TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar

ASUNTO PRINCIPAL: FP11-N-2009-000072
ASUNTO: FP11-N-2009-000072

En fecha seis (06) de marzo de 2009, el ciudadano TIO EDGARDO ALBERTO OJEDA ALARCON, cédula de identidad Nº 10.569.444, asistido por el abogado Madgiel Enrique Ojeda Moreno, interpuso RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL contra la Resolución Nº 65, dictada en fecha 24 de noviembre de 2008, por la SECRETARIA GENERAL DE GOBIERNO DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual se le remueve del cargo de Agente de Seguridad y Orden Público con la jerarquía de Cabo Primero, adscrito al Cuerpo de Policía del mencionado estado, procede este Juzgado Superior a pronunciarse sobre su competencia, admisibilidad del presente recurso y de la solicitud de amparo cautelar, con la siguiente motivación.

I. ANTECEDENTES

I.1. DE LA PRETENSIÓN. La parte recurrente fundamentó su pretensión de declaratoria judicial de nulidad de la Resolución Nº 65, dictada en fecha 24 de noviembre de 2008, por la Secretaria General de Gobierno del Estado Bolívar, mediante la cual se le remueve del cargo de Agente de Seguridad y Orden Público con la jerarquía de Cabo Primero, en los siguiente alegatos:

a. Que desde el 16 de julio de 1996, ingresó a la Policía del estado Bolívar, ejerciendo sus funciones respetando el marco normativo, por lo que en distintas ocasiones fue distinguido con felicitaciones y condecoraciones, siendo ascendido desde su ingreso hasta desempeñar el cargo de Cabo Primero.

b. Que en fecha 24 de noviembre de 2008, se dictó resolución mediante el cual fue removido del cargo del cargo de Agente de Seguridad y Orden Público con la jerarquía de Cabo Primero, en fecha 08 de diciembre de 2008, fue notificado personalmente del acto administrativo impugnado.

c. Que de los considerandos de la resolución, se establece su remoción del cargo, sin encontrarse fundamentado en las razones legales, por lo que no se cumplió con el debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, se encuentra viciado por falta de motivación, contraviniendo las normativas de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos.

II. DE LA COMPETENCIA

En relación a la competencia de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, para el conocimiento de los recursos funcionariales, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone que “mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia”. De la citada norma se desprende que este Juzgado Superior es competente para el conocimiento del recurso contencioso administrativo funcionarial, por tener competencia en el Estado Bolívar, lugar donde se dictó el acto impugnado. Así se decide.

III. DE LA ADMISIBILIDAD

En relación a la admisibilidad de la acción, este Tribunal Superior, observa que prima facie, el recurso contencioso administrativo funcionarial no está incurso en las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia, ADMITE el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto y ordena seguir para su tramitación el procedimiento previsto en el TÍTULO VIII denominado CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

IV. DEL AMPARO CAUTELAR SOLICITADO

III.1. La parte recurrente fundamentó su pretensión de amparo cautelar en los siguientes alegatos:

a. Que el acto administrativo impugnado violó los derechos y garantías constitucionales inherentes al debido proceso administrativo, entre ellos el derecho a la defensa, el derecho a no ser sancionado por actos u omisiones que no fueron previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes, el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a ser oído.

b. Que se le causó indefensión, cuando no se aperturó algún procedimiento administrativo previo con las garantías esenciales del mismo. Que asimismo, se le violó el derecho a no ser sancionado por actos u omisiones que no fueron previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes, cuando se le removió del cargo sin ningún tipo de justificación, en virtud de no existir una fundamentación válida para la decisión sancionatoria.

c. Que se le violó el derecho de presunción de inocencia, al sancionarlo con su remoción, sin establecer un procedimiento previo donde se le permitiera exponer sus alegatos y defensas ante la actividad sancionatoria. Que se le violó el derecho a ser oído, al establecerse la sanción de remoción en base a apreciaciones subjetivas y elementos genéricos, a los cuales no se le permitió ejercer su derecho de defensa. Y por último denuncia que se le violó el derecho al trabajo, al ser éste una garantía que el propio Estado esta en la obligación de resguardar, por ser además un derecho inherente al ser humando.

d. Que el requisito de fumus boni iuris, se encuentra satisfecho, por ser el poseedor legítimo de la titularidad del derecho reclamado, en razón de ser el afectado directo del acto impugnado.

e. Que el riesgo manifiesto de que el fallo quede ilusorio, se observa ante la posibilidad de la Institución Policial de disponer ilegalmente del cargo que ha venido ejerciendo.

f. Que en relación al último de los requisitos del amparo cautelar, como es el peligro inminente de daño, se desprende de las lesiones que se derivan del acto impugnado, las cuales fueron narradas en el escrito de demanda.

III.2. En relación a la naturaleza de la acción de amparo ejercida en forma conjunta con el recurso funcionarial, la jurisprudencia emanada de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal, que tal carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se debe asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. En tal sentido afirmó que es necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, citándose extractos de la sentencia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, en la que la Sala Político Administrativa, dejó sentado tales criterios:

“Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.

Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.

(…)
Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
…
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante”.

Aplicando tales principios jurídicos al caso de autos, en relación a la naturaleza cautelar del amparo ejercido en forma conjunta con recurso contencioso administrativo funcionarial, en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal y que la presunción de buen derecho se concrete a la denuncia de presunción grave de violación o amenazas de violación de derechos de orden constitucional y no legal, característica esta última que lo diferencia de las demás medidas cautelares, porque es menester que la violación de los derechos y garantías constitucionales sea una consecuencia directa e inmediata del acto, hecho u omisión objeto de la acción, de manera que no es posible para el Juez, pasar a restituir cautelarmente la situación jurídica infringida si para poder concluir en su adecuación o no con el contexto constitucional, debe analizar, revisar e interpretar normas de rango infraconstitucional.

Observa este Juzgado Superior, que la parte recurrente y solicitante del amparo cautelar alegó que fueron violadas las garantías del debido proceso por el acto impugnado porque en sede administrativa, no se le aperturó un procedimiento previo a los fines de ejercer su derecho a la defensa, causándole así indefensión, violando el derecho a no ser sancionado por actos u omisiones que no son previstos en la ley como delitos, faltas o infracciones, el derecho de presunción de inocencia, el derecho a ser oído y el derecho al trabajo, ya que el acto impugnado sólo se basa en que el cargo del funcionario es considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

En vista de tales alegatos, observa este Tribunal que para determinar las violaciones alegadas por el recurrente a su derecho a la defensa y al debido proceso, a la presunción de inocencia, a no ser sancionado por actos no previstos en la ley como falta, se requiere por parte de este órgano jurisdiccional el análisis de la normativa infraconstitucional que rige el régimen estatutario, en este caso, la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de determinar quiénes son considerados funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia a cuáles funcionarios debe aperturarse un procedimiento previo a los fines de su retiro de la Administración, lo cual será un aspecto que queda reservado al fondo de la causa por encontrarse directamente relacionado con la legalidad del acto recurrido y que en consecuencia escapa a la naturaleza de la medida de amparo cautelar, que está referida única y exclusivamente al análisis de violaciones de índole constitucional tan evidentes, que del examen previo de los alegatos y documentos que obran en el expediente, surja en el juez la convicción de que hay una presunción grave de infracciones a derechos de ese rango, circunstancia que no se cumple en el presente caso.

Por lo tanto, en esta etapa preliminar y sin que ello implique un pronunciamiento definitivo, observa este Tribunal que de la actuación impugnada no se desprende presunción de violación directa a las garantías esenciales al debido proceso, al derecho a la defensa, a la presunción de inocencia o al derecho al trabajo, en tal virtud, resultan improcedentes los alegatos que sobre dicho particular fueron formulados por el accionante, por lo que al tener carácter legal, su eventual infracción no puede ser tutelada por la vía del amparo cautelar. Así se decide.

V. DECISIÓN

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: COMPETENTE para el conocimiento de recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

SEGUNDO: ADMITE el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano Tio Edgardo Alberto Ojeda Alarcon, contra la Gobernación del estado Bolívar.

TERCERO: Se conmina al ciudadano Procurador del estado Bolívar, a dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, dentro de un plazo de quince (15) audiencias, contadas a partir que conste en autos la práctica de su citación, más un (01) día que se le otorga como término de distancia, acompañando al oficio que se libre, copias certificadas del presente expediente. Asimismo, se le solicita remitir a la brevedad los antecedentes administrativos del querellante.

CUARTO: Notificar mediante oficio, a la Secretaria General de Gobierno del Estado Bolívar, acompañando al oficio que se libre copias certificadas del libelo de demanda y del auto de admisión.

QUINTO: Se insta a la parte recurrente a consignar las copias del expediente a certificar, a los fines de la práctica de la citación y notificación ordenadas en este auto.

SEXTO: IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar incoada.

SEPTIMO: En relación a la medida cautelar solicitada, este Tribunal la proveerá en cuaderno separado, instándose a la parte recurrente a consignar copias fotostáticas del expediente, a los fines de su certificación y apertura del cuaderno ordenado.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, 10 de marzo de 2009. Años: 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZA
BETTI OVALLES LOBO
LA SECRETARIA
ANNA RENATA FLORES FABRIS

Publicada en el día de hoy, 10 de marzo de 2009, con las formalidades previstas en el artículo 247 del Código de Procedimiento Civil, siendo las 09:15 a.m. Conste.

LA SECRETARIA
ANNA RENATA FLORES FABRIS