TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
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Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sala Única de la Corte de Apelaciones
Ciudad Bolívar, 17 de Marzo del año 2009
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-R-2009-000037
ASUNTO : FP01-R-2009-000037
Asunto 2C-5202
JUEZ PONENTE: DR. FRANCISCO ALVAREZ CHACIN
Nº DE LA CAUSA FP01-R-2009-000037 2C-5002
TRIBUNAL RECURRIDO TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL
(Puerto Ordaz)

ABOGADA RECURRENTE ABG. FRANKLIN ANDRES ROJAS GARANTON,
Fiscal Décimo Primero del Ministerio Publico del Segundo Circuito Judicial Penal del estado Bolívar
IMPUTADOS CESAR ANTONIO OSTOS y HERNAN SERAFIN MARQUEZ
Medida Cautelar
DELITO SINDICADO COPARTICIPES EN DELITOS INFORMATICOS TALES COMO: FRAUDE, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALOGOS Y POSESION DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIONES
Previstos en los artículos 14, 16, 17, 19 y 27 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos
MOTIVO APELACION DE AUTO
de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.-

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, pronunciarse de conformidad con lo establecido en el artículo 447, Ordinal 5º, en concordancia con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el recurso de Apelación de Auto Interpuesto en fecha 10/02/2009, por el ABG. FRANKLIN ANDRES ROJAS GARANTON, en su condición de Fiscal Décimo Primero del Ministerio Publico del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, y actuando en la causa originaria al recurso interpuesto signada con el Nº del Tribunal recurrido Nº 2C-5202 (alfanumérico de Primera Instancia), y alfanumérico de este Tribunal Superior Nº FP01-R-2009-000037, que le es seguida en contra de los Acusados: CESAR ANTONIO OSTOS y HERNAN SERAFIN MARQUEZ, por la comisión del delito de COPARTICIPES EN DELITOS INFORMATICOS, previstos en los artículos 14, 16, 17, 19 y 27 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, tales como: FRAUDE, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALOGOS y POSESION DE EQUIPOS PARA FALSIFICACIONES, descritos en los artículos antes señalados, tal acción de impugnación a los fines de refutar la decisión que data de fecha 07/11/2008, emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, mediante la cual considera ajustada a derecho decretara la acusación presentada por el Ministerio Publico, por ser atentatoria al derecho a al defensa, y declarar la sustitución de la Medida de Coerción Personal, de Privación Preventiva Judicial de la Libertad, decretada por el Tribunal Cuarto de Control, por Medidas Cautelares Sustitutivas de la Libertad establecidas en el articulo 256 ordinales 3º, 4º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de Inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

De los folios (110) al (119) del expediente del respectivo Recurso de Apelación de Auto, cursa el pronunciamiento hecho por el Tribunal, el cual es del tenor siguiente:

(Omissis)...
FINALMENTE ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSION TERRTIORIAL PUERTO ORDAZ ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY, Y DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 330 y 331 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, EMITE EL SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTO: Consta en acta 1.- Audiencia de Calificación de Flagrancia realizada a los ciudadanos Hernan Serafin Pérez, Cesar Augusto Ostos y Danni Santos Bolívar, en la que el Tribunal 4º de Control de reservo el lapso de 48 horas, decretando medida de privación de libertad en su oportunidad legal, por considerar que existían elementos de convicción suficiente que se comprometía la responsabilidad penal de los ciudadanos (…) de la revisión de las actuaciones, una vez realizada esa audiencia y tal como lo ha señalado la defensa que no se realizo imputación formal alguna a los imputados y considerando el Tribunal que consta en la pieza Nº 1 que el Tribunal Cuarto de Control en fecha 14-11-07, decreto al conductas de estos imputados de acuerdo a lo tipificado en el articulo 17 de la Ley de Delitos Informáticos (…) considera este Tribunal que con la acusación se han violado derechos constitucionales, entre ellos el derecho a la defensa (…) toda vez que los imputados no se encontraban en conocimiento de la imputación del resto de los delitos que no fueron admitidos en la audiencia de presentación, lo cual no les fue informado por el Ministerio Publico y así los imputados ejercer el derecho a la defensa solo tenían conocimiento del delito de Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos, y fue por ese delito que debió acusarse, por lo que considera este Tribunal se ha violentado el derecho constitucional a la defensa y conforme a lo previsto en el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA LA NULIDAD DE LA ACUSACION, por que se han violentado formalidades de orden procesal como la violación al derecho a al defensa en consecuencia se REPONE LA CAUSA AL ESTADO QUE EL MINISTERIO PUBLICO PRESENTE ACUSACION POR EL DELITO EL CUAL LES FUERON IMPUTADOS, ESTOS DELITOS (…)
De la revisión del expediente se observa, que los ciudadanos CESAR ANTONIO OSTOS y HERNAN SERAFIN MARQUEZ, han presentado problemas de salud, que ameritaron su traslado al Centro Asistencial Raúl Leoni de Guaiparo, en el cual se mantuvieron hospitalizados y vistos los resultados del Informe Medico Forense, realizados por el Dr. RAMON TRASMONTE PEÑA, Medico Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación Guayana, de fecha 16 de Octubre de 2008, en el cual deja constancia de haber realizado evaluación forense al Imputado CESAR ANTONIO OSTOS, Indicando como conclusión que debe permanecer en ambiente extracarcelario y ser evaluado por especialista urólogo, ante la posibilidad de Intervenir Quirúrgicamente y del Imputado HERNAN MARQUEZ MARTINO, en el cual establece como conclusión, que debe permanecer en ambiente extracarcelario y recibir tratamiento especializado bajo vigilancia medica a los efectos y/o confirma diagnostico. Así como los informes médicos remitidos a este Tribunal por el Dr. José Miguel Valdez, Director del Hospital Docente Asistencial Dr. Raúl Leoni, de fecha 7 de Noviembre de 2008, en el cual se deja constancia que el imputado Cesar Ostos, fue atendido en ese centro por problemas de salud que mencionan en el mismo y que requiere tratamiento analgésico ambulatorio y del imputado Hernán Márquez, en el cual igualmente se deja constancia de haber recibido asistencia medica por urología, con manejo de consulta de urología y oftalmología, indicándole tratamiento medico ambulatorio; es por lo que este Tribunal, sobre la base de las consideraciones anteriores y aunado a las garantías y derechos Constitucionales de los derechos Humanos, el derecho a la vida y el derecho a la salud, consagrados en los artículos 19, 43 y 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, de los referidos imputados; de conformidad a lo establecido en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, considera ajustado a derecho, la sustitución de la medida de coerción personal, de Privación Preventiva Judicial de la Libertad, decretada en contra de los referidos imputados, por el tribunal Cuarto de control de esta extensión territorial, en fecha 16 de Noviembre de 2007, por las Medidas Cautelares Sustitutivas de la libertad establecidas en el articulo 256 ordinales 3º, 4º, y 8º, del Codigo Orgánico Procesal Penal, consistentes en la Obligación de Presentarse cada quince (15) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y Extensión Territorial, prohibición de salida de la Jurisdicción del Tribunal, sin la Autorización del Tribunal y la caución personal, con la presentación de dos (2) personas a cada uno de los imputados, para que se constituyan en fiadores y que reúnan los requisitos establecidos en el articulo 258 Ejusdem, medidas estas que resultan suficientes para garantizar las finalidades del presente proceso, iniciado en contra de los imputados, antes identificados. Así decide. “(Omissis)”…

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Contra la decisión antes referida, el ABG. FRANKLIN ANDRES ROJAS GARANTON, en su condición de Fiscal Décimo Primero del Ministerio Publico del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, y actuando en la causa originaria al recurso interpuesto signada con el Nº del Tribunal recurrido Nº 2C-5202 (alfanumérico de Primera Instancia), y alfanumérico de este Tribunal Superior Nº FP01-R-2009-000037, que le es seguida en contra de los Acusados: CESAR ANTONIO OSTOS y HERNAN SERAFIN MARQUEZ, según consta en los folios comprendidos desde el Ciento Veintidós (122) al Ciento Treinta (130), interpuso recurso de apelación por ante esta Corte de Apelaciones, estableciendo en su escrito recursivo, entre otras cosas, lo siguiente:
“(Omissis)...
ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO
Ciudadanos Miembros de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, en principio se evidencia una clara violación al orden constitucional en lo que respecta al debido proceso y las normas contenidas en los artículos 329 y 330 ambos del Codigo Orgánico Procesal Penal, relacionado al desarrollo de la audiencia preliminar, iniciada el día Cinco de Noviembre del presente año, en la causa signada bajo el numero 2C-5202, nomenclatura interna que utiliza el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, toda vez que la Jueza, abogada ELENA DI CIOCCIO MUÑOZ, insto al Ministerio Publico, suspendiendo la referida audiencia con la finalidad de que esta representación fiscal diera respuesta a la solicitud formulado por el ciudadano defensor abogado privado VICTOR ACOSTA, cuando el libelo acusatorio interpuesto en contra de los acusados CESAR ANTONIO OSTOS y HERNAN SERAFIN MARQUEZ MARTINO, se observa la existencia del CAPITULO V, referente a la desestimación de las pruebas ofrecida por la defensa, haciendo un análisis motivado del por que este representante del Ministerio Publico, no considero prudente la realización de las diligencias requeridas por la defensa, garantizando así no solo la igualdad entre las partes sino el derecho a la defensa de estar debidamente informado, por lo que la suspensión de la audiencia preliminar fundamentado bajo la primicia según la ciudadana Juez Aquo, de supuesta violación de orden procesal y constitucional, constituía de antemano una de las violaciones con las cuales se estaría beneficiando a los acusados, ya que lo correcto era haberse pronunciado una vez finalizada la audiencia preliminar considerando el lapso transcurrido, por otra parte pudo bien haberse pronunciado en su decisión y no emitir previamente opinión del fondo de las actuaciones procesales. No comparte este representante Fiscal la suspensión de la audiencia preliminar, con el objeto que se diera respuesta a las diferentes solicitudes de la defensa, cuando de las diferentes disposiciones procesales no se establecen, sin embargo se ilustro a la Juez Aquo, las razones de impertinencia e innecesidad, las pruebas solicitadas por la defensa y del motivo de su negativa a fin de contribuir con una justa, sana y cabal administración de justicia.

Ahora bien este Representante Fiscal, desde el inicio del acto formal de imputación, en contra de los imputados CESAR ANTONIO OSTOS y HERNAN SERAFIN MARQUEZ MARTINO y otro conforme a los artículos 125 y 130 ambos del Codigo Orgánico Procesal Penal, la cual se realizo el día 14 de Noviembre del año dos mil siete, en horas de la tarde ante el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo del Juez MANUEL GOMEZ BRITO, les fueron atribuidos en la audiencia de calificación de flagrancia los siguientes delitos 14, 16, 17, 19 y 27 referidos al Fraude; Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos, Posesión de Equipos para Falsificaciones y la Agravante Especifica en el ordinal primero del articulo 27, todos de la Ley Especial contra Delitos Informáticos, garantizando el derecho a la defensa como norte rector del Codigo Orgánico Procesal Penal. No obstante el ciudadano Juez Cuarto de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, abogado MANUEL GOMEZ BRITO, para la oportunidad en la que se llevo a cabo la audiencia de calificación de flagrancia, este se apartó del criterio de este Representante Fiscal, en relación a la precalificación jurídica concernientes a los siguientes delitos 14, 17 y 19 referidos al Fraude; Apropiación de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos y Posesión de Equipos para Falsificación, sin embargo consideró ajustado a derecho precalificar los siguientes delitos el establecidos n el articulo 16 y la agravante especifica del articulo 27 ordinal primero de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, aplicando como medida de coerción personal a los fines de garantizar las resultas del proceso, estimando que la pena aplicable supera los diez años Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad, conforme a los artículos 250 y 251 ambos del Codigo Orgánico Procesal Penal y como procedimiento a seguir el ordinario.

Estima este Representante Fiscal, que la decisión aquí recurrida muestra vicios procesales que favorecieron a los acusados, tales como el acto formal de imputación, aduce igualmente la ciudadana Jueza Segunda de Control, en su decisión “que los imputados no estaban en conocimiento de la imputación del resto de delitos que no fueron admitidos en la audiencia de presentación, lo cual no les fue informado por el Ministerio Publico y así los imputados ejercer el derecho a la defensa, solo tenían conocimiento del delito de Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos y fue por ese delito que debí haber acusado”, acordando la solicitud formulada por la defensa en relación a la Nulidad de la acusación. En este sentido es criterio de este Representante del Ministerio Publico, que NO era necesario realizar el despacho fiscal, otro acto de imputación sobre aquellos delitos sobre los cuales el Juez Cuarto de Control, abogado MANUEL GOMEZ BRITO, desestimó en la Audiencia de Calificación de Flagrancia, de fecha 14 de Noviembre del año dos mil siete, ya que los acusados desde la etapa inicial del proceso fueron impuestos de esos delitos en presencia de abogados previamente juramentados por los Órganos Jurisdiccionales, a fin de resguardar el derecho a la defensa como en efecto se hizo, procura tergiversar el sentido de la decisión emitida por el Máximo Tribunal con respecto al acto de imputación, a juicio de este Representante Fiscal, solo se debe realizar un nuevo acto de imputación cuando en el transcurso de la Investigación surjan nuevos elementos de convicción o nuevos hechos, así, solo así, se debe convocar al imputado e imponerlo de la comisión del nuevo delito ante el despacho fiscal y en presencia de su abogado de confianza previamente juramentado por el órgano jurisdiccional. En el caso que nos ocupa desde la audiencia de calificación de flagrancia a los imputados les fueron precalificados cinco delitos 14, 16, 17, 19 y 27 ordinal 1º, todos de la Ley Contra Delitos Informáticos de los cuales solo dos 16 y 27 Ord. 1º, a juicio del tribunal fueron admitidos, pues bien considera este Representante Fiscal, que no era vinculante haber citado en calidad de imputado a los ciudadanos CESAR ANTONIO OSTOS y HERNAN MARQUEZ MARTINO, ante el despacho Fiscal con la finalidad de imputar tres delitos sobre los cuales ya esta Representación Fiscal había imputado desde la etapa inicial del proceso, lo que significa que ciertamente estaba garantizando en el libelo acusatorio el derecho a la defensa, por que les fueron atribuidos los mismos cinco delitos que en la Audiencia de Calificación de Flagrancia se les había atribuido, no existe un solo hecho nuevo o elemento de convicción que haga presumir a criterio de este Representante Fiscal, la violación al debido proceso como lo ha señalado la ciudadana Jueza Segunda de Control.

Llama poderosamente la atención a este Representante Fiscal, el señalamiento por parte de la Juez Aquo, en relación al Incumplimiento por parte de este Representante Fiscal, a una doctrina del ciudadano Fiscal General de la Republica, contenida en el oficio Nº DRD-14-196-2004 del 20 de Abril del 2004, que señala “la falta de investigación previa la presentación del escrito acusación y la ausencia tanto de la citación en condición de imputado, como la de imputación, constituyen francas violaciones del debido proceso, que dan lugar a su nulidad absoluta”. Cuando analizamos los supuestos anteriormente enunciados y constatamos todas y cada una de las fases procesales a las cuales fueron sometidos los acusados, observamos otra realidad procesal, ya que se llevo a cabo el acto formal de imputación donde el Fiscal realizo el Acto formal de Imputación a través de la audiencia de calificación de flagrancia donde les fueron impuestos en presencia de sus abogados cinco delitos y ante un Juez Natural, y posteriormente fueron acusados por esos mismos delitos en su oportunidad procesal, estimando para ello una investigación objetiva, imparcial donde se garantizaron los derechos a los acusados, por lo que ha diferencia de este Representante Fiscal, la Juez Aquo, debió si era su mejor criterio apartarse parcialmente de la acusación fiscal, y admitir solo los dos delitos que en principio el Juez Cuarto había acogido y desestimar el resto de los delitos, haber asegurado las resultas del proceso, ya que no muestra garantía al llamado a la justicia recordando que el tercer imputado de nombre DANNY SANTOS BOLIVAR, se encuentra prófugo de la justicia y hasta la presente fecha no se tiene conocimiento de su paradero, por lo que a diferencia de la decisión que se recurre no hay elementos de convicción para decretar la nulidad de la acusación.

Finalmente la petición del abogado VICTOR ACOSTA, en su condición de defensor de los acusados es de fecha 11-12-2007, donde solicita una serie de diligencias a fin de demostrar la inocencia de sus patrocinados, en este sentido ciertamente fue realizada dentro de los treinta días con las cuales cuenta el Ministerio Publico, para presentar el correspondiente acto conclusivo, sin embargo el libelo acusatorio fue presentado dos días después, no sin antes dedicar un capitulo especial a la desestimación de las pruebas ofrecidas por la defensa, con el objeto de dar cumplimiento a la constancia que refiere el articulo 305 del Codigo Orgánico Procesal Penal, y así garantizar el derecho a la defensa, ya que el mismo tiene acceso al tribunal que conoce de la causa y así como peticiona la practica de determinadas diligencias también cuenta con los órganos jurisdiccionales a fin de solicitar una vez tiene conocimiento de la negativa de solicitarlas ante el órgano jurisdiccional.

DE LA SOLUCION QUE SE PRETENDE

Por los argumentos anteriormente expuestos es por lo que este representante del Ministerio Publico, solicita muy respetuosamente sea revocada la decisión de fecha 07 de Noviembre de 2008, emitida por la Jueza Segunda de Control, abogada ELENA DI CIOCCIO MUÑOZ, y en consecuencia libre Orden de Captura contra los imputados.

Solicito igualmente la realización de una nueva Audiencia Preliminar a través de un diferente Juzgado de Control a los fines de salvaguardar derechos de carácter procesal y constitucional. (omissis)”

DE LA CONSTENSTACION AL RECURSO

De la contestación del Recurso de Apelación de Auto Interpuesto en fecha 10/02/2009, por el ABG. FRANKLIN ANDRES ROJAS GARANTON, en su condición de Fiscal Décimo Primero del Ministerio Publico del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, y actuando en la causa originaria al recurso interpuesto signada con el Nº del Tribunal recurrido Nº 2C-5202 (alfanumérico de Primera Instancia), y alfanumérico de este Tribunal Superior Nº FP01-R-2009-000037; los abogados GERMAN RAFAEL QUIAJADA MERCADO y MARIA GABRIELA SIMANACA, procedieron en su condición de Defensores privados de los Acusados: CESAR ANTONIO OSTOS y HERNAN SERAFIN MARQUEZ, en donde se establece lo siguiente:

“(Omissis)...

DE LA INTERPOSICION DEL RECURSO DE APELACION
…(…)… La Representación Fiscal violenta el orden Publico Constitucional, por cuanto jamás emitió ninguna respuesta formal, ni por escrito, ni razonable, ni motivó ampliamente sobre la escueta desestimación de las peticiones de la defensa, incumpliendo el contenido del artículo 51 de la carta magna. La Fiscalia tampoco ilustró al Juzgado Cuarto de Control sobre cuales eran las razones que tuvo para decir que las diligencias propuestas por la defensa técnica eran innecesarias, inútiles o impertinentes, incumpliendo además con el artículo 305 de la norma adjetiva penal.

Igualmente a criterio de esta defensa las diligencias solicitadas son de vital importancia para demostrar la inocencia de nuestros defendidos en los hechos, acciones y/o actos que la vindicta publica les imputa, es a nuestro humilde criterio fundamental para este defensa y así lo establece nuestra legislación, se debe tener el control de la prueba y tener igualdad para desvirtuarla o darle su peso especifico dentro del proceso, en igualdad de condiciones y salvaguardando así, el derecho a la defensa fue totalmente violentado dentro del escrito acusatorio presentado en contra de nuestros defendidos por el Representante del Ministerio Publico, a lo que solo en la parte in fine del escrito acusatorio desestimó sin siquiera tomarlos en consideración, Seis (06) de las Ocho (08) solicitudes o peticiones formales de la defensa.

Con esta digna decisión donde se decretó la NULIDAD DE LA ACUSACION y se ordenó como consecuencia la REPOSICION DE LA CAUSA AL ESTADO DE EFECTUAR EL ACTO DE IMPUTACION FORMAL, conforme a las normas del Codigo Orgánico Procesal Penal a favor de los acusados, la cual se comparte plenamente, privaron los principios de autonomía e independencia de los jueces. Debe tomarse en cuenta que la Jueza Aquo, en el ejercicio de sus funciones es autónoma e independiente de los órganos del Poder Publico y solo debe obediencia a la Ley y al Derecho, por lo que de ningún modo la Jueza Penal esta atada al cumplimiento de las solicitudes que realicen las partes, en este caso, la Representación del Ministerio Publico, toda vez que el Juez puede bajo su discrecionalidad, propia de su autonomía, acordar o rechazar las solicitudes que le sean presentadas, por auto debidamente motivado de conformidad con lo que establece el articulo 173 del Codigo Orgánico Procesal Penal, tal como ocurrió en el presente caso. (Extracto de sentencia Nro. 2330, de la sala Constitucional, ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rondon Haaz, del 01/08/2005, Expediente 03-1837).

Con respecto al segundo argumento de la Vindicta publica, estamos plenamente convencidos que la Jueza actuó de manera cristalina y adecuada, cuando considera inexistente el acto de imputación formal, en relación a lo up supra analizado, ha sido criterio pacifico y reiterado tanto de la jurisprudencia de la Sala Constitucional como de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, así como de la doctrina, en señalar que el Ministerio Publico debe garantizarle al imputado, desde los actos iniciales de la investigación, la asistencia jurídica, que este acto de imputación debe estar asistido de un defensor debidamente juramentado por ante el Órgano Jurisdiccional, que el imputado debe ser impuesto del precepto constitucional y de todos sus derechos constitucionales y legales, de comunicarle el hecho que se le atribuye incluyendo la importancia para la calificación jurídica, las calificaciones legales que resultaran aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra, debiendo ser instruido del valor de su declaración como medio para su defensa, siendo de gran relevancia en este acto permitir el acceso a las actuaciones y de proponer diligencia en aras de su defensa.

Ahora bien, la jueza no incurre en exceso de formalismo, cuando paso a observar de manera detallada la ineficacia material de dicho acto, que en el caso concreto, pudo alcanzar como garantía al debido proceso y a una tutela Judicial efectiva. De allí que para dicha Juzgadora no se configuro, el debido acto formal de imputación celebrado en fecha 14 de Noviembre de 2007, por cuanto no se cumplieron con las garantías necesarias, causándole serias y graves violaciones de derechos constitucionales y legales que efectuaron la asistencia y representación de los imputados en el mal llamado por el Ministerio Publico acto de imputación formal durante la audiencia de calificación de flagrancia.

Tanto es así que en ninguna parte del expediente, ni siquiera en el mismo Recurso de Apelación, la Representación Fiscal logra exponer amplia y detalladamente cuales son los ilícitos pretendidos, ni siquiera le informo de la calificación jurídica atribuida a nuestros patrocinados; no se evidencia que se les haya explicado cuales eran las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la presunta comisión, ni los datos que la investigación arrojaba en su contra, violentando así los artículos 124, 125, 130 y 132 del Codigo Orgánico Procesal Penal, no se cumplieron las garantías y derechos que les asistían a los encausados en ese acto formal, (Sentencia de la Sala Penal, de fecha 08-08-07 y Sent. Nº 477 de fecha 16-11-06, ambas con Ponencia del Dr. Héctor Coronado y Sent. Nº 568, de fecha 18-12-06 con Ponencia Dr. Eladio Aponte. Sala Constitucional Sent. Nº 1002, de fecha 27-06-08 con Ponencia Dr. Arcadio Delgado Rosales).

Con respecto al Tercero de los argumentos de la apelación, el Fiscal insiste primero en ser atribuido a nuestros defendidos cuatro delitos, Fraude; Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos; Apropiación de Tarjetas inteligentes o Instrumentos Análogos; Posesión de Equipos para Falsificación y la agravante especifica en el ordinal primero del articulo 27, todos de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, garantizando el derecho a la defensa. Reconoce que el Juez de Control se aparto de su Calificación Jurídica Fiscal de tres (03) delitos, 14, 17 y 19 referidos al Fraude; Apropiación de tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos y Posesión de equipos para Falsificación. Por supuesto que la decisión recurrida no tiene ningún vicio procesal, constitucionalmente el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva debe favorecer a los encausados, quienes son absolutamente inocentes hasta que se demuestre lo contrario mediante sentencia firme. Se equivoca el Fiscal sobre tres aspectos en su escrito de apelación, en el siguiente sentido, nunca han sido precalificados cinco (05) delitos en contra de nuestro defendido, ni jamás han sido admitidos dos (02) en los Juzgados de Control. En el presente libelo acusatorio nunca se garantizo el derecho a la defensa, ni hubo imparcialidad por parte del director del proceso de investigación penal.

El segundo gran equivoco del Representante Fiscal es cuando afirma NO HACIA FALTA IMPUTAR a los jóvenes en la sede Fiscal, entonces se pregunta esta defensa técnica por que motivo el ABG. FRANKLIN ROJAS GARANTON, se comunico en dos (02) ocasiones por ante el Juzgado Cuarto de Control de Puerto Ordaz, para realizar apresuradísimo Actos Formales de Imputación en sede Fiscal, en fecha 18 y 14 de Diciembre de 2007; tal como consta a los folios (06 y 09) ambos de la 2da Pieza de la Presente causa 2C-5202. Por que motivo instó al Juez Cuarto de Control para que convalidara esa imputación, por que razones se notifico a los defensores, y se oficio el traslado de nuestros defendidos desde su lugar de reclusión, hasta la sede de la Vindicta Publica, en fecha 14/12/2007, tal como consta a los folios, (10, 11, 15 y 20) todos de la 2da Pieza del presente expediente.

Con respecto al cuarto de los argumentos, lo cual es considerado por esta defensa como lo mas grave es que el Fiscal olvidó que en fecha 14/12/2007, siendo las 10:24 AM, fueron trasladados nuestros patrocinados, hasta la sede de la Fiscalia Décima Primera del Ministerio Publico, para realizar los actos de imputación formal, que jamás se llevaron a cabo, tal como consta en Acta levantada al efecto, la cual riela al folio 228 de la 2da. Pieza del presente expediente. Con lo cual se ratifica a todas luces que NO HUBO ACTO FORMAL DE IMPUTACION en esta causa. Para concluir este tema se pregunta la defensa por qué había tanta premura en subsanar la no realización del acto de la imputación formal, y por qué motivo se presentó tan ligeramente la acusación en esa misma fecha, siendo las 08:40 PM, tal como desprende del contenido del folio (299) de la 2da. Pieza de la causa.

Considera esta defensa técnica que la Jueza de Instancia tiene plena razón cuando afirma que el Fiscal Décimo Primero del Ministerio Publico incumplió doctrina de la Fiscalia General de la Republica, contenida en el oficio Nº DRD-14-196-2004 de 20de Abril de 2004, que señala: “la falta de investigación previa la presentación del escrito acusación y la ausencia tanto de la citación en condición de imputado, como la de imputación, constituyen francas violaciones del debido proceso, que dan lugar a su nulidad absoluta”.

El tercer equivoco del Ministerio Publico en su recurso de apelación esta referido a que no fueron aseguradas las resultas de la unicidad del proceso, y que no se garantizo el llamado a la justicia recordando que el tercer imputado de nombre DANNY SANTOS BOLIVAR, se encuentra prófugo de la justicia y hasta la presente fecha no se tiene conocimiento de su paradero, por lo que a diferencia de la decisión que se recurre no hay elementos de convicción para decretar la nulidad de la acusación. En este sentido, debemos recordarle al señor Fiscal que en fecha 04 de Junio de 2008, el Abg. Armando Villarroel Suárez, en su condición de Juez Cuarto de Control de Puerto Ordaz, durante la realización de la primera audiencia preliminar en este caso, la cual fue expedida en fecha 05 de Noviembre de 2008, se dictamino y ordeno la separación de la presente causa, de conformidad con lo establecido en el articulo 74 del Codigo Orgánico Procesal Penal, con respecto al joven DANNY SANTOS BOLIVAR; es por ello que la decisión en el caso concreto de nuestros defendidos HERNAN MARQUEZ y CESAR OSTOS; no afecta para nada el proceso penal seguido al joven SANTOS BOLIVAR; así consta al folio 118, de la 3ra Pieza del presente expediente.

La presente audiencia preliminar considerada como un acto fundamental de la fase intermedia del proceso penal, se convirtió en un instrumento del debido proceso legal y del control judicial, cuya finalidad es depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y permitir que la Jueza ejerza el control formal y material de la acusación. (Extracto de sentencia Nro. 1744. de la sala Constitucional, Ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales, del 15/07/2005, Exp 05-0907).
En este caso la Jueza ejerció con parsimonia y transparencia el control de la acusación, analizando entre otros aspectos la pertinencia y necesidad de los medios de prueba y los argumentos expuestos por la defensa, decidiendo lo conducente en buen derecho.

A criterio de esta defensa técnica, el recurrente denuncia diversos vicios sin especificar ni motivar cuales son las normas jurídicas violadas o cual fue la doctrina que la Jueza Segunda de Control de Puerto Ordaz, dejó de aplicar para evidenciar la existencia de tales vicios, adolece pues el escrito de apelación de la técnica jurídica necesaria, para considerar con objetividad que efectivamente existe una situación procesal infringida que debe ser resuelta en restablecimiento del orden procesal debido. Finalmente debe tomarse en consideración que el Juez de Control luego de oír a las partes y apreciando responsablemente las circunstancias del caso, entre ellas la inexistencia de un hecho punible y la falta de certeza para incorporar elementos de convicción, en la búsqueda de la verdad ejercer el poder discrecional que la Ley le confiere, por lo tanto no existe ningún vicio de los que alega el apelante sin el señalamiento de la fundamentacion legal correspondiente.

Es importante señalar que la Sentencia conforme a lo dispuesto en la norma adjetiva penal, debe denunciar los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio, obviamente no se trata de la trascripción textual de todo lo que se dice durante el desarrollo del juicio, enunciar gramaticalmente hablando significa nombrar, señalar, indicar, en la sentencia recurrida se encuentran suficientemente enunciados los hechos y circunstancias objeto del juicio y en consecuencia no puede señalarse con objetividad que el tribunal decisor haya incurrido en inobservancia de lo dispuesto en las normas legales.
El Tribunal Segundo de Control de Puerto Ordaz, de acuerdo a la libre convicción, apreció todos los medios de prueba presentados tanto por el Ministerio Publico como por la defensa y estos generaron en el ánimo de la Juzgadora luego de la aplicación de las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, sin ningún tipo de dudas la ratificación de la absoluta inocencia de los ciudadanos HERNAN MARQUEZ y CESAR ANTONIO OSTOS.
La Jueza Aquo, al dictar su decisión no ha violentado principio procesal alguno, ni ha incurrido en error en la aplicación de la normativa penal, la actuación discrecional del Tribunal Segundo de Control se realizo dentro del marco de la normativa legal que le permite apreciar los medios de prueba con absoluta libertad y de acuerdo a su libre convicción o critica racional, en horma objetiva de acuerdo a las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, todo lo cual condujo a la decisión en análisis, la cual cumple a cabalidad con todos los requisitos establecidos en el articulo del Codigo Orgánico Procesal Penal, quedando en la Sentencia claramente establecidos los motivos que fundamentan la decisión en cuestión.
Tampoco puede decirse que la Jueza de Control, desaplico ninguna norma del Codigo Orgánico Procesal Penal, como garante del cumplimiento de los Principios y Garantías Procesales, ni el articulo 49 de la Carta Magna, específicamente referido al Debido Proceso y los articulo 1, 8, y 12 del Codigo Orgánico Procesal Penal, es decir del debido Proceso, Presunción de Inocencia y Derecho a la Defensa, por cuanto el Juez de Control en el presente caso, dictaminar a favor de los ciudadanos encausados, no ha violentado principio procesal alguno, pues el tribunal tuvo la convicción de que no existió acto de imputación formal, cumplidos como se encuentran los extremos legales y su actuación discrecional se realizo dentro del marco de la normativa legal que le permite decretar lo conducente bajo la figura del control judicial, siendo completamente valida su decisión.

DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ACORDADAS

Es preciso dejar expresa constancia, que la libertad como derecho fundamental es y ha sido, la regla en todo proceso penal. Nuestros defendidos, son dos jóvenes, estudiantes universitarios y trabajadores, con sus núcleos familiares perfectamente constituidos. No existe en la causa y así se constató del expediente por parte de la ciudadana Jueza Segunda de Control de Puerto Ordaz, ni el peligro de fuga de estos jóvenes, ni mucho menos peligro de obstaculización de la investigación. En la causa riela constancia de estudios de los jóvenes, constancia de inscripción, constancia de buena conducta, certificaciones originales de sus residencias, recolección de firmas de las juntas de vecinos, etc. Además cuenta con fiadores personales conforme a derecho, aceptados y juramentados debidamente.
Su estado de salud, quedo bien frágil e irregular, luego de haber estado privados de sus libertades injustamente en la cárcel. Las constancias y los informes médicos y odontológicos, también rielan a los autos del caso, para todos los efectos.
No existe ningún peligro de evasión por parte de nuestros defendidos, han cumplido cabalmente todas las presentaciones periódicas cada 30 días, a las cuales fueron sometidos por el Juzgado de Control, para lo cual solicitamos se oficie a la Oficina de Alguacilazgo y se obtenga por vía de informes complementarios, copias certificadas del Libro de Presentaciones de los jóvenes encausados, con lo cual se demuestra que no se abstraerán del proceso. Es más, nuestros defendidos se reiteran completa y absolutamente y se someten al debido proceso y a la disposición de lo que estime conveniente el Juzgado de la causa, en el momento en el cual así los requiera se presentaran de inmediato y colaborarán con esta investigación.
Por lo cual se pide a esta Alzada que se amplíen las medidas cautelares sustitutivas de libertad, conforme al artículo 264 del Codigo Orgánico Procesal penal, con presentación periódica cada noventa (90) días, por ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal, de acuerdo al prudente criterio de esta digna Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal.

LA SOLUCION QUE SE PRETENDE
En consideración a lo precedentemente expuesto, solicitamos de declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Décimo Primero del Ministerio Publico de Puerto Ordaz, ABG. FRANKLIN ROJAS GARANTON, ratificando en consecuencia la decisión del Tribunal Segundo de Control de Puerto Ordaz, de fecha 24 de Noviembre de 2008, en todos y cada uno de sus términos, por cuanto dicha decisión fue completamente ajustada a derecho.

Solicitamos a esta digna Alzada que se amplíen las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad de nuestros patrocinados plenamente identificados, conforme al artículo 264 del Codigo Orgánico Procesal Penal, con presentación periódica cada noventa (90) días, por ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal, de acuerdo al prudente criterio de esta digna Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal.

DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados Francisco Álvarez Chacín, Mariela Casado y Gabriela Quiaragua, asignándole la ponencia al primero de los mencionados siendo Juez Presidente y ponente que con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACION

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se admitió y se esta en el lapso establecido para la resolución de la cuestión planteada.

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para esta Sala Única pronunciarse entorno a la pretensión planteada en el recurso de apelación, la misma lo hace en los siguientes términos, a saber:

Observa la Sala que la escisión que encomia como quid la rescisión, no tiene cabida ante la subversión de Derechos Constitucionales, traducidos en el Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, contra los cuales se yerra en este íter procesal; razón por la cual no se pasará a estudiar las denuncias formuladas en el escrito de apelación, habida cuenta de que el censor no enuncia en su libelo el motivo o vicio que la Alzada procede a señalar para declarar de oficio la nulidad del proceso sometido a nuestro juicio

Del estudio y análisis practicado sobre el contenido del recurso de apelación y su debido cotejo con el auto que se recurre, así como con el escrito de contestación arrojada por la Defensa Privada en la causa sub examinis, estima este Tribunal Colegiado de que la suerte del mismo decanta en una declaratoria Sin Lugar, en razón de las explicaciones de seguidas plasmadas como parte de esta motivación.

Si bien es cierto, dentro de un Proceso Penal se pueden en sus diferentes etapas promover pruebas tanto por el Ministerio Publico como por la defensa dentro del ámbito penal, misma que deberán ser justificadas por las partes, menos cierto no lo es, que dichas pruebas deberán ser analizadas por el Jurisdicente, para de esta forma determinar si son realmente necesarias y pertinentes, pues bajo esta premisa el Juez de Control, cuando se trata en la fase intermedia, es decir bajo el Acto de la Audiencia Preliminar, le corresponderá, como garante y director del proceso, ejercer el Control difuso del mismo, ello con aplicación de la norma constitucional, pues esta dentro de sus obligaciones mantener el proceso y las decisiones dentro del marco del derecho a la defensa, al debido proceso, la búsqueda de la verdad y la preservación de los Principio y Garantías Consagrados en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

En fecha 07-11-08, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, extensión territorial Puerto Ordaz, dicta fallo recurrido con ocasión a la Audiencia de Preliminar, estableciendo como parte de su fallo, situación ella que originara la inconformidad del hoy quejoso, la reposición de la causa hasta el estado de que se realice una nueva acusación en donde se le imputen a los encausados HERNAN SERAFIN MARQUEZ y CESAR ANTONIO OSTOS, los delitos no admitido en la audiencia de presentación y formulados en la acusación presentada por la vindicta publica, teles como COPARTICIPES EN DELITOS INFORMATICOS, consecuencial a ello decretando la Medida de Coerción Personal de las contendidas en el articulo 256 ordinales 3º, 4º y 8º de la Ley Penal Adjetiva, fundamentándose el jurisdicente en el hecho de que “…de la revisión de las actuaciones, una vez realizada esa audiencia y tal como lo ha señalado la defensa que no se realizo imputación formal alguna a los imputados y considerando el Tribunal que consta en la pieza Nº 1 que el Tribunal Cuarto de Control en fecha 14-11-07, decreto al conductas de estos imputados de acuerdo a lo tipificado en el articulo 17 de la Ley de Delitos Informáticos (…) considera este Tribunal que con la acusación se han violado derechos constitucionales, entre ellos el derecho a la defensa (…) toda vez que los imputados no se encontraban en conocimiento de la imputación del resto de los delitos que no fueron admitidos en la audiencia de presentación, lo cual no les fue informado por el Ministerio Publico y así los imputados ejercer el derecho a la defensa solo tenían conocimiento del delito de Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos, y fue por ese delito que debió acusarse, por lo que considera este Tribunal se ha violentado el derecho constitucional a la defensa …”; así las cosas, una vez como fuera transcrita la fundamentacion de la Juez Aquo, que realizo para justificar la nulidad de la acusación en virtud de ser la misma atentatoria al derecho a la defensa, derecho de orden constitucional, y ordenar la reposición de la causa a la efectos de que la Representación del Ministerio Publico, presente nueva acusación por el delito admitido en su oportunidad legal en la celebración de la audiencia de presentación, a los fines de asegurar el debido proceso en el caso sub examinis, se evidencia que lo realizo violentando de modo alguno la tutela judicial efectiva, pues a su criterio, tomo en consideración la importancia que tiene como tal, el derecho a la defensa que tiene toda persona que se encuentre incursa en al comisión de un hecho punible, y que se le lleve en su contra un procedimiento penal, pero ello en delación al procedimiento penal, pues a su criterio los delitos sindicados en el escrito de acusación presentado por la Vindicta Publica, no eran los mismo admitidos en su oportunidad legal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación de los imputados, lo ajustado a derecho de acuerdo al criterio de esta Alzada, seria apartarse de tales ilícitos y admitir parcialmente la acusación ello en relación al delito de Coparticipes en Delitos Informáticos.

Es importante indicar para este Tribunal de Alzada, que en la Audiencia de Presentación, como acápite principal del procedimiento y fases penal, se imputa delitos los cuales serán admitidos o no por el Juez de Control, ello como Juez Garantista del debido proceso, ello tras la presentación de una persona sometida a un sumario penal, luego de su aprehensión, sea por Orden Judicial, o por Flagrancia, tomando siempre en consideración, los elementos de convicción, que tenga a bien el Juez de Instancia tomar en cuenta para admitir el ilícito sindicado por la Vindicta Publica y verificar cual procedimiento va a seguir, para lo cual a su posterior el Representante del Ministerio Publico, deberá presentar acusación por el delito admitido en dicha audiencia, y si lo hiciere y presentara por otros delitos incluyendo el admitido en la mentada audiencia de presentación de imputados, el Juez en uso de sus atribuciones, conferidas por la Ley, podrá admitir parcialmente la acusación en cuanto a uno de los delitos que encuadren dentro del tipo penal descrito en su escrito acusatorio, y no así, como sucedió en el caso sub examinis, anular toda la acusación para la presentación de los mismos elementos de convicción y relación de hechos y de derechos presentes en la acusación anulada .

Prendado a lo anterior, es importante traer al conocimiento en el presente fallo el contenido del artículo 330 de la Ley Penal Adjetiva el cual expresa:

Artículo 330. ° Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: (…)
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante (Resaltado de la Sala)

Al respecto la Sala Constitucional, en decisión Nº 2811 del 7 de diciembre de 2004 en el caso Jaime Emilio Millor Millor, expresó:

“…La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal…”. (Resaltado de la Sala)

Reesforzando lo anterior, inscribe esta Sala Única, criterio de Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero, Sentencia Nº 1676, de fecha 03-08-2008, la cual explana:

“…Al respecto, debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia nº 1.303/2005, de 20 de junio). En este contexto, dicha fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.…”. (Resaltado de la Sala)

De las transcripciones parciales a los fallos antes indicados de carácter Constitucional, tiene a bien esta Sala indicar que siendo en la Fase Intermedia en donde se lleva el desarrollo de la Audiencia Preliminar y en la cual el Juez debe declarar de manera constitucional si son acreditables los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se apertura de manera penal un juicio oral y público contra de una persona que haya sido acusado por la Representación el Ministerio Publico, ejecutando el Jurisdicente un estudio pormenorizada de todas y cada una de las actuaciones concernientes al caso sub examinis, dentro de una variedad de diligencias presentadas bajo el procedimiento penal, y tomando, desde luego en consideración y en uso de sus atribuciones lo que podría ser estimable para su admisión y que actuación por no cumplir con las exigencias de Ley ser descartadas por decantenacion jurisdiccional que le conceda la legislación procesal

Por tal motivo, en un procedimiento penal el Juez deberá asegurar desde los actos iniciales de la investigación, la asistencia jurídica del encausado, debidamente juramentado por ante el Órgano Jurisdiccional, que el imputado debe ser impuesto del precepto constitucional y de todos sus derechos constitucionales y legales, así como de igual forma de comunicarle el hecho que se le atribuye incluyendo la importancia para la calificación jurídica, las calificaciones legales que resultaran aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra, debiendo ser instruido del valor de su declaración como medio para su defensa, siendo de gran relevancia en este acto permitir el acceso a las actuaciones y de proponer diligencia en aras de su defensa, por ello el Fiscal como Director de la acción penal, deberá garantizar los tramites pertinentes para la acusación de un delito a una persona incursa dentro de un sumario penal, con el debido resguardo a la ley y apegado al debido, por ello en ningún caso podrá permitirse la apertura de un procedimiento penal por un delito y presentar acusación por varios delitos, mismos que no serian admitido, como ya se ha manifestado en la fase preparatoria, pero si podrá apartarse de la calificación jurídica ofrecida por el ministerio publico, o en su defecto admitir de manera parcial la acusación presentada.

En el caso sub examinis, la Juzgadora reconoce que los encausados CESAR ANTONIO OSTOS y HERNAN SERAFIN MARQUEZ, se les acusó por los delitos de Fraude, Apropiación de Tarjetas Inteligentes Análogas y Posesión de Equipos para Falsificaciones, ilícitos previstos y sancionados en los artículos 14, 17 y 19 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, sin que existiera el debido acto de imputación formal, el cual tal como antes señaláramos, constituye un momento procesal de gran importancia para el imputado, pues en él puede ejercer una garantía o derecho de abolengo constitucional, como lo es la contradicción. Al dejar asentado lo anterior, la Juzgadora admite que los subjudices se les imputo solamente por el delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS O INSTRUMENTOS ANALOGOS, previsto y sancionados en el articulo 16 y la agravante especifica establecida en el articulo en el articulo 27 numeral 1º de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, razón esta que concatenados con la disposición indicada en el articulo 330 ordinal 2º ejusdem, le obliga a pronunciarse en relación a los delitos imputados, es decir admitir total o parcialmente la acusación del Ministerio Publico y no declarar la nulidad de la acusación, como en si lo hizo, pues ello lleva consigo una falta de motivación, que se traduce en un vicio capaz de cubrir con el manto de la nulidad tal decisión, como en efecto así se materializó.

Luego entonces, visto que la juzgadora materializa falencias en cuanto a su debido desempeño como operadora de Justicia en la presente causa y habida cuenta que hace caso omiso a los mandamiento emitidos por el órgano jurisdiccional bajo su gerencia, se percibe corroído el fallo sometido a nuestro juicio, y por silogismo, debe ser tachado de nulidad, la resolución objetada por contravención a las garantías Constitucionales de Tutela Judicial Efectiva y Debido Proceso, pues no podrá comprender las razones del fallo y en caso de desacuerdo, obtener el control de la legalidad de lo decidido, mediante el ejercicio de los recursos pertinentes, dejándose relegado a un plano lóbrego el ánimo de las partes en la justicia de lo decidido, no permitiéndose el control de la legalidad, en caso de error; de lo que se concluye, preexiste un indebido procedimiento no subsanable ni convalidable tal error procesal, acto precedente que concibe que la decisión recurrida, que dictare el Juzgado 2º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, sea nula, ello en razón que la misma lesionó ponderadamente el debido proceso y la tutela judicial eficaz, derechos estos los cuales son reconocidos por los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que, consiguientemente, la decisión sub examinis está afectada por un vicio no subsanable, lo cual debe conducir a la declaración de nulidad del fallo en referencia, de conformidad con los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por tal motivo, como consecuencia, se repone la presente causa al estado de que sea celebrado un nuevo acto de Audiencia Preliminar, ante un Juez distinto en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, Ext. Terr. Pto. Ordaz, con estricta observancia de las garantías y derechos propios de los actos procesales y subsanado de esta forma los errores cometido en el proceso, así como de igual forma en razón de haberse dictado a nulidad del fallo que otorgara a favor de los ciudadanos CESAR ANTONIO OSTOS y HERNAN SERAFIN MARQUEZ, la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad de conformidad con lo previsto en el articulo 256 ordinales 3º, 4º y 8º de la Ley Penal Adjetiva, se libra en su contra Orden de Aprehensión, quedando a la orden al Tribunal de Control de este mismos circuito judicial penal, diferente al que le corresponda luego de la redistribución que se efectué. Y así se decide

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: conforme a los artículos 26, 49 y 257 Constitucional, y 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, Anular de oficio el presente proceso judicial desde el acto atentatorio de Derechos Constitucionales, la decisión de fecha 07/11/2008, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, mediante la cual considera ajustada a derecho la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Publico, por ser atentatoria al derecho a al defensa, y declarar la sustitución de la Medida de Coerción Personal, de Privación Preventiva Judicial de la Libertad, que pesaba sobre los hoy procesados, por una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa a la Libertad establecidas en el articulo 256 ordinales 3º, 4º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal a favor de los encausados CESAR ANTONIO OSTOS y HERNAN SERAFIN MARQUEZ.

En consecuencia, se ANULA, conforme a los artículos 49 Constitucional y 191 y 195 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión antes descrita ordenándose por consiguiente la redistribución de la causa a un Juzgado en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, distinto al que emitió la decisión objeto de nulidad

Se mantiene vigente la Medida restrictiva de libertad a la que estaban sujetos antes del pronunciamiento de Tribunal 2º en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, Extensión Puerto Ordaz. Y en consecuencia de ello se deja sin efecto la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, decretada en la decisión anulada y como colorario se dicta Orden de Aprehensión en contra de los ciudadanos CESAR ANTONIO OSTOS y HERNAN SERAFIN MARQUEZ, titulares de las Cedulas de Identidad Nros. 16.613.752 y 17.339.383 respectivamente, en razón de la decisión emitida por esta Sala.

Vista la gravedad de los vicios observados, se ordena la remisión de copia certificada de la decisión objeto de impugnación a la Inspectoría General de Tribunales, esta de fecha 07-11-08 y copia de la decisión dictada por esta Sala Única de la Corte de Apelaciones en esta misma data.

Publíquese, notifíquese, regístrese
Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los diecisiete (17) días del mes de Marzo del año Dos Mil Nueve (2009).

Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.-

DR. FRANCISCO ÁLVAREZ CHACÍN

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES
(PONENTE)

Las Juezas Superiores

DRA. MARIELA CASADO ACERO
JUEZA SUPERIOR

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ
JUEZA SUPERIOR

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. Niurka González

CAUSA N° FP01-R-2009-000037
Asunto N° 2C-6204
FACH/MCA/GQG/NG/Ccabrera/gilda*