TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal
del Estado Bolívar
Sala Única
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Ciudad Bolívar, 18 de Marzo de 2009
196º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2003-000072
ASUNTO : FP01-R-2008-000381

JUEZ PONENTE: ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

Tribunal Recurrido: Tribunal 4º de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Cd. Bolívar.
Procesados: LUIS CASTRO REY y JULIO ANTONIO FERNÁNDEZ MORENO.
Delitos: ROBO AGRAVADO, LESIONES INTENCIONALES MENOS GRAVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO
Fiscal del Ministerio Público
(Recurrente): Abog. FÁTIMA URDANETA PAIVA, Fiscal 3º (c) del Ministerio público, con sede en esta ciudad.
Defensa: - Abog. Emiliano Ibarra Rendón, Defensor Público Penal 5º, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública de esta ciudad, y procediendo en asistencia de Julio Antonio Fernández Moreno.
- Abog. Norberto Baptista, Defensor Privado de Luís Castro Rey.
Motivo Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2008-000381, contentivo de Recurso de Apelación ejercido contra Sentencia Definitiva, incoado en tiempo hábil por la ciudadana Abg. FATIMA ALICIA URDANETA PAIVA, Fiscal 3º del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, actuante en el proceso judicial seguídole a los encausados LUIS REY CASTRO y JULIO ANTONIO FERNANDEZ MORENO; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo emitido por el Tribunal 4º en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, dictado en fecha 11-11-2008 y publicado in extenso el día 26-11-2008, mediante el cual el A Quo declara absolver a los ciudadanos acusados de marras de los delitos de Robo Agravado, Lesiones Personales Menos Graves en Grado de Complicidad Correspectiva, y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Robo, lo cuales les fueran imputados por el Ministerio Público.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguida se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 11-11-2008, el Tribunal 4º en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, de esta ciudad, emitió pronunciamiento, el cual fuere publicado in extenso en data 26-11-2008, y mediante el cual absuelve a los ciudadanos encausados LUIS REY CASTRO y JULIO ANTONIO FERNANDEZ MORENO de los delitos de Robo Agravado, Lesiones Personales Menos Graves en Grado de Complicidad Correspectiva, y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Robo que les fueren sindicados por la representación del Ministerio Público; apostillando el Juzgador entre otras cosas, lo siguiente:

(OMISSIS)

“(…) ÚNICO: Se demostró que en fecha 7 de febrero del año 2003, aproximadamente como a las 9:00 de la mañana, a la altura del Kilómetro 29 en la carretera que conduce del distribuidor Palma Sola hacia Guri, se produjo un Robo Agravado en perjuicio de la Empresa de Valores Transvalcar.-

CAPITULO IV
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO

Luego de haber presenciado el debate, el tribunal, ha evaluado de conformidad al método de la sana crítica establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y examinaron los elementos de pruebas traídos al juicio, dejándose establecido los siguiente:

Para que exista responsabilidad penal, es menester la existencia de dos requisitos, el primero de ellos es ocurrencia de un hecho punible y el segundo la determinación del sujeto a quien pueda reprochársele la autoría o participación en su comisión; razón por la cual es imperioso para el juzgador evaluar ambos extremos a la luz de las pruebas incorporadas legalmente al debate.
En el presente caso la Fiscalía en su oportunidad legal, presentó acusación contra los Ciudadanos LUIS CASTRO REY y JULIO ANTONIO FERNÁNDEZ, imputándoles los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, vigente para la fecha 07 de febrero del año 2003, en perjuicio de la Empresa de Transporte de Valores Transvalcar; Lesiones Intencionales Menos Grave, en Grado de Complicidad Coerrespectiva, previsto y sancionado en el artículo 415 en concordancia con los artículo 420 y 426 del Código Penal venezolano, en perjuicio de los Ciudadanos Márquez Oliveros Hector Daniel y Darwin Alexander García Guerrero; Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, en perjuicio de la Colectividad; y, Aprovechamiento de Vehículos Proveniente del Hurto y Robo, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de Rodríguez Rodríguez Manuel Virgilio y la Colectividad.
En el orden previamente señalado, corresponde analizar lo referente al delito de Robo Agravado, cuyo tipo exige que el sujeto activo despoje al sujeto pasivo, de objeto mueble, mediante el uso de la violencia, con amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas. Es evidente que este hecho que demostrado con la declaración del Ciudadano DARWIN ALEXANDER GARCÍA GUARERO, quien compereció al juicio y entre otras cosas manifestó: “…eso fue en el año 2003, trabajaba en la empresa de valores Trasvalcar, íbamos a llevar una remesa para Guri, para el Banco Provincial, aproximadamente a las 09:00 de la mañana, iban con nosotros la custodia de la Guardia Nacional, en un Jeep, iban con nosotros tres o cuatro efectivos, no recuerdo muy bien la cantidad, y una custodia de la empresa, toda la vía fuimos normal, después que pasamos el peaje, pasamos l kilómetro setenta, pasándose largo rato, como siempre acostumbrábamos llevar remesa para ese banco, nunca nos llegamos a percatar de que iba a pasar lo que pasó, al darnos cuenta de que la custodia no nos seguía ya, después que pasamos el setenta, como a los veinticinco minutos, nos dimos cuenta de que no venía detrás de nosotros, y tratamos de aguantarnos para ver si nos alcanzaban, como era un carro viejo, tratamos de esperarlo, pero no nos alcanzó, nosotros continuamos con la ruta, y como ahí venían muchos ingenieros de Guri y Tocoma no nos dimos cuenta que detrás de nosotros venía una camioneta, no recuerdo exactamente la marca de la misma, nos pasó normal y después que nos pasa, frena enfrente del camión y empiezan a disparar sin bajarse los tripulantes de la camioneta, empezaron a disparar, va el chofer, va el ayudante y yo voy detrás y es cuando yo recibo el impacto de bala, me imagino que fueron los primero impactos de bala que hicieron, recibí un impacto de bala, eso me fracturó costilla, páncreas, me destrozó el hígado, me destrozó el intestino grueso y delgado, en ese momento no me dio chance de tirarme en el piso del camión, cuando me tiro era porque ya estaba herido, y les digo a mis compañeros que estoy herido, todavía el chofer del camión iba luchando a ver si podía salir de la lluvia de fuego que nos estaban haciendo, cosa que no se pudo lograr, después que se para el camión yo quedé como ido por fracciones de tres o cuatro minutos, cuando yo vuelvo en sí todavía yo estoy en el camión acostado, tengo la remesa al lado, el revólver mío al lado y la escopeta al lado, yo pienso rápido y me quito la chaqueta y el armamento porque me dije que si salía con todo esto encima era para que me mataran inmediatamente, le saco las manos para afuera a las personas y les digo que estoy herido, que por favor no me vayan a matar, ellos los que me decían era que me tirara del camión, yo como pude salí del camión herido, me agarraron entre varios y yo les decía que estaba herido, cuando camino aproximadamente cuatro pasos me caigo, yo caigo boca arriba y me pongo boca abajo, y yo le decía a la persona que no me matara porque me estaba apuntando con un FAL, todos estaban encapuchados, tenían camisas, en el momento en que me golpean, llega un Ford fiesta color blanco, en ese ford fiesta venían como cuatro personas más armadas, se bajó una de las personas y él decía que no quería heridos ni muertos, ellos solo lo que querían era controlar el camión y apoderarse del dinero, creo que la tarea era esa, uno le dice que hay un herido y el otro preguntó que quien era y señala que soy yo, cuando él me voltea me quita la camisa, me ve los orificios que tengo y me dice que mis compañeros me auxilien, yo le decía que no me fueran a matar y es cuando él le da la orden a la persona que me estaba apuntando que no me apuntara más, luego ellos se fueron, se apoderaron del dinero, se llevaron todo, quien me auxilió fue mi compañero, …”. Como puede fácilmente observarse de la declaración citada, se extraen los elementos necesarios para que se materialice el Robo Agravado, ya que hubo el despojo de cosas muebles por parte de los agentes del delito, ya que logaron apoderarse del dinero y los armamentos pertenecientes a la Empresa de Valores Transvalcar, para quien prestaba servicio el declarante, tal como lo manifestó en su exposición y lo ratificó al ser interrogado por el Ministerio Público, afirmando en forma precisa: “…Se llevaron los armamentos y la remesa…”.
En total armonía con el anterior testigo, el experto JONNY ACEVEDO (…) Esta declaración refuerza lo expuesto Darwin García, ya que el experto afirmó haber practicado inspección al sitio de liberación de los vehículos que de acuerdo a los elementos de convicción incautados en los mismos, se presume fueron utilizados por los sujetos activos para cometer el robo a la empresa de valores, lo cual es totalmente coherente, por cuanto fueron encontrados abandonados en una zona apartada de la Ciudad y cercana al lugar de comisión del hecho, además de haber incautado pasamontañas, que coincide con lo expresado por el testigo presencial del hecho, quien dijo que los delincuentes andaban encapuchados, así mismo las estructuras metálicas usadas como púas, que las máximas de experiencias nos indica que se utilizan para lograr desinflar los neumáticos de los vehículos y evitar que continúen su marcha, de manera que ésta declaración sirve como indicio para demostrar la comisión del delito de Robo Agravado.
En este orden de ideas, el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas, Ciudadano ANGEL RAFAEL ARTEAGA (…) La Declaración citada se adminicula a las anteriores, por cuanto sirve como indicio a los fines de demostrar la ocurrencia del delito de Robo Agravado, que originó una investigación por parte de los cuerpos policiales.
El Experto PATRICK SAAVEDRA, al igual que los anteriores órganos de prueba (…) Este testimonio debe estimarse, por cuanto se vincula a los anteriores y prueba la comisión del delito de Robo Agravado.
Asimismo LUIS EDECTO ORTIZ, experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (…) Se evidencia de la declaración del experto, quien fue preciso en señalar detalladamente cuales fueron los objetos colectados y experticiados, relacionados con la presente causa, siendo conteste con las declaraciones antes analizadas, razón por la cual debe estimarse esta declaración a los efectos de dar por acreditado el delito de Robo Agravado.
Así mismo el experto RENÉ SANTODOMINGO, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (…) Puede evidenciarse la coincidencia con lo manifestado por el testigo presencial y los expertos, quienes manifiestan la utilización de Fal en la comisión del hecho, por lo que se estima esta declaración a los efectos de dar por acreditado el delito de Robo Agravado.
DENNY DE JESUS FARRERAS GUEVARA, experto adscrito el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (…) De esta declaración se extrae un indicio más que refuerza la convicción al juzgador que el robo agravado, cometido en perjuicio de la Empresa Transvalcar si se cometió, tal como lo explicó Darwin Alexander García Guerrero, por lo que se estima como prueba del hecho cuestionado.
Ahora bien, analizada cada una de las declaraciones preceden, se tiene en forma contundente la convicción que el tipo penal tipificado por la representación fiscal, se cometió aproximadamente a las 9:00 de la mañana, en fecha siete de febrero del año 2003, en el kilómetro 29 de la carretera que conduce del distribuidor Palmasola a Guri, tal como lo dijo Darwin García (…) por lo que fue acreditada la circunstancia de tiempo y lugar; así mismo las circunstancia de modo, quedó probada con la deponencia de Darwin García, quien dijo que a través de un asalto a mano armada, cometido por once sujetos aproximadamente, quienes arremetieron con una lluvia de disparos contra el camión perteneciente a la Empresa Transvalcar, para lograr neutralizarlo y de esta forma apoderarse de la remesa de dinero que llevaban a bordo y las armas que portaban; siendo su versión corroborada por las pruebas científicas realizadas al efectos y que fueron incorporadas al debata a través de la declaración de Luis Edecto Ortíz, quien además de realizar la aludida inspección técnica en el lugar del suceso, colectó y expertició evidencias relacionadas con el hecho, tal como pasamontañas, prendas de vestir, objetos metálicos diseñados para desinflar neumático, entre otros que precedentemente se señaló; de igual manera vinculada cada una de las actuaciones de los expertos que fueron analizadas up supra, tal como las declaraciones de Jhonny Acevedo, quien practicó la inspección en el sitio del suceso, donde dejaron abandonados los vehículos utilizados como instrumentos para cometer el hecho dañoso; Angel Rafael Aguinagalde, quien participó en una diligencia de allanamiento ordenada con ocasión de la investigación del Robo y manifestó que en el procedimiento se colectó un dinero y resultó aprehendida una persona; Patrick Saavedra, quien se trasladó al sitio del suceso a verificar el acontecimiento y presenció la actuación del técnico, quien colectó las evidencias previamente referidas; René Santodomingo, quien realizó una inspección a los fines de determinar la utilización de armas largas y dejó constancia de haber localizado conchas y proyectiles de FAL, y Denny de Jesus Farreras, quien participó en investigaciones posteriores a los fines de dar con los responsables del robo y afirmó que fueron aprehendidas unas persona y una de ellas de nombre Yosmar Sucre admitió haber participado el delito, aportando valiosa información que dio con la recuperación de cinco millones de bolívares; de manera que a esta juzgadora no le quedan dudas que se cometió el delito de Robo Agravado descrito por Darwin Alexander García Guerrero, en perjuicio de la Empresa Transvalcar.
Partiendo de la acreditación del hecho punible, corresponde evaluar la existencia del segundo requisito enunciado al principio de la exposición del Tribunal y a tal efecto, se observa que la Fiscalía Acusó a los Ciudadanos Luis Castro Rey y Julio Antonio Fernández, por el referido delito, sin embargo dicha Acusación en la fase de juicio no quedó respaldada con medios de pruebas que vinculen en forma fehaciente a los referidos Ciudadanos con la imputación hecha, notándose de las conclusiones hechas por la Fiscalía que de manera genérica que sólo se limitó a señalar que los elementos traídos a juicio son suficientes para una condenatoria en contra de los Acusados; no logró la Fiscalía individualizar cuál de los elementos a su juicio comprometía a cada uno de los sujetos imputados, sólo se refirió a la huella dactilar que del dedo índice de Julio Fernández que coincidió con el rastro colectado por Luis Edecto Ortíz en uno de los vehículos involucrado en el Robo; elementos que no es considerado determinante por esta Juzgadora para destruir la presunción de inocencia del Acusado, ya que constituye sólo un indicio aíslado, que no puede vincularse a ningún otro elemento traído a juicio y contrario a esto se obtiene de la declaración de Denny Farreras, quien dijo a preguntas del tribunal lo siguiente: “…yo escuché que al taxista él le había solicitado una carrera y que Julio iba de cola en el taxi y lo iban a llevar al Fundo…” De manera que surge una duda razonable sobre la participación de Julio Fernández, ya que por una lado es colectado un rastro dactilar en uno de los vehículos incriminados y que resulta coincidente con las del Acusado, pero por otro lado el experto Denny Farreras asegura que escuchó de Yosmar Sucre una de las personas que admitió responsabilidad en el hecho, que Julio Fernández no tenía nada que ver con el hecho; razón por la cual no existiendo ningún elemento que pueda destruir la presunción de inocencia que reviste al Acusado Julio Fernández. Aunado a esto se obtiene de la declaración de Darwin García testigo presencial del hecho, que los delincuentes además de encontrarse encapuchados, usaban guantes, notándose que tomaron las previsiones a los fines de evitar ser descubiertos, haciendo más dudosa la situación del Acusado, cuya duda opera en su favor, razón por la cual, lo procedente es absolverlo por el delito de Robo Agravado. Así mismo, con respecto a Luis Castro Rey, la sentencia deviene en absolutoria, dado a que no se incorporó al debate absolutamente ningún elemento probatorio que lo vinculara con la imputación hecha por la Fiscalía.
En cuanto al delito de Lesiones Intencionales Menos Graves, tampoco se incorporó elementos fehacientes a los fines de demostrar la corporeidad del mismo, ya que a pesar que el Ciudadano Darwin Alexander García dijo que resultó herido a consecuencia de disparos efectuado por los asaltantes, no se acompañó ésta declaración con algún elemento que diera certeza de la calificación de tales lesiones sufridas y poder ajustarla al tipo penal imputado; menos aún puede entrar a determinar responsabilidad en el hecho, ya que éste está vinculado a la autoría en el Robo, que como se dijo previamente no fue probada la responsabilidad de los Acusados.
En cuanto al delito de Aprovechamiento de Vehículos proveniente del Robo, no fue probado, ya que a pesar que Jonny Acevedo manifestó que dos de los vehículos recuperados habían sido reportados por Robo, y que éstos vehículos fueron los utilizados por los asaltantes de camión de valores, no se incorporó ningún elemento que vinculara a los acusados con los referidos vehículos, ya que éste delito al igual que el anterior se encuentra estrechamente relacionado con el Robo Agravado, razón por la cual la sentencia por este delito también deviene en Absolutoria.
Se desestiman las declaraciones de la Ciudadana Iris del Carmen Prado, Palma Luis Arquimedes y Sambrano Palma Abelardo, por ser inútiles a los fines de demostrar los hechos cuestionados, así como la responsabilidad penal de los Acusados, nada aportaron a la investigación, ya que como ellos manifestaron desconocen totalmente del Robo y los hechos conexos al mismo (…)”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, la ciudadana Abog. FATIMA ALICIA URDANETA PAIVA, Fiscal 3º del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, actuante en el proceso judicial seguídole a los encausados LUIS REY CASTRO y JULIO ANTONIO FERNANDEZ MORENO; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión proferida por el A Quo de la siguiente manera:

“(…) Violación del Artículo 452 Ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal Relativo a Falta, Contradicción o Ilogicidad Manifiesta en la Motivación de la Sentencia

El Ministerio Público, alega que existe falta de motivación en la sentencia, en virtud de que al momento de dictar la misma, se observa en la “DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS ACREDITADOS Y SUS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO”, que el Juzgador, una vez que hace una narrativa de lo que se desarrolló en el Juicio oral y Público, y el dicho de los testigos y funcionarios, expertos, que acudieron a juicio y acreditaron su participación en el procedimiento que conllevo a la realización del presente juicio, procede hacer un análisis de los elementos probatorios evacuados en juicio, donde no estimó acreditados los hechos objeto del juicio.
Siendo así las cosas, Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones a quienes les corresponda conocer de este recurso, mal puede el juzgador, considera que no se encuentran acreditados los hechos por los cuales acuso el Ministerio Publico, como un elemento probatorio aislado para determinar la culpabilidad los acusados en los hechos por el cual se le acuso, ya que los mismo son pertinentes y necesario para demostrar la corporeidad del delito por el que se le acusa, siendo que el solo hecho de que la victima no halla comparecido al juicio no es suficiente para acreditar la no existencia de responsabilidad penal en contra de los ciudadanos LUIS REY CASTRO Y JULIO ANTONIO FERNANDEZ MORENO.
Por considerar que quedo acreditada la partición de los acusados en los delitos ROBO AGRVADO, previsto y sancionado en el articulo 460 del Código Penal Venezolano vigente para la fecha en que se suscitaron los hechos, en perjuicio de la EMPRESA DE TRANSPORTE DE VALORES C.A (TRANSVALCAR), LESIONES INTERNACIONALES MENOS GRAVE CALIFICADAS EN GRADODE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 415 en concordancia con los artículos 420 y 426 del Código Penal Venezolano vigente para la fecha en que se suscitaron los hechos en perjuicio de MARQUEZ OLOBEROS HECTYOR DALIEL Y DARWIN ALEXANDER GARCIA CUARERO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 216 ejudem, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y APROVECHAMIOENTO DE VEHICULOS PROVENIENTES DEL HURTO Y ROBO previsto y sancionado en el articulo 9 de la LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHICULOS AUTOMOTORES en perjuicio de RODRIGUEZ MANUEL VIRGILO, y la colectividad en grado de coautora, encuadra dentro de la previsiones de los artículos 83 y 87 del Código penal Venezolano, es por lo que considero pertinente esta Representante Fiscal ejercer el presente Recurso de Apelaciones en contra de la decisión emanada por el juzgado Cuarto de primera Instancia en Funciones de Jucio donde Absuelve de toda responsabilidad a los Ciudadanos LUIS REY CASTRO Y JULIO ANTONIO FERNANDEZ MORENO.

A consideración de esta juzgadora la misma en su sentencia desestima los medios probatorios, debidamente admitidos por el Tribunal de Control por su licitud, pertinencia y necesidad la cual fue corroboraba en su declaración, donde explanaron su participación en le procedimiento practicado, entre ellos el juzgador desestimó la declaración de los expertos JONNY ACEVEDO, ANGEL RAFAEL ARTEAGA, PATRICK SAVEDRA, LUÍS EDECTO ORTÍZ, DENNY DE JESÚS FARRERAS, la Víctima DARWIN ALEXÁNDER GARCÍA, los Testigos IRIS DEL CARMEN PRADO, SAMBRANO PALMA ABELARDO, SAMBRANO PALMA LUÍS ARQUÍMEDES quienes cada uno dieron su participación en los hechos siendo la mas contundente la participación del experto LUÍS EDECTO ORTÍZ, quien deja constancia de que en la experticia de comparación realizada a uno de los vehículos relacionados con el robo se pudo individualizar la participación del acusado LUIS REY CASTRO, ya que resultó positiva las huella de los acusados y JULIO ANTONIO FERNANDEZ MORENO en uno de los vehículos utilizados para materializar el robo objeto del presente juicio (…)”.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Revisadas las actas procesales, esta Sala se percata de un vicio insaneable no denunciado por la recurrente, y que plaga de nulidad absoluta por contravención a las garantías del Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, el juicio oral y público que deviniere en la sentencia absolutoria sometida a nuestro juicio, vicio este que se pasará a explicitar de seguidas, y siendo que el mismo constituye causal suficiente de nulidad del fallo objetado, se prescindirá de emitir pronunciamiento alguno respecto a las delaciones en que estriba la acción rescisoria; pronunciándose así este Despacho Superior De Oficio.

Así las cosas indica, la juzgadora artífice de la recurrida que:

“(…) Señala el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, que sólo se podrá suspender el Juicio por una sola vez a los efectos de hacer comparecer a los órganos de pruebas ofrecidos por las partes con la fuerza pública, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no puede ser localizado para su conducción por la Fuerza Pública el Juicio continuará prescindiéndose de esta prueba, a tales efectos, el Tribunal deja constancia que en forma cuidadosa se libró orden de comparecencia de manera obligatoria a los testigos y expertos ofrecidos por la vindicta pública, librándose oficio Nº 842 a la Comisaría de Delta Amacuro, para la comparecencia de Guarayote Arnery y Oropeza José Gabriel, y consta en el acta información dada por funcionarios de la comisaría policial de Delta Amacuro, donde señalan la imposibilidad de practicar la orden emanada de este despacho, dado a que la dirección aportada dista a cinco horas aproximadas del sitio y es de muy difícil acceso, igualmente consta que se libró oficio Nº 834 dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con sede en Ciudad Bolívar para la comparecencia de Edgar Palencia, José González, Jhonny Acevedo, Luis García, Alexander Mago, Ramón Ventura Acevedo, Miguel Rodríguez, Jesús Ballesteros, Pedro Rafael Gil, Daniel Patete Guevara, Daniel Ugas, Luis Ancelmo Peinado, Rafaela Fortunato y Fernando Moreno, dicha comunicación fue recibida en fecha 07 de Noviembre del año 2008, por el Funcionario Nelson Meza, e informado por el comisario Siso, que la orden había sido dada a los funcionarios para su comparecencia, a excepción de los que se encuentran jubilados, asimismo, se libró comunicación a la comisaría de El Tigre signada con el Nº 837, para la comparecencia de Rodríguez Manuel Virgilio y Marcano de Rodríguez Maredith, y se recibió resulta de la zona policial Nº 5, suscrita por el Comisario Jefe José Salazar informando la imposibilidad de ubicar a los ciudadanos requeridos por cuanto los mismos no estaban en su domicilio, se recibió resulta del oficio Nº 835 librado a la comisaría policial de Guaiparo, para la comparecencia de Luis Alberto Cedeño, Caraballo González Richard, Arelis Guevara, Pinto Ramón, César Miguel Fajardo, Márquez Héctor, Sifontes Douglas, Darwin García, Carlos del Valle La Torre, Jhonny Filgueira, Yicci Josefina Filgueira, Tania Valderrey Muñoz, Odalys Josefina Díaz y Carmen Marlene Barrios, informando el comisario Temistocle Guerrero la diligencia practicada en las direcciones aportadas, siendo infructuosa cada una de ellas, se recibió información de la Comisaría policial Nº 19 al mando de Alvarado Alvis Alfonso, inspector Jefe de la policía, señalando los detalles de las diligencias practicadas para la comparecencia de los testigos previamente mencionados en el oficio 835, y finalmente consta las resultas remitidas por el Licenciado Richard Rafael Siso Gómez, informando que impartió ordenes a los funcionarios requeridos en oficios 833 y 834, e indicando quienes de ellos fallecieron y jubilados, lo cual hace imposible la comparecencia al presente debate. Ahora bien, constatada como ha sido las diligencias hechas por el Tribunal para la comparecencia de estos órganos de pruebas y habiéndose instado a la Representación del ministerio Público, a los fines de colaborar con la diligencia, sin que haya sido posible la comparecencia de los mismos, se prescindirá del testimonio de los expertos y testigos ya mencionados, continuándose con el juicio y a tales efectos se instruye a la secretaria para que verifique si se encuentran a la disposición las diligencia materiales ofrecidas por la vindicta pública en su escrito acusatorio, manifestando la Representante Fiscal lo siguiente: “El Ministerio Público deja constancia que dichas evidencias se encuentran en la sala de resguardo de evidencias del CICPC lo cual consideró que no era necesario traerlas a esta audiencia, por cuanto las mismas debieron ser puestas a los funcionarios que trabajaron con ellas en las referidas experticias las cuales ya han sido expuestas en esta audiencia. “(…) No contando con tales evidencias se prescinde también de estos medios de pruebas y a los efectos se declara el cierre de la fase de recepción de pruebas (…)”

Bajo este contexto, esta Sala aprecia del curso de las actuaciones que yerra el Tribunal de la causa al prescindir de los medios de prueba – expertos o testigos: Edgar Palencia, José González, Luis García, Alexander Mago, Ramón Ventura Acevedo, Miguel Rodríguez, Jesús Ballesteros, Pedro Rafael Gil, Daniel Patete Guevara, Daniel Ugas, Luis Ancelmo Peinado, Rafaela Fortunato y Fernando Moreno, entre otros; habida cuenta que tal actuar de la juzgadora contraviene las disposiciones legales 171 y 184 del Código Orgánico Procesal Penal, pues excluye la aplicación del contenido de estos artículos, ya que no ordenó la comparecencia por la fuerza pública de los expertos y testigos que no asistieron al debate y con esto no agotó lo dispuesto en los referidos artículos.

Así las cosas, el artículo 171 del Código Orgánico Procesal Penal manda lo siguiente:

“Artículo 171. Comparecencia obligatoria. El testigo, experto o intérprete regularmente citado, que omita, sin legítimo impedimento, comparecer en el lugar, día y hora establecidos, podrá, por decreto del Juez, ser conducido por la fuerza pública a su presencia, quien podrá imponerle una multa del equivalente en bolívares de hasta veinte unidades tributarias, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones a que haya lugar según el Código Penal u otras leyes. De ser necesario, el Juez ordenará lo conducente a los fines de garantizar la integridad física del citado”.

Ahora bien: el Juzgado 4º de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, inobservó el artículo transcrito dado que en las actuaciones del expediente no consta que los testigos y expertos, hayan sido citados según lo ordenado en ese artículo; no obstante ello, si bien se aprecia del contenido de las comunicaciones oficiales nº 833, 834, 835, 837, 839, 840 y 842 (cursante al folio ciento treinta y cinco <135> y ss. de la pieza nº 16 del presente expediente) que el Tribunal hace cita del artículo 357 procedimental penal en el pie de página, no es relegable al plano falso el que dicho artículo no constituye el espíritu o noción del mandato de conducción o bien conducción por fuerza pública, habida cuenta que este sólo señala la consecuencia en orden al juicio del no cumplimiento del contenido del 171 en cuestión, entendiéndose como naturaleza de este citado 171 en cuanto al “mandato de conducción” la comparecencia obligatoria del testigo o experto requerido para el debate en juicio y asimismo hacer del conocimiento de este la secuela que conlleva para su persona como ciudadano que ha de colaborar con el Estado en la realización de la Justicia como fin último del proceso, la omisión del mandamiento jurisdiccional hecho orden a través de la fuerza pública, para que de modo tal, este ciudadano (experto y/o testigo) del cual se demanda presencia en juicio, de alguna manera sienta compromiso en asumir la disposición judicial que se le formula (asistencia al juicio) a sabiendas que de no hacerlo devendría su conducta a tenor del artículo tantas veces invocado, 171, en la potestad del Juez de imponerle “multa equivalente en bolívares de hasta veinte unidades tributarias, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones a que haya lugar según el Código Penal u otras leyes”.

Luego entonces, se requiere además de la cita textual en las comunicaciones oficiales destinadas a “mandatos de conducción”, del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, señalar en principio el dispositivo 171 Ejusdem en aras de imponer a los requeridos en juicio (experto y/o testigos) de la consecuencia que como ciudadano acarrea el desconocimiento u omisión de la orden judicial; de ello se deduce que no sólo basta instruir respecto a la consecuencia directa en cuanto al juicio de la omisión al “mandato de conducción”, es decir el contenido del mentado 357 Ibidem, sino que aunado a ello se hace preciso incitar o bien estimular que se haga efectiva la presencia de los citados en audiencia formulando la advertencia que como ciudadano recae sobre ellos en caso de desarrollar una conducta omisiva, y cuyo contenido lo expresa el dispositivo 171 Ejusdem.

Prendado a ello, la Sala Penal en sentencia N° 457 del 23 de noviembre de 2004 y con Ponencia de la Magistrado Doctora BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, sobre este particular indicó lo siguiente:

“…Observa la Sala que el recurrente (representación del Ministerio Público), propuso el testimonio del experto en la audiencia, testimonio que no se llevó a cabo, y la Corte de Apelaciones decidió que el testimonio del experto podía relevarse en honor al Estado Acusador. Así pues, se observa del acta del debate, que en efecto, ante la incomparecencia de los testigos expertos propuestos en la acusación, el Juez de Juicio no aplicó el referido artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, que le ordena al Juez Presidente la conducción por la fuerza pública de los testigos o expertos oportunamente citados, y la solicitud a quien lo propuso de que colabore con tal diligencia, sólo se limitó a instar al Ministerio Público a que hiciera comparecer a los testigos, pero debió emitir la orden expresa a los organismos policiales (fuerza pública), de lo cual se colige, que es deber del Juez Presidente, como Director del proceso, procurar la comparecencia de los testigos promovidos por cualquiera de las partes, con su colaboración
Ello lo corrobora el artículo 340 ejusdem, relativo a la imposibilidad de asistencia de los órganos de prueba, que establece que en caso de impedimento justificado para asistir al debate, aquellos serán examinados por el Juez Profesional, en el lugar donde se encuentren.
En tal virtud, corresponde en este caso, declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de casación propuesto por la representación del Ministerio Público en la presente causa, por lo cual ANULA la decisión dictada por la Corte de Apelaciones en fecha 28 de abril de 2004; ANULA el juicio oral y público celebrado en fecha 15 de octubre de 2003 y actos subsiguientes y ORDENA la celebración de nuevo juicio oral y público ante tribunal distinto al que emitió la decisión aquí anulada, a los fines de que sea realizado con observancia de las disposiciones relativas al desarrollo del debate, contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal.….”.

Este criterio ha sido reiterado por la Sala Penal y así, en sentencia N° 407 de fecha 10 de agosto de 2006, con Ponencia del Magistrado Doctor HÉCTOR CORONADO FLORES, dispuso:

“…El juzgador de Juicio inobservó lo dispuesto en la transcrita disposición, pues ante la falta de comparecencia del único testigo del procedimiento que pudo ser localizado a los fines de su notificación, debió decretar su conducción por la fuerza pública y así lograr que el mismo rindiera su declaración. Asimismo, estima la Sala que el juzgador debió extremar las diligencias necesarias para localizar los otros tres testigos cuya dirección no pudo ser encontrada. La omisión en la cual incurrió el juez de Juicio no fue advertida por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas
En virtud de lo expuesto la Sala declara con lugar el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público, anula la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Sexto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de enero de 2006, así como la de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial y repone la causa al estado de que se celebre un nuevo juicio contra el acusado DEIVIS MANUEL MESINO TORRES, en el cual se cumplan con los principios del debate probatorio indicados en el Código Orgánico Procesal Penal y se dicte una sentencia motivada, en la que se establezca la culpabilidad o inculpabilidad del nombrado acusado en el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, imputado por el Ministerio Público. Así se declara.…”.

El juzgado de juicio no cumplió su obligación de agotar los recursos necesarios para hacer comparecer (por la fuerza pública) a los medios de prueba en cita arriba, así como a los restantes testigos y/o expertos del hecho, pues la juzgadora solo limitó su actuación sobre este punto, a la de librar la comunicación oficial mal denominada “mandato de conducción” habida cuenta que ésta no reunía los caracteres de ello, dejando a responsabilidad del Ministerio Público la presencia de los referidos ciudadanos al debate.

Esta circunstancia trajo como consecuencia que el juzgado de juicio no apreció ni valoró tales deposiciones como elemento de prueba, debido a sus inasistencias al debate.

En este orden de ideas, la Sala considera que el tribunal de juicio no hizo todo lo posible para hacer comparecer al debate a estas personas, cuya presencia era determinante para la recta aplicación de justicia, dejando ello en hombros o responsabilidad exclusiva del Ministerio Público como órgano que promovió los mismos, cuando es el órgano jurisdiccional como director del debate, a quien le corresponde hacer comparecer por cualquier medio a los testigos, peritos y expertos promovidos por las partes, en la búsqueda de la verdad sobre los hechos controvertidos y sobre la base de esto, emitir un fallo justo. Criterio este que se acoge al expuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 15-10-2007, emitido bajo la ponencia de la Magistrada Dra. Miriam Morandy Mijares, Exp. Nº 06-468.

El artículo 357 del Código Orgánico procesal Penal indica:

“Artículo 357. Incomparecencia. Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el Juez presidente ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia…”.

Al respecto la Sala Constitucional en sentencia N° 730 del 25 de abril de 2007 y con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, señaló lo siguiente:

“…Además, esta Sala considera útil señalar que el Juez de Juicio como director del proceso, está en la obligación de hacer todo lo necesario para que se efectúe una audiencia de juicio oral y público. En efecto, con el objeto de buscar la verdad de los hechos y aplicar una justicia equitativa…”

En atención a lo expuesto, esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar declara conforme a los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por contravención a las garantías Constitucionales del Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, De Oficio la Nulidad del fallo recurrido emitido por el Tribunal 4º en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, dictado en fecha 11-11-2008 y publicado in extenso el día 26-11-2008, mediante el cual el A Quo declara absolver a los ciudadanos acusados LUIS REY CASTRO y JULIO ANTONIO FERNANDEZ MORENO de los delitos de Robo Agravado, Lesiones Personales Menos Graves en Grado de Complicidad Correspectiva, y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Robo, lo cuales les fueran imputados por el Ministerio Público. En consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado que se celebre un nuevo juicio con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la nulidad ante un Juez en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, distinto al que refrendara la decisión impugnada y hoy anulada. Por consiguiente, se deja vigente la medida de coerción personal a la cual se hallaban sujetos los encausados de marras antes de la emisión del fallo objeto de nulidad. Y así se decide.-

Prendado al pronunciamiento que antecede, se demuestra que el Juzgador recurrido deja en desidia la garantía de Tutela Judicial Efectiva, habida cuenta que evidenciándose del folio dieciocho (18) y ss. de la 2º pieza de la presente causa, Acta Policial de donde se desprenden las requisitorias o solicitudes policiales que tuviere el hoy acusado Luís Rey Castro, así como los Registros Policiales del mismo; el jurisdicente en nada estima la conducta predelictual de este individuo, pues una vez sentenciado, omite dar eficacia a tales solicitudes policiales, por cuanto, al momento de darle libertad al antes referido acusado por sentencia absolutoria, debió colocar al encausado a la orden del Tribunal competente a los fines de cumplir con las requerimientos formulados en contra de este sujeto.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: conforme a los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por contravención a las garantías Constitucionales del Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, De Oficio la Nulidad del fallo recurrido emitido por el Tribunal 4º en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, dictado en fecha 11-11-2008 y publicado in extenso el día 26-11-2008, mediante el cual el A Quo declara absolver a los ciudadanos acusados LUIS REY CASTRO y JULIO ANTONIO FERNANDEZ MORENO de los delitos de Robo Agravado, Lesiones Personales Menos Graves en Grado de Complicidad Correspectiva, y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Robo, lo cuales les fueran imputados por el Ministerio Público. En consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado que se celebre un nuevo juicio con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la nulidad ante un Juez en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, distinto al que refrendara la decisión impugnada y hoy anulada. Por consiguiente, se deja vigente la medida de coerción personal a la cual se hallaban sujetos los encausados de marras antes de la emisión del fallo objeto de nulidad.

Publíquese, diarícese, y regístrese.-

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Dieciocho (18) días del mes de Marzo del año Dos Mil Nueve (2009).

Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. FRANCISCO ÁLVAREZ CHACÍN.

LAS JUEZAS,

ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.
PONENTE

ABOG. MARIELA CASADO ACERO.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. NIURKA GONZÁLEZ.

FACH/GQG/MCA/NG/VL._
FP01-R-2008-000381