TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz
Puerto Ordaz, veinticuatro de marzo de dos mil nueve
198º y 150º
ASUNTO PRINCIPAL : FP11-L-2006-000769
ASUNTO : FP11-R-2008-000178

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE DEMANDANTE: JOSE INOCENTE VELASQUEZ, Venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. V-343.610.
APODERADOS JUDICIALES ASISTENTE: LUIS ARIAS, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro. 79.999.
PARTE DEMANDADA: DELL ACQUA, C.A.
APODERADO JUDICIAL: JUAN ALBERTO CASTRO PALACIOS, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro. 10.631.
MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA PRESTACIONES SOCIALES.

II
ANTECEDENTES
Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Laboral y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha 25 de Junio de 2008, contentivo del Recurso de Apelación en ambos efectos interpuestos en fecha 20 de Mayo de 2008, por el apoderado judicial de la parte actora LUIS ARIAS SOTILLO, en contra de la sentencia definitiva dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSION TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, en fecha 22 de Mayo de 2008, mediante la cual declara SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JOSE INOCENTE VELASQUEZ en contra de la empleadora DELL ACQUA, C.A.
Previo abocamiento del Juez, se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día Martes, diecisiete (17) de Marzo de 2008, a las dos y treinta de la tarde (2:30 PM), conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La misma, fue celebrada en la oportunidad establecida por este Tribunal. Leído el dispositivo del fallo en la fecha prevista, cuyo acto se resume en el acta que antecede; razón por la cuál, habiendo este Tribunal Superior Primero del Trabajo decidido en forma oral y de manera inmediata el presente recurso, pasa a reproducir la integridad del fallo, dando cumplimento así al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en base a los términos siguientes:

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
En la oportunidad prevista por esta alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte accionada recurrente argumentó su exposición en los siguientes aspectos:
Manifestó que reclaman el pago del día de descanso del trabajador JOSE INOCENTE VELASQUEZ, ya que en la forma del dispositivo de la recurrida se produce una forma del silencio de la prueba al momento de valorar la convención colectiva de la industria de la construcción, específicamente en la cláusula número 8 del contrato colectivo, porque aplica una sentencia, la 0401 donde está recogida el caso de un trabajador que pretendía se le pagara los días Sábados y Domingos. Invoco esta cláusula colectiva del trabajo porque concretamente ese dispositivo establece que debe existir un acuerdo de precio entre el patrono y el trabajador y ese acuerdo como tal, de acuerdo a lo que establece la lectura de este artículo está establecido, y cita: “por acuerdo entre el empleador y la organización sindical se establece una jornada diaria de trabajo de hasta nueve horas sin que exceda del límite semanal de cuarenta y cuatro horas semanales”. Cuál era el norte de esto, se pregunta, que el trabajador tuviera sus dos días de descanso semanal. Era Obvio que el señor JOSE INOCENTE VELASQUEZ prestaba ese servicio dentro de la empresa de Lunes a Jueves, en una jornada diaria de nueve horas y ocho horas el día viernes. Pero también consicuencialmente prestaba servicio los días Sábados y eso es lo que estamos reclamando acá, que se le cancele al trabajador el día Sábado porque efectivamente sí lo laboró y aparte de todo esto en el acervo probatorio que consignó la contraparte a los autos no se videncia, en ningún momento, que hayan negado el mencionado pago. Sí consignó pago, listines de pago, vacaciones, utilidades y todas esas cosas, el pago liberatorio en cuanto a la liquidación de la relación laboral. En cuanto al pago del día Sábado, eso siempre ha sido una batalla que han tenido los trabajadores y como consecuencia de todo esto es que ratificamos una vez más, nuestro pedimento de que se le cancele al trabajador el pago del día Sábado, de conformidad con el artículo 216, 196 y 218 que es la forma de calcular este día Sábado. Adicionalmente quiero llevar a colación un hecho anecdótico de este trabajador que en una audiencia preliminar el Dr. Juan Castro Palacios, le preguntó al trabajador qué establecimiento estaba abierto a las cinco de la mañana y el trabajador le respondió en esa oportunidad que él era la persona que recibía el hielo. Su jornada comenzaba a las cinco de la mañana. Sí había momento que como trabajador de compra se incorporaba al trabajo los días sábados por la magnitud del trabajo que él maneja, había recuento, había requerimientos de la empresa que hacía que este trabajador estaba obligado a estar presente dentro de la empresa. Es por ello que ratifica que se le calcule este pago del día sábado al trabajador JOSE INOCENTE VELASQUEZ con la Consecuencia obviamente contemplada en el artículo 218. Es todo.
Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, adujo; que defiende la legalidad de la sentencia dictada por el tribunal de la causa. El tribunal de la causa en el fallo que cursa inserto en autos declaró sin lugar la demanda en aplicación de un precedente jurisprudencial contenido en la sentencia 401 del día 03 de Mayo del año 2005. Ese precedente jurisprudencial ha sido también aplicado por los tribunales superiores, de acuerdo al artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ha tenido eco, en esta Jurisdicción laboral y el Tribunal Tercero Superior conociendo el recurso interpuesto en el FP11-R-2007-471 de fecha 15 de Abril de 2008, y mas recientemente en fecha 16 de Febrero de 2009 FP11-R-2008-277, en ambas decisiones el tribunal superior de esta jurisdicción acató el precedente de la decisión contenida en la sentencia 401del día 03 de Mayo de 2005 emanada de la Sala Social. El problema o el hecho controvertido, no obstante el planteamiento un poco enredado de la parte actora que no fundamenta su recurso sino que trae asuntos anecdóticos a este recurso está planteado en el siguiente hecho, él ha citado una cláusula de la convención colectiva y ha señalado que durante el período de tiempo que reposa en juicio el señor JOSE INOCENTE VELASQUEZ a partir del año 1991 hasta el año 2005, el reclama el pago del día sábado como día de descanso adicional convencional, no porque lo haya trabajado sino porque recuperó la jornada con la prestación de servicios con una hora diaria de Lunes a Jueves trabajando las ocho horas y una hora adicional para recuperar la jornada del día sábado para atener una jornada de cuarenta y cuatro (44) horas y como consecuencia la trabajar ocho horas de lunes a Viernes tiene cuarenta horas y cuatro el día sábado. Hubo en materia de la construcción un convenio. Ese convenio se estableció para la convención colectiva que estaba vigente para el año 2003, y allí se estableció que por convenio entre patrono y trabajador se establecía para recuperar la jornada del día sábado. Pero en la sentencia 401 la doctrina de la Sala Social atiende con un caso específico, dice la sentencia: “…no es suficiente con la existencia de un acuerdo para recuperar la jornada sino que el acuerdo debe contener el acuerdo para remunerar el día así trabajado”. Ciertamente como dice la parte actora ha sido una lucha muy larga por parte de los trabajadores de la Industria de la construcción el reclamo correspondiente al pago del día sábado por motivo del descanso adicional hasta el término que en la convención que se suscribió en el año 2006 hasta el año 2009, la Cámara de la Construcción y la Federación de Sindicatos de la Industria de la Construcción incluyeron un aditamento a la convención colectiva y convinieron que ese día de descanso debía ser remunerado. La diferenta que existe con la convención del año 2003, es que allí se establece tan solo la posibilidad de establecer un convenio para trabajar pero no se estableció que debía ser remunerado como sí se estableció en el año 2006. Es por ello que hemos sido persistentes en que al no existir un convenio que no estipule la remuneración del día de descanso adicional, no está la empresa obligada a pagar y por lo tanto solicita que se desestime el recurso.
En la oportunidad otorgada por esta alzada ambas partes para el ejercicio del derecho a réplica y contrarréplica, tanto la representación actoral como la representación judicial de la demandada recurrente hicieron uso de tal derecho, ratificando e insistiendo en sus argumentos y defensas respectivamente.

IV
DEL FALLO RECURRIDO
Planteados de la forma que anteceden los argumentos expuestos por la parte recurrente durante la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación en la presente causa, corresponde a este sentenciador entrar al análisis de la denuncia formulada por la parte actora recurrente respecto del fallo esgrimido por el juez de la recurrida relacionada con el pago del día sábado como día de descanso adicional por haber trabajado el actor en un horario de Lunes a Jueves en una jornada de nueve horas y el día Viernes en una jornada de ocho horas y argumentó como fundamento de su denuncia el silencio de prueba de la recurrida.
Sobre el silencio de pruebas el Tribunal Supremo de Justicia ha manifestado que el mismo se configura cuando

“La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no señala expresamente al vicio de inmotivación por silencio de pruebas, como uno de los motivos de casación, sin embargo, ha sido criterio reiterado y pacífico de esta Sala, incluir como supuesto de falta de motivación al citado defecto, discernimiento éste, que es reiterado hoy.

Así, ha quedado establecido en innumerables fallos que el vicio de inmotivación por silencio de prueba se produce cuando la sentencia omite total o parcialmente el análisis sobre una o todas las pruebas promovidas. Se verifica cuando los jueces incumplen el deber insoslayable de examinar todo el material probatorio que ha sido incorporado a los autos, obligados inclusive, a extender este análisis a aquellos medios de prueba, que a su juicio no sean idóneos o no ofrezcan algún elemento de convicción, debiendo expresar siempre su criterio al respecto.

Igualmente esta Sala considera oportuno ratificar, que en virtud del principio de la comunidad de la prueba y del principio de adquisición procesal, este vicio puede ser denunciado por cualquiera de las partes, por cuanto una vez que la prueba es incorporada al expediente, escapa de la esfera dispositiva y pertenece al proceso, lo que obliga al juez a valorarla con independencia de quien la promovió. (Sentencia N° 1032, de fecha 28 de julio de 2005, de la Sala de Casación Social).

Revisado las actas que conforman el presente expediente, pudo verificar esta superioridad que la parte actora en su escrito de promoción de pruebas cursante a los folios 77 al 79 del expediente, promovió los siguientes medios de pruebas: marcadas con la letra “B” acta convenio; marcada con la letra “H” correspondiente a consulta; marcados “C”, “D”, “E”, “H”, “I”, “J” recibos de pago originales; marcado con la letra “M” convenio colectivo. Asimismo, cursa a los folios 156 al 157 auto de admisión de las pruebas, donde fueron admitidas todas las pruebas promovidas por la parte actora; y cursante a los folios 199 al 208 sentencia de mérito pronunciada por el tribunal de la causa en la cual en la parte correspondiente a las pruebas hace mención de las pruebas promovidas por la parte demandante y realiza una valoración suscinta de cada una de las pruebas, no incurriendo el juez de la recurrida en el vicio de silencio de prueba alegado por la aparte recurrente. Por tal motivo se desecha la denuncia de silencio de prueba alegado por la actora recurrente. Y así se decide.
En cuanto a la denuncia planteada por la parte actora recurrente, respecto al pago de los días de descanso adicionales, por motivo del trabajo de horas adicionales de Lunes a Viernes para compensar el día sábado adicional otorgado por la demandada como día de descanso; la sala del Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Social en sentencia con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO., en la sentencia N° 401, de fecha 03 de mayo de 2005, estableció lo siguiente:

“Ahora bien, observa la Sala que la recurrida al ordenar el pago del concepto por día de descanso, incluye en el mismo los días sábado y domingo, cuando debe entenderse como remunerado un solo día de descanso, y de ser remunerado otro día de descanso adicional, deberá ser convenido por las partes. Así lo dispone el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo al establecer:
“Artículo 216: El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.
Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.
El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.”
La norma antes transcrita consagra el instituto legal del descanso del trabajador, estableciendo por una parte, que el patrono deberá remunerar al trabajador un día de descanso semanal, y de remunerar otro día de descanso adicional deberá ser pactado por las partes, y por otra parte, establece que cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado o de descanso obligatorio será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.
En atención a todo lo antes expuesto, observa la Sala que la recurrida infringió el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ordenar el pago de dos días de descanso en razón a dicho concepto, cuando le corresponde el pago de un solo día de descanso, por cuanto no consta a los autos que las partes hubieren pactado el pago de otro día de descanso adicional, declaratoria esta que hace la Sala de oficio. Así se decide.

Así las cosas, y luego de efectuar un análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente pudo constatar esta Superioridad que efectivamente la demanda del actor está basada en el pago de los días libres que le correspondieron al trabajador, por haber trabajado éste una jornada de trabajo de Lunes a Jueves de nueve horas, y el día viernes de ocho horas, con el objeto de tener el día sábado libre.
En el acervo probatorio presentado por las partes, ni en la convención colectiva de la Industria de la Construcción que rigió la relación de trabajo entre las partes entre los años 2003 al 2005, no consta que las partes hayan convenido remunerar ese día compensatorio adicional, por lo que es forzoso para este juzgado superior desechar la reclamación incoada por el actor de esos conceptos. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la Apelación interpuesta por la parte demandante recurrente, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 22 de Mayo de 2008; en consecuencia, se CONFIRMA la referida decisión por las razones anteriormente expuestas.
SEGUNDO: SIN LUGAR la acción que por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales intentara el Ciudadano JOSE INOCENTE VELASQUEZ, en contra de la Empresa DELL ACQUA, C.A (ambas partes plenamente identificadas en autos).
TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de origen, una vez hayan vencidos los lapsos de ley.
CUARTO: No hay condenatoria en costas dadas las características del presente fallo.
La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 89, 92, 233, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 2,10, 11, 77, 78, 135, 163, 165, 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en los artículos 12, 15, 242, 243 y 254 del Código de Procedimiento Civil y en los artículos; en los artículos 108, 216, 196 y 218, de la Ley Orgánica del Trabajo.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los veinticuatro (24) días del mes de Marzo de Dos Mil Nueve (2009), años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO,

DR. RENE ARTURO LOPEZ RAMO.
LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. CARMEN GARCIA.

PUBLICADA EN EL DÍA DE SU FECHA, PREVIO ANUNCIO DE LEY A LAS ONCE Y VEINTE MINUTOS DE LA MAÑANA (11:20 AM).-
LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. CARMEN GARCIA.
RALR/24032009