TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar
Ciudad Bolívar, 19 de marzo de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-R-2008-000361
ASUNTO : FP01-R-2008-000361

PONENTE: DRA. MARIELA CASADO ACERO.
CAUSA PRINCIPAL Nº 3M-1008
CAUSA RECURSO PENAL Nº As. FP01-R-2008-000361
RECURRIDO: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE JUICIO CIRCUITO JUDICIAL PENAL, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.
ACUSADO: FELIX RAMON BERMUDEZ.
RECURRENTE: ABG. DAVID AROCHA. Defensor Privado.
DELITO: VIOLACION AGRAVADA CONTINUADA.
MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura 3M-1008, contentivo de Recurso de Apelación de Sentencia incoado en tiempo hábil por el ABG. DAVID AROCHA. Defensor Privado., apelación ejercida a objeto de refutar la decisión proferida por el Tribunal Tercero en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, donde fuere absuelto el acusado FELIX RAMON BERMUDEZ, por la comisión del delitos de VIOLACION AGRAVADA CONTINUADA.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al Juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 01 de Diciembre de 2008, el Juzgado Tercero en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, publicó in extenso la sentencia mediante la cual absuelve al el acusado FELIX RAMON BERMUDEZ:

“…Después de analizadas todas las probanzas tal como lo establece el articulo 22 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal Unipersonal valorando las pruebas practicadas en el presente debate según su libre convicción y conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, así como los alegatos de las partes, puedo decir que el Juicio Oral es el único escenario de la prueba penal, por lo que la dispositiva de la presente sentencia únicamente pueden formar su convicción en base a las pruebas que se dieron en el acto del Juicio Oral, de acuerdo a los principios de Oralidad, Publicidad, Inmediación y Contradicción, en consecuencia y de conformidad a lo dispuesto en el articulo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal Unipersonal se pronuncia sobre lo siguiente: Luego de las recepciones de las pruebas oídas y judicializadas en el debate Oral y Privado, quien aquí decide tuvo el conocimiento pleno que el acusado: FELIX RAMON BERMUDEZ, fue la persona que en varias oportunidades abuso sexualmente del adolescente JHON MAIKER TIRADO SIERRA, esto quedo demostrado con la declaración de la misma victima, (…) Esta declaración constituye un elemento probatorio adecuado e idóneo para formar la convicción de esta Juzgadora, en relación al delito cometido, siendo que el delito de violación estaba bajo la clandestinidad para consumarse, el testimonio de la victima tiene el carácter fundamental para probar el delito conjuntamente con el reconocimiento medico legal practicado a la victima: JHON MAIKER TIRADO SIERRA, donde se evidencia según lo señalado el experto Dr. RAMON ANTONIO TRASMONTE, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quien al practicar el examen a la victima: JHON MAIKER TIRADO SIERRA, observo que el en el ano rectal: presentaba esfínter lacerado y edematizado hiperemico región perinatal enrojecida, llegando a la conclusión de signos de violencia sexual contra natura reciente de de larga data, reconocimiento que fue debidamente ratificado en la celebración del debate Oral y Privado. (…) En cuanto a los actos lascivos que señala la Vindicta Pública, considera esta Juzgadora, que el fin de esos actos lascivos por parte del victimario con la víctima, en este caso las caricias, manoseos, eran como una antesala o iniciación, o a lo mejor formar de preparar a la victima para la consumación del actos mismo de la violación, lo cual lo lleva implícito, de mantener la relaciones sexuales con la victima, lo cual hizo en diferentes ocasiones, entando íntimamente conectados los actos lascivos con la violación. (…) Este Tribunal Unipersonal Tercero en Funciones de Juicio del Segundo Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad e la Ley CONDENA: al ciudadano FELIX RAMON BERMUDEZ, Venezolano, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-5.398.647, fecha de nacimiento: 29/04/1.957, de Cincuenta y Un (51) años de edad, natural de Maturín, Estado Monagas, hijo de TRINA BERMUDEZ y de BRAULIO PEREZ, residenciado en el barrio Vista al Sol, Ruta 1, calle Los samanes, Nº 38, San Félix, Estado Bolívar, a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, por ser autor de la comisión del delito de: VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 374 encabezamiento en su parte infine del Código Penal, en perjuicio del adolescente: JHON MAIKER TIRADO SIERRA. Se decreta la Prisión de la Libertad. Ordenándose como sitio de reclusión el Internado Judicial de Ciudad Bolívar. Igualmente queda condenado a las penas accesorias contenidas en el artículo 16 del Código Penal Vigente. Y ASI DECIDE….”

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO

En tiempo hábil para ello, el ABG. David Arocha, Defensor Privado; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta el fallo de fecha 01 de Diciembre de 2008; y lo rebate con los siguientes argumentos:

“…Ciudadanos Magistrados, no tomo en cuenta el juzgador, cuestiones que fueron ventiladas en el juicio oral y público, y que han podido llevar a la adopción de una decisión mas favorable al acusado. YA QUE NUNCA TOMO EN CUENTA, LOS TESTIMONIOS DADOS POR LOS TESTIGOS EVACUADOS POR LA DEFENSA, QUIENES MANIFESTARON EN FORMA CONTUNDENTE, QUE EL ADOLESCENTE JHON MAIKER TIRADO, TENIA UNA CONDUCTA PRESUNTAMENTE HOMOSEXUAL DENTRO DE SU COMUNIDAD Y QUE EL MISMO HABÍA MANTENIDO PRESUNTAMENTE RELACIONES CON OTROS JÓVENES DEL SECTOR. SOLO TOMO EN CUENTA EL TESTIMONIO DE LA VICTIMA, Y NUNCA VALORO EL TESTIMONIO DEL IMPUTADO Y DE SUS TESTIGOS. (…) Por otro lado, tratándose que el delito de violación no se configuraría de haberse efectuado el acto carnal con acuerdo de voluntades de las partes, QUE FUE LO QUE REALMENTE AQUÍ OCURRIÓ, YA QUE SE EVIDENCIO DURANTE TODO EL DESARROLLO DEL DEBATE QUE LA VICTIMA Y EL IMPUTADO ESTUVIERON EN CONTACTO POR MAS DE DOS AÑOS EN FORMA VOLUNTARIA, Y SUMADO A ELLO EL HECHO DE QUE EN EL ALLANAMIENTO REALIZADO A LA CASA DE MI DEFENDIDO, NUNCA SE ENCONTRÓ ARMA DE FUEGO, NI DE NINGUNA NATURALEZA, ES POR ELLO QUE SE EVIDENCIA, LA POSIBILIDAD DE UN ACTO CARNAL CONSENTIDO, no ha debido la juez de juicio obviar lo dicho por el imputado, en el juicio oral, y solamente valorar lo dicho por la victima. (…) Es evidente y manifiesta la falta de motivación de la sentencia dictada por el a quo, puesto que todas las alegaciones obviadas por la juez han debido compararse con lo declarado por el acusado situación esta que nunca fue tomada en cuenta por la Jueza. (…) Ciudadanos Magistrados, lo cierto es que la conducta asumida por el ciudadano FELIX RAMON BERMUDEZ no puede suministrarse dentro de supuesto de hecho de la norma que tipifica el delito de violación, por no haber quedado acreditado a lo largo del debate probatorio que la victima haya sido constreñida por medio de violencias o amenazas; muy por el contrario, de un análisis y valoración correctos de las pruebas producidas puede evidenciarse que existió una relación de mutuo acuerdo; motivo por el cual el a quo debió considerar responsable al acusado de la comisión del delito de acto carnal, previsto y sancionado en el articulo 379 de la Ley sustantiva Penal. (…) En merito de las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, se solicita muy respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones: 1. Admitir el presente recurso. 2. Que de encontrarse fundada la primera denuncia formulada, se anule la sentencia impugnada y , de ser necesario, se ordene la realización de un nuevo juicio Oral y Publico, frente a un juez distinto al que emitió el fallo impugnado, en virtud de haber incurrido el juzgador en el vicio de falta de motivación, vicio que conlleva ala violación del derecho que tiene todo ciudadano de saber, entender y conocer el por que se le dicta una sentencia, bien absolutoria o, como en el presente caso, condenatoria. Igualmente de declarar esta Corte de Apelaciones con lugar el Recurso de apelación, en virtud de estar fundada la segunda y / o tercera denuncia formulada, se decrete la nulidad del fallo recurrido y, por no ser necesaria la celebración de un nuevo juicio oral y publico, se proceda a dictar una nueva decisión en términos más favorables al ciudadano FELIX RAMON BERMUDEZ, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 452.2.4 y 457 de la Ley adjetiva penal vigente…”

DE LA CONSTESTACIÓN RECURSO DE APELACIÓN

En tiempo hábil para ello, el ABG. xxxxxxx, Fiscal 4º del Ministerio Público; dio contestación al escrito de apelación incoado, sosteniendo los siguientes argumentos:

“… Al efecto y en ejercicio de la contestación al recurso de alzada que es intentado por la Defensa Privada del prenombrado sentenciado, hago al respecto las siguientes consideraciones en contra de las denuncias invocadas por la recurrente como fundamento de alzada; haciendo de la siguiente manera: CONTESTACIÓN DE LA PRIMERA DENUNCIA: L a cual es fundamentada en el articulo 452, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, basándose la recurrente en denunciar que: “… el vicio de falta de motivación, toda vez que se condeno al acusado con base en determinados hechos, sin tomar en consideración aquellos que quedaron acreditados mediante al incorporación de las pruebas al debate…”. (…) Ante esto, resulta incongruente que el recurrente señale como uno de sus motivo para acudir en alzada, que el a quo no tomo en cuenta los testimonios dados por los testigos evacuados por la Defensa Privada del hoy sentenciado FELIX RAMON BERMUDEZ, ya que, como se puede evidenciar en el contenido del texto integro de la sentencia publicada, tales disposiciones en efecto fueron consideradas por el juzgador en primera instancia; mas sin embargo, tales disposiciones no fueron valoradas por no relacionarse ni directa ni indirectamente con los hechos objeto del proceso. (…) Argumenta también el recurrente que el a quo no estimo las otras posibilidades indicadas por el experto para compararlas con las demás pruebas producidas, cuestión esta que se aleja de la realidad motivada en el fallo objeto de censura en alzada, ya que se puede observar que la disposición dada por el indicado expertos fue debidamente concatenada, analizada y valorada en conjunto con el resto del cúmulo probatorio, llegando a su convicción plena según la sana critica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. (…) CONTESTACIÓN DE LA SEGUNDA DENUNCIA: la cual es fundamentada en el articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, basándose el recurrente en denunciar que estima que la sentencia objeto de alzada “…adolece del vicio de violación de la ley, por inobservación de lo dispuesto en el articulo 379 del Código Penal con vigencia anterior y errónea aplicación a lo dispuesto en los artículos 375 y 376 eiusdem…” (…) Resulta a claras luces que más que evidente que con la solución que pretende la recurrente, el Sistema de Administración de Justicia incurría en violación a la garantía que establece el Principio de la Doble Instancia, ya que el espíritu de este es el hacer brillar la luz de la justicia como pilar fundamental del sentimiento de garantía y respeto que brinda la patria a los administrados; no el garantizar la menor pena a quienes cometan tan fríamente actos de tal barbarie como el que se ventilo en el debate oral y privado verificando con relación a los hechos que en su oportunidad le fueron imputados al ciudadano FELIX RAMON BERMUDEZ; el establecimiento del doble grado de jurisdicción tiene un vinculo estrecho con el debido proceso y el derecho de defensa, ya que busca una protección plena de los derechos de quienes acuden al aparato estatal, en busca de justicia, como forma de garantía de una recta administración de la misma, no para torcerla. (…) En atención a lo procedentemente narrado y argumentado por esta Representante del Ministerio Público, con fundamento en las normas legales invocadas y en los preceptos jurisprudenciales y doctrinarios aludidos, solicito de esta digna Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado bolívar, actuando el a quem con pleno ejercicio jurisdiccional, que: PRIMERO: Sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación que fuera interpuesto el Abog. DAVID AROCHA NUÑEZ, en carácter de Defensor Privado, asistiendo al sentenciado FELIX RAMON BERMUDEZ, por considerar que la decisión recurrida emana conforme a derecho, ya que las violaciones a la ley que son denunciadas por el recurrente, no se evidencia en la decisión objeto de censura en alzada. SEGUNDO: En consecuencia, proceda esta Corte de Apelaciones a ratificar la decisión emanada del Juez a quo en primera instancia, publicada en fecha 12 de Junio de 2.008, mediante la cual el Ciudadano FELIX RAMON BERMUDEZ, es condenado al cumplimiento de la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (07) MESES DE PRISIÓN, por ser declarado culpable y penalmente responsable de la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en la parte in fine de encabezamiento del articulo 374, en relación con el articulo 99, ambos del Código Penal, en perjuicio del Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)…”

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados Francisco Álvarez Chacín, Gabriela Quiaragua González y Mariela Casado Acero, asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

IV

Mediante auto de fecha 28 de Noviembre de 2008, se declaró ADMISIBLE, el presente Recurso de Apelación de Sentencia, y conforme con el Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En fecha 04 de Marzo de Dos Mil Nueve (04/03/2009), se celebro Audiencia Oral y escuchadas las partes esta Corte de Apelaciones vista la complejidad de asunto se reservo el lapso legal establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.-

V

ENCONTRANDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Esta Sala Única, al realizar el análisis pertinente de las actas procesales, cursante en el expediente contentivo del Recurso de Apelación presentado ante esta Sala por el ABG. David Arocha, Defensor Privado, quien asiste al acusado FELIX RAMON BERMUDEZ, contra la decisión emitida por el Juzgado Tercero en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, la cual CONDENA, al acusado de marras, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA; al respecto tiene a bien, esta Sala Única de la Corte de apelaciones pronunciarse de acuerdo a los motivos que de seguida se explanan.

El escrito recursivo cursante en la causa que nos ocupa, se encuentra constituido por tres denuncias, las cuales el apelante las fundamente en los ordinales 2º y 4º de del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal; el legislador es especifico cuando señala en su artículo 457, lo siguiente “…Si la decisión de la corte de apelaciones declara con lugar el recurso, por alguna de las causales previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 452, anulará la sentencia impugnada y ordenará la celebración del juicio oral ante un Juez en el mismo circuito judicial, distinto del que la pronunció. En los demás casos, la corte de apelaciones dictará una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción, ante un Juez distinto a aquel que dictó la decisión recurrida. Si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, la corte de apelaciones hará la rectificación que proceda…”. Ahora bien, se observa que el recurrente pretende que se anule la decisión objeto de impugnación, tal y como lo expresa en el contenido de su petitorio, lo que trae como consecuencia la nulidad del juicio oral, no obstante el mismo pretende el pronunciamiento de la Corte de Apelaciones a través de una decisión propia. En observancia a ello, estiman quienes suscriben la presente, que mal puede el recurrente, fundar el recurso en el segundo supuesto del artículo 452 Ejudem, pretendiendo la nulidad de la decisión por presuntos vicios que llevarían a la repetición del Juicio, a los fines de celebrarlo ante un juez distinto que pronuncie nueva decisión carente de los vicios observados, y, de la misma manera, fundamentar una denuncia en el ordinal 4º del referido artículo, el cual acarrea una decisión propia de la Corte de Apelaciones, la cual lleva implícita aceptar de parte del recurrente los hechos ya establecidos en la sentencia. Es por ello, que al analizar tales planteamientos considera este Tribunal de Alzada que lo esgrimido por los recurrentes en su acción rescisoria, violenta las exigencias de Ley haciendo insostenible una declaratoria Con Lugar del recurso, a tenor de la Justificaciones anteriores. A los fines de esta Sala Única fundamentar lo anterior, estima necesario, traer a colación criterio de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, de fecha 16-12-2008, Sentencia Nº 707, que sostiene: “…La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la ciudadana ARNELIS DEL VALLE IRAUSQUIN LUGO, y por ello debió dictar “… una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público”. Por lo anteriormente expuesto, tiene razón el impugnante cuando señala que la recurrida incurrió en la indebida aplicación del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dictó una sentencia absolutoria propia, estableciendo hechos, distintos a los señalados por el sentenciador de primera instancia…”.

Ahora bien, a tenor de lo dispuesto en el artículo 257 de la constitución de la republica bolivariana de Venezuela a fin de preservar derechos y garantías del acusado, victima y del proceso mismo, revisada como ha sido la decisión objeto de impugnación, observa este Tribunal Colegiado vicios de orden legal y constitucional a tenor de los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en sintonía con el 13 también de la Ley Adjetiva Penal, acarrean la nulidad de oficio, de la decisión dictada por el Juzgado Tercero en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.

Al respecto el Juzgador artífice de la decisión recurrida, emite su pronunciamiento, referido al capitulo III de la Motiva, donde establece entre otras cosas que: “…Luego de las recepciones de las pruebas oídas y judicializadas en el debate Oral y Privado, quien aquí decide tuvo el convencimiento pleno que el acusado: FELIX RAMON BERMUDEZ, fue la persona que en varias oportunidades abuso sexualmente del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), esto quedo demostrado con la declaración de la misma víctima: (IDENTIDAD OMITIDA), quien señalo: “Que el acusado FELIX BERMUDEZ, fue a su casa y le dijo a su mama para ver si le podía dar permiso para que le limpiara el patio (…) que le ponía películas pornográficas, que lo obligaba a tragarse su semen, que lo llego a obligar con pistola en mano, que si no se dejaba, iba a abusar de su hermana y también iba a matar a su mama, la victima señalo que cayo ¡, porque era un niño de Doce (12) años, sin saber de su inocencia, que el acusado le destruyo su vida, su moral (…) después de lo que paso le conté a una prima, le sugirió que denunciara, su prima le dijo a su mamá, declaración esta que considera el tribunal por ser la victima, contra quien se cometió el abuso sexual, esta declaración constituye un elemento probatorio adecuado e idóneo…”. Constatado lo anterior, observan quienes suscriben la presente que el juzgador realiza la valoración a los alegatos de la victima por ser el de mayor relevancia en el delito de violación que mayormente es realizado sin la presencia de testigos en el hecho, no obstante el juzgador obvio llevar a cabo la declaración de la prima a la que se refiere la victima en varias oportunidades, la cual fue propuesta como nueva prueba por el Representante de la Vindicta Pública y cuya declaración constituye de importancia fundamental para la conclusión de la referida sentencia. Por su parte, el Juzgador realiza la valoración de los testigos y expertos, tal como se evidencia de la siguiente manera “…De seguidas es llamada a esta Sala la testigo ciudadana SONIA MERCEDES TIRADO (…) Se continuo con la recepción de los medios de prueba, se hizo pasar a la sala a la ciudadana: EDITH YAJAIRA JIMENEZ NARVAEZ (…) Se continuo con la recepción de las pruebas de seguida se hizo pasar a la sala a la ciudadana: ANA VENTURA GARCIA (…) Se hizo pasar a la sala a la ciudadana: LUISA ELENA APONTE (…) Acto seguida se hizo pasar a la sala al ciudadano: EDGARDO JOSE GARCIA (…) Se declaro a la ciudadana ROSIRIS YANET DIAZ RODRIGUEZ (…) Se hizo pasar a la sala al ciudadano: JULIO CESAR PRESILLA (…) Seguidamente se hizo ingresar a la sala a la funcionaria que estando legalmente Juramentado dijo ser y llamarse como queda escrito: AGUILERA NAYELI (…) Acto seguido se hizo ingresar a la sala al funcionario VIVAS MACHICA JOSE LUIS (…) Seguidamente se hizo ingresar a la sala al ciudadano TIRADO CARLOS ELIEZER (…) Seguidamente se hizo ingresar a la Sala a la testigo MARCHAN DUVELIS MARCIA (…) De seguida se hace pasar a la sala la testigo: JESUS YOEL IDROGO (…) Acto seguido se hizo pasar al la sala al ciudadano: RAMON ANTONIO TRASMONTE PEÑA (…) se hizo pasar a la sala a la niña con diez (10) años de edad, ESTHER ELIZABETH ROJAS TIRADO…”, constatándose que no se materializo la declaración de la testigo referencial, ciudadana Luxmary Castillo, prima de la victima, el cual fue promovido durante el desarrollo del debate oral como nueva prueba y admitido por el tribunal en cuestión, tal y como se observa en el texto siguiente: “…En este estado la Fiscal del Ministerio Público solicito como nueva prueba la declaración de la ciudadana: LUXMARY CASTILLO, a lo cual la defensa no se opuso. El Tribunal de conformidad con el artículo359 del Código Orgánico Procesal Penal, admitió como nueva prueba la declaración de la ciudadana: LUXMARY CASTILLO…”

Obviando el Tribunal a quo, pronunciamiento alguno ante tal circunstancia, lo que genera una evidente falta de motivación de la recurrida. Es importante destacar que es deber fundamental del Tribunal, hacer comparecer a la sala de juicio todas aquellas probanzas tanto testimoniales como documentales, promovidas por las partes. Al respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia sostiene en sentencia de fecha 23-11-04, Nº 457, que: “…Observa la Sala que el recurrente (representación del Ministerio Público), propuso el testimonio del experto en la audiencia, testimonio que no se llevó a cabo, y la Corte de Apelaciones decidió que el testimonio del experto podía relevarse en honor al Estado Acusador. Así pues, se observa del acta del debate, que en efecto, ante la incomparecencia de los testigos expertos propuestos en la acusación, el Juez de Juicio no aplicó el referido artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, que le ordena al Juez Presidente la conducción por la fuerza pública de los testigos o expertos oportunamente citados, y la solicitud a quien lo propuso de que colabore con tal diligencia, sólo se limitó a instar al Ministerio Público a que hiciera comparecer a los testigos, pero debió emitir la orden expresa a los organismos policiales (fuerza pública), de lo cual se colige, que es deber del Juez Presidente, como Director del proceso, procurar la comparecencia de los testigos promovidos por cualquiera de las partes, con su colaboración...”.

Al respecto el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores Expediente 2005-0250, estableciendo: “…Ha sido criterio reiterado de esta Sala de Casación Penal, que el Código Orgánico Procesal Penal, dispone expresamente en su artículo 364, ordinales 3° y 4°, la necesidad de que las sentencias sean motivadas, exigencia ésta que obliga a los jueces a exponer con suficiente claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal. El juez para motivar su sentencia está en la obligación de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos, en este sentido debe analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las pruebas, explicar las razones por las cuales las aprecia o las desestima; determinar en forma precisa y circunstanciada los hechos que el Tribunal estima acreditados y la exposición concisa y circunstanciada de los fundamentos de hecho y de derecho en que se basa la sentencia. Para el cumplimiento de tales exigencias, se precisa el resumen de las pruebas relevantes del proceso y ello supone la inserción en el fallo del contenido esencial y análisis de cada uno de los elementos de convicción procesal, relacionados y comparados entre sí…” (Resaltado de la Sala).

Ahora bien, en el mismo orden de ideas, observo esta Sala Colegiada, que el Tribunal dentro de la sentencia recurrida, sostiene lo siguiente: “…el testimonio de la victima tiene carácter fundamental para probar el delito conjuntamente con el reconocimiento médico legal practicado a la víctima: (IDENTIDAD OMITIDA), donde se evidencia según lo señalado el experto Dr. RAMON ANTONIO TRASMONTE, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien al practicar a la víctima (IDENTIDAD OMITIDA), observo que el ano rectal: presentaba esfínter lacerado y edematizado hipemico región perianal enrojecida, llegando a la conclusión de signos de violencia sexual contra natura reciente (…) que en la región ano rectal presentó una lesión, tenia lesiones en la esfínter, presentó edemas, enrojecimiento, la configuración del hallazgo es del síndrome de Violencia sexual reciente…”; Visto lo anterior, observa esta Alzada que si bien es cierto el Tribunal a quo, considero pertinente complementar su motivación, fundamentándola con lo señalado por el experto que practicare el examen a la victima, lo cual arroja signos de violencia sexual reciente. No obstante, genera dentro de la misma una evidente incertidumbre, toda vez que no especifica cuando se inicia el hecho, a fin de poder establecer la continuidad del mismo, es decir, una data de partida en relación al momento en que inicia el hecho, al no señalar esta circunstancia, mal puede la juzgadora dar valor probatorio a un examen medico que arroje una reciente o larga data; situación esta que acarrea un vicio en la sentencia impugnada.

Al respecto observa la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nro.662, de fecha 09/12/2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, Expediente C08-417, advierte “…ha reiterado la Sala en Jurisprudencia pacífica que la motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara entendible que no deje lugar a dudar en la mente de los justiciables del porque se arribó a la solución del caso planteado…” . A tales efectos, la motivación de la sentencia se encuentra constituida por el conjunto de razonamientos lógicos expresados por el juez al analizar los hechos alegados y probados por las partes y subsumirlos en las normas y principios jurídicos que considera aplicables al caso. El cumplimiento de este requisito es necesario para que las partes puedan comprender las razones del fallo y en caso de desacuerdo, obtener el control de la legalidad de lo decidido, mediante el ejercicio de los recursos pertinentes.

De la misma manera, pudo constatar este Tribunal Colegiado, que el Juzgador artífice de la decisión recurrida condenó al acusado FELIX RAMON BERMUDEZ, por el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, prevista y sancionada en el artículo 374 encabezamiento en su parte infine del Código Penal.

Ahora bien, el organo jurisdiccional para condenar por el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, tiene indudablemente que establecer la continuidad del hecho, es decir, la secuencia que este mismo genero a causa de su materialización, circunstancia esta que no realizó el Juzgador artífice de la decisión recurrida. Por lo que en el caso que nos ocupa, no se observa el establecimiento del Juzgador, en cuanto a los diversos actos cometidos por el acusado, a la disposición penal, que estatuye la Violación Agravada.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jorge L. Rosell Sehen, sentencia de fecha dieciocho días del mes de Mayo dedos mil. Exp. Nº C-00-0234, estableció: “…Esta Sala ha dicho en reiterada jurisprudencia, que cuando son varios los imputados, deberá fijarse por separado y con toda precisión los hechos ejecutados por cada uno de ellos en el delito que se le adjudica. Igualmente esta Sala ha dicho, que la circunstancia agravante específica de delito continuado, es imprescindible que en el fallo se analice esa agravante, explicando los supuestos que la condicionan y la hacen procedente, definiendo en qué consiste la continuidad del delito imputado y determinando los diversos actos ejecutivos cometidos por el imputado en el transcurso de un tiempo determinado…”.

El tratadista Juan Antonio Rosas Castañeda, en su obra COSA JUZGADA Y DELITO CONTINUADO, señala entre otras cosas que en el delito continuado nos encontramos ante una multitud de hechos a los que por mandato de la ley le corresponde una unidad de acción y por ende el tratamiento de un único delito. Para ese tratamiento unitario la ley exige la concurrencia de dos elementos indispensables la existencia de una misma resolución criminal conglobante de todas las conductas y la uniformidad en el ataque de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza. (…) Para Giovanni LEONE, en el caso que los hechos de continuación sean juzgados a un fallo que recayera sobre un delito único, la primera condena conserva toda su autoridad de cosa juzgada. Ante ello el juez debe comprobar si los hechos llegados a su conocimiento se refieren al mismo designio criminoso del cual provino el hecho (o los hechos) caídos bajo el fallo anterior.

Al respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, decisión de fecha 19 de Junio de 2006, sostuvo: “…Por otro lado, la continuidad del hecho delictivo está contenida en el artículo 99 del Código Penal, de la forma siguiente: “…Artículo 99. Se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad…”. Para Jiménez de Asúa, el delito continuado no es un concurso de delitos, sino un delito único, una unidad real. En el delito continuado el hecho es complejo, ejecutado por cuotas que equivalen a una progresión delictiva, en el que los diversos actos integran un concepto unitario de conducta típica. En relación con el delito continuado, es jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, la siguiente: "…El delito es continuado cuando se producen diversos hechos que violan la misma disposición legal y a los efectos del cálculo de la pena se considera como un delito único que produce únicamente un aumento de ésta. Para que dicho delito se configure se requiere lo siguiente: a) Que exista una pluralidad de hechos b) Que cada uno viole la misma disposición legal c) Que tales violaciones se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución…". (Sentencia Nº 25 del 5 de febrero de 2004. Ponente Magistrado Doctor Alejandro Angulo Fontiveros)…”.

Al respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de Junio de 2007, bajo la ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, Exp. N° 07-0141, estableció lo siguiente: “…En el caso bajo análisis, el tribunal de juicio consideró comprobada la comisión del delito de Violación agravada continuada, aplicando el tipo penal previsto en el artículo 374 del Código Penal vigente, en concordancia con el artículo 99 de la misma norma penal. El Tribunal de Juicio estimó la acción continuada del delito porque “quedó demostrado que la víctima venía siendo abusada sexualmente anal y oral, desde los 10 años de edad…”. El delito continuado es una especie de ficción jurídica, utilizada por el legislador para favorecer al imputado en cuanto a la aplicación de la pena, al considerar como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición penal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas. Es así como, a pesar de que se trata de distintas violaciones de la misma disposición penal, es decir que se verifican varios hechos ilícitos separadamente consumados, no podemos hablar de un solo momento consumativo del delito continuado. Ahora bien, en el caso sub iudice, el juez de juicio comprobó la comisión del delito de Violación desde que la víctima tenía 10 años hasta que cumplió los 14 años de edad, que fue cuando se denunciaron tales infracciones, por tal razón consideró el delito de acción continuada. Pero durante este trayecto la norma sustantiva penal fue modificada y el legislador otorgó una pena más severa al delito imputado, por lo que su aplicación implicaría la infracción de la prohibición de retroactividad. Es importante acotar que existe una importante diferencia entre el delito permanente y el delito continuado; en el primero, se verifica un solo hecho ilícito cuya acción permanece en el tiempo; mientras que en el segundo, debido a la ficción jurídica utilizada por el legislador del delito continuado, las múltiples acciones antijurídicas se tienen como un todo, a pesar de que cada vez que el sujeto activo inicia su acción infringe la norma logrando su consumación, como en el presente caso…”.

Vista la Nulidad de Oficio que acarrea los vicios observados en la decisión hoy objeto de impugnación, resulta inoficioso el pronunciamiento sobre las denuncias planteadas por el Recurrente y asi se decide.

Por las razones expuestas, encontrándose trasgresión a Derechos Constitucionales, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del estado Bolívar, conforme a los artículos 13, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en sintonía con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ANULA DE OFICIO la sentencia dictada en fecha 21 de Octubre de 2008, la cual condenó al acusado FELIX RAMÓN BERMUDEZ. En consecuencia retrotrae la causa hasta el estado de realizar un nuevo Juicio Oral, por ante otro Juzgado en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, distinto al que emitiese el fallo anulado, dejándose vigente la situación Jurídica que pesaba sobre el acusado antes de la celebración del Juicio Oral, siendo esta medida restrictiva de Libertad Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: ANULA DE OFICIO la sentencia dictada en fecha 21 de Octubre de 2008, la cual condenó al acusado FELIX RAMÓN BERMUDEZ. Todo los artículos 13, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en sintonía con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia retrotrae la causa hasta el estado de realizar un nuevo Juicio Oral, por ante otro Juzgado en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, distinto al que emitiese el fallo anulado, dejándose vigente la situación Jurídica que pesaba sobre el acusado antes de la celebración del Juicio Oral, siendo esta medida restrictiva de Libertad.-

Diarícese, publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los diecinueve (19) días del mes de Marzo del año Dos Mil Nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

Dr. FRANCISCO ALVAREZ CHACIN
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

Dra. GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ
JUEZA SUPERIOR

Dra. MARIELA CASADO ACERO
JUEZA SUPERIOR
(PONENTE)

LA SECRETARIA DE SALA
NIURKA GONZALEZ