y técnica la fiscal dice que no hubo forcejeo, que el pico de botella y el informe medico no lo prueban, porque para que existiera el forcejeo era menester que el acusado sufriera una herida cortante profunda y además, he aquí el requisito fiscal macabro, que esa herida cortante y profunda le ocasionara la muerte.

La fiscal continua diciendo, que “…el Ministerio Publico precalifico la conducta del imputado en el tipo penal establecido en el articulo 405 del Codigo Penal que tipifica el delito de Homicidio Intencional Simple...”.

Y agrega que “en cuanto a la descripción del tipo penal de Homicidio en Riña, tipificado en el articulo 422 tercer aparte del texto penal sustantivo, en que sustentó el Juez de la causa, no encuadra en la declaración del acusado, quien ni siquiera manifiesta que sostuvo riña con el occiso”.

Ahora tenemos que, según la fiscal, los Jueces penales no pueden deducir calificaciones jurídicas por fuera de las declaraciones de imputados, pues en su despiadado afán de hacer prevalecer la calificación de Homicidio Intencional Simple y la privación de libertad, desconoce que estamos en un caso evidente de legitima defensa que debió culminar con un fallo de sobreseimiento. En efecto, Nelson Faustino Zerpa es un funcionario policial, esposo y padre de cinco niñas, que el día de los hechos se dispuso como en otras ocasiones a realizar un trabajo adicional como taxista a fin de procurarse los recursos económicos necesarios para cubrir las cargas familiares. En este noble desempeño nunca paso por su mente la idea de matar a nadie, el andaba en la ruta del trabajo digno y honesto, mientras otros transitaban la ruta del delito en el camino fácil de quitarle sus bienes y el producto de su trabajo. Su bien logrado desempeño como funcionario policial, sin tacha de ninguna índole, aunado a la responsabilidad puesta de manifiesto de velar por su familia mediante el trabajo honrado y la disposición de enfrentar el proceso quedándose en el sitio del suceso a la espera de los funcionarios policiales investigadores, nos hace ver en él no a un delincuente, sino a un hombre honrado que tuvo la mala fortuna de toparse en su camino con los verdaderos delincuentes, estas manifestaciones evidencian que se trata de una persona con ideales cívicos consolidados que el ciudadano Juez de Control pudo verificar en el expediente y en la inmediación de la audiencia preliminar.

La reacción del hombre que defiende alguno de los bienes que integran su personalidad, es anterior y superior a la ley. El derecho de repeler un ataque injusto provocado sobre los bienes que constituyen el patrimonio jurídico y moral, no nace de la ley, sino de ese sentimiento de justicia que esta insito en el corazón de los hombres y que por lo mismo es insobornable e incontenible. El acusado de autos se defendió de un ataque injusto, no es razonable pensar que una persona realice labores como taxista con el propósito deliberado de matar a otro, no obstante el Juez de Control consideró que existían ciertas dudas en cuanto al desarrollo de los hechos en medio de los cuales lo sensato era dilucidar la situación en el juicio oral y aunque no lo dijo expresamente es posible que se haya basado en la diversa naturaleza de las lesiones (heridas cortantes, excoriaciones y contusiones) lo cual pudo llevarlo a considerar lo posibilidad de una riña, o al menos de un fuerte forcejeo que es precisamente lo que en sentido común informa toda vez que el injusto agresor trataba de despojar al acusado de su arma de reglamento lo cual de por sí indica la intensidad de la lucha pues ya no eran sus bienes los que corrían peligro sino la vida misma del acusado.
Los argumentos de la fiscal resultan contradictorios y falaces por cuanto el informe medico legal que supuestamente demostraría su punto en torno a la poca extensión y profundidad de las lesiones ni siquiera lo promovió en su escrito acusatorio por lo que su omisión del ofrecimiento para el juicio de una prueba vital a su pretensión no puede entenderse sino como una burla a la verdad y a los operadores de justicia que actúan en este proceso (porque está haciendo valer a su favor el informe medico que no promovió) seguramente y aquí nos sentimos con todo el derecho de decirlo- porque por efecto del principio de la comunidad de la prueba el acusado podía beneficiarse de las resultancias del informe medico ya que su declaración confesoria contiene una excepción de hecho de legitima defensa que aparece corroborada con el referido informe medico. Mientras que la fiscal no tiene nada mas que sospechas y suposiciones en medio de una investigación deficiente y pobre, sin testigos presenciales, donde ni siquiera ordeno una trayectoria balística ni la prueba de macerado al occiso (para no exigir el análisis de trazas de disparo) a fin de establecer la posición de los involucrados en el hecho, pero no, según la fiscal la herida debió ser cortante, profunda y mortutotia.

Agotadas por ahora estas consideraciones que corresponden mas al fondo del asunto; la defensa observa que la representación del Ministerio Publico intenta cuestionar la calificación jurídica del Juez de Control y al mismo tiempo la sustitución de la privación de libertad por medidas cautelares menos gravosas. No obstante se observa una total imprecisión por cuanto basa el recurso de apelación en los articulo 432, 433, 435, 436 y 437 del Codigo Orgánico Procesal Penal ubicadas en el Libro Cuarto relativo a los recursos, como parte del Titulo I Disposiciones Generales, de modo que la Fiscalia no señala ni apoya su recurso en ninguna de las causales de apelación enumeradas en el articulo 447 “Ejusdem”, limitándose a citar disposiciones generales relacionadas con los recursos en general.

Aparte de esta consideración formal, igualmente se observa que la calificación jurídica forma parte del auto de apertura a juicio el cual es INAPELABLE, el articulo 331 del Codigo Orgánico Procesal penal señala que el auto de apertura a juicio debe contener: “…2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda…” tomando en cuanta lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 1303 del 20 de junio de 2005.

Como quiera entonces que la “calificación provisional” del delito forma parte del auto de apertura a juicio (articulo 331 numeral 2 COPP), la interposición del presente recurso de apelación choca contra el principio de impugnabilidad objetiva consagrado en el articulo 432 “Ejusdem”, ya que la potestad que tiene el Juez de Control de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la victima, la ejercita en el marco de su soberanía de apreciación y sin posibilidad de censura por tratarse de una calificación jurídica “provisional” no causa gravamen irreparable por la definitiva y por tanto no es impugnable por ninguna de las causales establecidas en el articulo 447 del texto adjetivo penal, ya que la misma puede ser modificada por el juez de juicio, único competente dadas las exigencias derivadas del contradictorio e inmediación procesal en orden a la valoración de la prueba.

Por otra parte, si bien el Ministerio Publico objetó la sustitución de la medida privativa de libertad por medidas cautelares menos gravosas, lo hizo pretendiendo impugnar la decisión tomada por el tribunal de control en la audiencia preliminar relacionada con el cambio de calificación jurídica, resultando procesalmente imposible la dilucidación del presupuesto del cual la Fiscalia hace depender la improcedencia de la sustitución de la prisión preventiva ante la Corte de Apelaciones, ya que esta no puede revisar las razones que tuvo el Juez de Control para atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la acusación por lo mismo que es materia de la competencia del Juez de juicio bajo las exigencias de la inmediación y del contradictorio.

Por tal virtud, la apelación de la Fiscalia resulta inadmisible de conformidad con lo pautado en el literal C, del artículo 437 del Codigo Orgánico Procesal Penal.

A todo evento, y por cuanto el Ministerio Publico puede en principio apelar de las demás decisiones que el señalado articulo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catalogo que establece el articulo 447, una de las cuales, no se niega, es la prevista en el literal 5 del articulo 330 (decidir acerca de las medidas cautelares), encuadrable en la causal de apelación del numeral 4 del articulo 447,la defensa al insistir que el Ministerio Publico hizo depender la procedencia de esta pretensión del presunto error del cambio de calificación jurídica, aspecto que no es revisable por apelación; sostiene concluyentemente que el punto relativo a la medida cautelar debe correr la misma suerte por estar subsumido en el recurso de apelación contra una decisión legalmente inapelable tal como se desprende de la solicitud que hace la Fiscalia quien inmediatamente después de referirse a la decisión mediante la cual se acuerdan las medidas cautelares sustitutivas previstas en el articulo 256, ordinales 3 y 4, solicita que: “…consecuentemente se ordene la realización de una nueva audiencia preliminar ante un tribunal distinto”, no quedando duda que el objetivo de la apelación es lograr la nulidad de la audiencia preliminar y por tanto, la Fiscalia, debió limitarse a impugnar únicamente al punto de la decisión que sustituyo la privación de libertad conforme al correspondiente motivo o causal de apelación, lo cual no hizo, haciendo depender su pretensión secundaria, por así decirlo, de aspectos atinentes y dependientes del cambio de calificación jurídica que como se ha dicho son irrevocables por la alzada.

Y por otra parte, el recurso en todo caso luce absolutamente infundado por cuanto se cuestiona la sustitución de la privación de libertad por “imposibilitar la continuación del proceso”, vale decir entronizando una falsa premisa muy preocupante por responder a lo que la sala Constitucional refiriéndose a la tendencia irracional de ciertos operadores de justicia a solicitar y/o decretar la privación de libertad ha calificado como la “expresión larvada de un automatismo ciego; apoyando por ultimo su real deseo de privación de libertad en lo que la Fiscal cree que es la calificación correcta, para lo cual simplemente se limitó a expresar “…que el Ministerio Publico precalifico la conducta del imputado en el tipo penal establecido en el articulo 405…”, enunciando así una simple opinión en el proceso que, por vacía de contenido, no es idónea para desvirtuar los certeros razonamientos del Juez de Control en su decisión, que no solo es inapelable por formar parte del auto de apertura a juicio, sino que, adicionalmente, produjo como efecto la cesación de la presunción de peligro de fuga, pues el cambio de calificación a Homicidio en Riña comporta una disminución de la pena de uno a dos tercios, con lo cual la pena eventualmente a imponer quedaría reducida a ocho o cuatro años de prisión, materia que como se dijo no es revisable por apelación por formar parte del auto de apertura a juicio, lo que denota que la fiscal debió fundamentar su apelación de manera autónoma en razones distintas al cambio de calificación jurídica por ser un punto irremovible en esta fase procesal y por tanto era menester que el recurrente se basara en causas diferentes, a no ser que todavía aspire a que la Corte de Apelaciones le supla sus graves deficiencias.

En merito de las razones expuestas, la Defensa concluye solicitándole muy respetuosamente a la honorable Corte de Apelaciones, se sirva declarar INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Publico, por estar incurso en la causal de Inadmisibilidad prevista en el literal c, del articulo 437 del Codigo Orgánico Procesal Penal.

DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados Francisco Álvarez Chacin, Mariela Casado Acero y Gabriela Quiaragua González, siendo el Primero de los mencionados el ponente el cual resolverá la cuestión planteada.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACION

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se admitió y se esta en el lapso establecido para la resolución de la cuestión planteada.

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la Representante del Ministerio Publico Abog. Marisol Carvajal y cotejando el mismo escrito con el auto censurado emitido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta Ciudad con data 19 de Enero del año 2008, así como el escrito de contestación ejercido, estima menester este Tribunal Superior hacer análisis del busiles planteado para luego de esta conjetura recalar en nuestro pronunciamiento de legal y en esta forma tenemos:

Sostiene la recurrente que el pronunciamiento criticado, el Juez de la causa acordó en forma errada, el cambio de calificación de Homicidio Intencional a Homicidio en Riña, ello a su criterio con“…falta de objetividad por cuanto con su ejecución se imposibilita la continuación del proceso al no garantizarse la sujeción del imputado NELSON FAUSTINO ZERPA...”; con lo cual a su decir se genera un peligro grave e inminente de que quede ilusoria la celebración del juicio oral

Ahora bien, llama poderosamente al atención, en relación a la presente causa, el contenido del articulo 330, en su ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

“… ART. 330.—Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: (…)
2.- . Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima (…)” (resaltado de la sala)

De la trascripción parcial del antes mencionado articulo, se evidencia que el legislador autoriza al tribunal a cambiar la calificación dada a los hechos por los acusadores, si existe la posibilidad para ello, cuando no haya sido considerado por ninguna de las partes en el proceso. Tal cambio de calificación, está dirigido en principio a las partes acusadoras del proceso, quienes son los que determinan cuál es el tipo penal en el que se subsumen los hechos imputados, debiendo por tanto, solicitar al juez la modificación de la calificación, y en caso de no hacerlo, es cuando el legislador le otorga al juzgador la facultad de cambiar la calificación, si ello es posible.

Con asidero a lo anterior, tiene a bien este Tribunal de alzada traer a colación, decisión de Sala de Casación Penal Accidental, con ponencia del Magistrado Fernando Gómez, Exp. 06-404, la cual expresa:
“…Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia– y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal. En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Resaltados de la Sala). En relación con la audiencia preliminar, la Sala Constitucional en sentencia Nº 452, del 24 de marzo de 2004, estableció lo siguiente: “...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público– el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”.(Resaltado de la Sala)

Yuxtapuesto a ello, y entendiéndose que el cambio de calificación jurídica que de manera provisional puede hacer el juez de control, está referido a que debe aperturarse a juicio para que se cumplan con los principios de inmediación, contradicción y continuidad; por ello si el Juez en uso de sus atribuciones, conferidas por la Ley, y tomando en consideración los motivos por los cuales considera pertinente realizar un cambio de calificación diferente al sindicado por el Ministerio Publico, deberá fundamentar su providencia, situación ella que se evidencia en el caso sub examins, pues de acuerdo a la valoración de las pruebas, el Juez determina la certeza de que los hechos descrito lo ajustado a derecho era cambiar la calificación, de Homicidio Intencional a Homicidio en Riña, y como quiera que no se encontraban presente los motivos o razones que hicieron peso para el decreto de la Medida de Privación Preventiva Judicial de la Libertad, se acordó la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de la Libertad, ello al manifestar el aquo que “…En cuanto a la Medida de Coerción Personal, impuesta al acusado, este Tribunal, presume la existencia de un hecho punible, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, no existe un obstáculo para su procesamiento entendiéndose como delito de acción publica por estar involucrado como víctima un ciudadano el cual resulto fallecido a consecuencia de una riña suscitada entre el imputado y su persona, y tomando en consideración el quantum de pena a imponer establecido en el 422 del Código Penal vigente, en el caso de ser condenado por este delito, el cual establece una rebaja de la pena en las dos terceras partes lo cual no supera el quantum de los 10 años de condena y del análisis de las actas, se evidencian fundados elementos de convicción que justificaron la detención preventiva del ciudadano acusado, ha sido modificado, lo cual hace viable a la aplicación de una medida menos gravosa a favor del acusado, sin menoscabar la existencia de una presunción mas allá de una duda razonable, que el ciudadano Nelson Faustino, es autor o participe en el mismo ...”; con dicha trascripción se evidencia que el Juez actuó de forma apegada a la Tutela Judicial efectiva misma que esta en resguardo a los derechos primordiales que prevé nuestra Carta Magna.

En relación a lo anterior, la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la Republica en cuanto a la Tutela Judicial Efectiva que deben garantizar los Jueces de Primera Instancia, en sentencia Nº 4370, exp 05-1545, de fecha 12-12-2005, bajo la ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero, el cual expresa:
“…En este orden de ideas, debe destacarse que a grandes rasgos, el derecho a la tutela judicial -o tutela jurisdiccional- se traduce en el derecho de toda persona a que se le haga justicia, es decir, que cuando una persona pretenda algo de otra, dicha pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas, es decir, aquellas cuya ausencia ocasionaría la pérdida de autenticidad del juicio, y la configuración de una confrontación que atentaría contra la justicia como desideratum y como valor consagrado en el artículo 2 Constitución de de Venezuela (Vid. BORREGO, Carmelo. La Constitución y el Proceso Penal. Editorial Livrosca. Caracas, 2002, p. 333).
Ahora bien, dicha tutela jurisdiccional implica esencialmente tres exigencias, a saber, el acceso a la jurisdicción, un proceso debido y la efectividad de la ejecución de las sentencias. En este sentido, resulta pertinente hacer alusión a lo expuesto por GONZÁLEZ PÉREZ, quien sobre este punto señala lo siguiente:
El derecho a la tutela jurisdiccional despliega sus efectos en tres momentos distintos: primero, en el acceso a; segundo, una vez en ella, que sea posible la defensa y obtener solución en un plazo razonable, y tercero, una vez dictada sentencia, la plena efectividad de sus pronunciamientos. Acceso a la jurisdicción, proceso debido y eficacia de la sentencia (González Pérez, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Editorial Civitas. Madrid, 1999, pp. 43-44).
En este mismo sentido, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que: “...todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos” (Sentencia N° 72/2001. Caso: Iván Pacheco Escriba y otro).
Ahora bien, específicamente con relación a la imagen del debido proceso, cabe señalar que la misma comprende –tal como se dijo supra- un conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento. En el marco del proceso penal, una de las exigencias que derivan del debido proceso, implica, cuando se trata del acusado, el cumplimiento de una serie de requisitos y formas, que le permitan a éste materializar su defensa en condiciones de igualdad de armas con la << acusación>> . De igual forma, implica que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas, asegurándole a las partes –tanto el acusador como la defensa- ejercer sus facultades correspondientes a los fines de someter al debate contradictorio sus argumentos y sus pretensiones probatorias (vid. CORDÓN MORENO, Faustino. Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal. 2ª edición. Editorial Aranzadi. Madrid, 2002, p. 192). …” (Resaltado de la Sala)

Por ello, esta Sala Única, considera que el auto impugnado y el proceso aplicado en el presente caso no vulneran ningún principio de orden legal ni Constitucional, siendo en su lugar, el más coherente en razón de los tramos de la investigación penal que se han ido conjeturando hasta ahora.

Teniendo presente lo anterior y en apego a las exigencias constitucionales y legales que nos obligan a justificar las razones por las cuales hemos arribado a un determinado convencimiento, la Corte de esta forma da por revisado íntegramente el recurso de apelación interpuesto en su oportunidad legal lo que conduce a una declaratoria Sin Lugar de la Acción de Impugnación ejercida y consecuencial a ello a una Confirmatoria al fallo impugnado. Así queda expresado.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: SIN LUGAR el recurso de Apelación de Auto Interpuesto en fecha 13/02/2009, por la ABG. MARISOL J. CARVAJAL SOSA, en su condición de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Publico del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, y actuando en la causa originaria al recurso interpuesto signada con el Nº FP01-P-2008-007365 nomenclatura del Tribunal Recurrido y alfanumérico de este Tribunal Superior Nº FP01-R-2009-000014, que le es seguida en contra del Imputado: NELSON FAUSTINO ZERPA, titular de la Cedula de Identidad Nº V-10.040.420, por la comisión del delito de HOMICIDIO EN RIÑA, previsto y sancionado en el articulo 422 tercer aparte del Código Penal.

En Consecuencia de ello queda CONFIRMADA la decisión emitida por de data de fecha 19/01/2009, emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, mediante la cual cambia la Calificación del Delito de Homicidio Intencional Simple a Homicidio en Riña.
Publíquese, diarícese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los diecisiete (17) días del mes de Marzo del año Dos Mil Nueve (2009).

Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.-

DR. FRANCISCO ÁLVAREZ CHACÍN

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

(PONENTE)

DRA. MARIELA CASADO ACERO
JUEZA SUPERIOR

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ
JUEZA SUPERIOR

LA SECRETARIA DE SALA,
ABOG. NIURKA GONZALEZ

CAUSA N° FP01-R-2009-000014
FACH/MCA/GQG/NG/carlos/ gilda*
Ciudad Bolívar FP01-P-2008-007365
Numero de la Resolución FG012009000