TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sala Única
Ciudad Bolívar, 28 de Mayo de 2009
196º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL: FP01-P-2009-003893
ASUNTO : FP01-R-2009-000129

JUEZ PONENTE: ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.
CAUSA N° FP01-R-2009-000129
RECURRIDO: TRIBUNAL 3° DE CONTROL,
Cd. Bolívar.
IMPUTADOS: González Arnaldo José y Quintana Tovar Rosmer Alonso.
Fiscal del Ministerio Público: Abog. María A. Pérez Pérez,
Fiscal 4º Aux. (E) del Ministerio Público.
DEFENSA:
(RECURRENTE) Abog. Leomar Barrios, en su carácter de Defensor Privado.
DELITO SINDICADO: Desvalijamiento de Vehículo Automotor.
MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2009-000129, contentivo de Recurso de Apelación, ejercido con fundamento en el artículo 447, ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal; interpuesto por el Abog. Leomar Barrios, Defensor Privado de los indiciados González Arnaldo José y Quintana Tovar Rosmer Alonso, a quienes se les sindica la presunta comisión del delito de Desvalijamiento de Vehículos Automotores; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 3º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, en fecha 30/04/2009 en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, la cual fuese motivada en Auto fundado el día 04-05-2009, y mediante el cual el A Quo declaró la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de la Libertad en contra de los encausados de marras.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 04-05-2009, el Juzgado 3º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, emitió Auto fundamentando el pronunciamiento que dictare en ocasión de la Audiencia de Presentación de Imputado, y mediante el cual declara la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra de los procesados de marras; apostillando el Juzgador en el texto de la recurrida, entre otras cosas que:

“(…) Ahora bien, este Juzgado observa que cursa a los autos, al folio tres (03), Acta Policial, de fecha 29ABR2009, suscrita por Funcionarios adscritos a la Comisaría Policial de la Sabanita de la Policía del Estado Bolivar, quienes dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos así como la manera en que ocurrió la aprehensión de los hoy imputados; quienes fueron aprehendidos por los funcionarios policiales cuando se encontraban en un terreno baldío, cerca de la Escuela Técnica en el barrio San Simón, en horas de la tarde, en compañía de dos sujetos mas quienes lograron huir por los farallones de San Simón al observar la presencia de la comisión policial, efectuando varios disparos, encontrándose en el sitio un vehiculo marca chevrolet, modelo Corsa, de dos puertas, de color Gris Plata, placas FBD-98S, encontrándose parcialmente desvalijado, puertas despegadas, caucho delantero izquierdo, de igual forma se encontraron en el sitio Dos puertas, derecha izquierda, guardafango izquierdo derecho, dos asientos delantero y asiento trasero, capo delantero, dos cauchos, parachoques trasera y delantero, tubo de escape puerta de la maletera, procediéndose a identificar a los imputados y a verificar vía radio con el Sistema 171 si el vehiculo se encontraba solicitado, informando de la centra que el mismos estaba reportado como robado el día 29ABR2009, expediente N° 124.813, procediéndose a la aprehensión de los sujetos quienes mostraron una aptitud agresiva hacia la comisión y tenían en su poder llaves de tuercas, destornilladores y otro tipo de herramientas presuntamente utilizadas para cometer el hecho, quedando así configurada la flagrancia en la aprehensión de los sujetos activos del delito, ya que encuadra dentro de uno de los supuestos que establece el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; al folio 04, 05 y 06 de las actuaciones, riela Actas de Entrevistas, rendidas por los ciudadanos Carlos Rodríguez, Vilera José Angel y Bastardo Kelvin, funcionarios adscritos a la Policía del estado Bolivar, quienes fueron los funcionarios actuantes en el procedimiento; al folio 10 de las actuaciones riela Registro de Cadena de Custodia, de las evidencias físicas colectadas en sitio del suceso; al folio 12 riela Inspección N° 1612, de fecha 29ABR2009, suscrita por el funcionario MIGUEL RODRIGUEZ Y SIFONTES ROBIN, adscritos a las Áreas de técnica Policial, e Investigaciones de esta Sub Delegación, al vehiculo recuperado marca Chevrolet, Modelo Corsa, donde dejan constancia entre otras cosas que el mismo se halla en mal estado de conservación y funcionamiento, mostrando fuera de lugar por efecto desvalijamiento; al folio 16 riela, Experticia Nº 210, de fecha 29ABR2009, suscrita por el funcionario MIGUEL RODRIGUEZ adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de practicar Reconocimiento Legal al vehiculo recuperado; al folio 17 riela, Acta de Investigación Penal, de fecha 29ABR2009, suscrita por funcionarios adscritos Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde dejan constancia de haber practicado inspección técnica al sitio del suceso, específicamente Barrio San Simón, calle principal de la UDO, invasión los farallones, vía publica Ciudad Bolivar; al folio 18 de las actuaciones, riela Inspección Nº 1613, de fecha 29ABR2009, suscrita por funcionarios adscritos Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde dejan constancia de la inspección técnica practicada en el sitio del suceso; a los folios 20 y 21 de las actuaciones, riela Experticia Física Identificativa y Comparativa, practicada por funcionarios adscritos Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 29ABR2009, al vehiculo Clase Automóvil, Marca Chevrolet, Modelo Corsa, tipo Coupe, Gris Plata, placas FBD-98S, Uso particular Año 2004, donde se evidencia que el vehiculo recuperado fue desvalijado con varias piezas en el interior del mismo; al folio 01 de las actuaciones, riela Acta de Investigación Penal, de fecha 29ABR2009, donde se deja constancia del recibo de las actuaciones de parte de funcionarios de la Policía del Estado Bolívar, así como los elementos de interés criminalisticos y las personas detenidas, a la cual se le asigno el Nº I-124.829, la cual guarda relación con la investigación Nº I-124.813, de fecha 29ABR2009, por el delito de Robo de Vehiculo Automotor.

Visto el cúmulo de evidencias presentadas por el Ministerio Público, quien aquí decide considera que ciertamente nos encontramos en presencia del delito precalificado por la vindicta publica el cual es el delito DESVALIJAMIENTO DE VEHICULOS AUTOMOTORES, previsto y sancionado en el articulo 03 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, admitiendo este Tribunal la precalificación dada a los hecho. Y así se decide.

En el presente caso, el delito precalificado por el Ministerio Público comportan la aplicación de una pena corporal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dada la fecha de su perpetración (29ABR2009), situación que permite cumplir con el extremo legal exigido en el numeral l del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

Ahora bien, del examen de las actuaciones que conforman la presente causa, y en las que se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, considera quien aquí decide que existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos GONZALEZ ARNALDO JOSE y QUINTANA TOVAR ROMER ALONSO, son los presuntos autores o partícipes del delito precalificado por la vindicta publica como DESVALIJAMIENTO DE VEHICULOS AUTOMOTORES, previsto y sancionado en el articulo 03 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, toda vez que fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Comisaría Policial de la Sabanita, quienes se encontraban realizaban recorrido por el sector, en horas de la tarde, y se percatan que cuatro sujetos se encontraban en un terreno baldío, cerca de la Escuela Técnica, en el barrio San Simón, dos de ellos al observar la comisión policial efectuaron disparos y lograron huir por los farallones de San Simón, hallándose en el sitio un vehiculo marca chevrolet, modelo Corsa, de dos puertas, de color Gris Plata, placas FBD-98S, el cual estaba parcialmente desvalijado, puertas despegadas, caucho delantero izquierdo, de igual manera se encontró en el sitio Dos puertas, derecha izquierda, guardafango izquierdo derecho, dos asientos delantero y asiento trasero, capo delantero, dos cauchos, parachoques trasera y delantero, tubo de escape puerta de la maletera, por lo que procedieron a identificar a los otros dos ciudadanos presentes en el sitio quienes fueron identificados como GONZALEZ ARNALDO JOSE y QUINTANA TOVAR ROMER ALONSO, y verificar vía radio con el Sistema 171 si el referido vehiculo estaba solicitado, informando de la central que el mismos fue reportado como robado el día 29ABR2009, expediente Nº 124.813, procediéndose a la aprehensión de estos, quienes presuntamente mostraron una aptitud agresiva hacia la comisión policial y tenían en su poder llaves de tuercas, destornilladores y otro tipo de herramientas. De esta manera, se cumple con el extremo legal exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

Igualmente considera quien aquí decide, que se encuentra satisfecho el extremo previsto en el numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del peligro de fuga y obstaculización, por cuanto aun existen dos personas que presuntamente se encontraban en compañía de los hoy imputados quienes lograron darse a la fuga, configurándose igualmente el contenido del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

En relación al procedimiento que debe regir la presente causa, este Juzgado observa que el acta policial que dio inicio al procedimiento y en la cual se deja constancia de las circunstancias en las cuales ocurrieron los hechos, se evidencia que la detención de los imputados se produjo cuando estos se encontraban en un terreno baldío y en sitio hallo un vehiculo automotor así piezas desprendidas del vehiculo, y las herramientas utilizadas para consumar el mismo, situación que encuadra en la definición de delito flagrante prevista en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal cuando señala: “…(omissis)…se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con arma, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir que él es el autor…(omissis)…”, motivo por el cual no cabe duda respecto de la situación de flagrancia en la cual fueros aprehendidos los imputados GONZALEZ ARNALDO JOSE y QUINTANA TOVAR ROMER ALONSO, correspondiendo en consecuencia aplicar para el presente caso el procedimiento abreviado previsto en el Título II del Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

Así, garantiza y tutela nuestra Constitución Nacional, el Principio de la Afirmación de la Libertad: El artículo 44, en su parte in fine establece; “… Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”; el artículo 243 de la Ley Adjetiva Penal, es especifico al referirse al Estado de Libertad cuando establece: “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código; la privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Nuestro Constituyente y el Legislador patrio a través de los artículos citados pretenden, que las medidas preventivas y las restrictivas de la libertad tengan por norte ese carácter extremo y excepcional en cuanto a su aplicación; pues la libertad en el proceso debe ser la regla y ésta solo puede estar comprometida en ciertos casos excepcionales de extrema urgencia y comprobada necesidad, como el caso que nos ocupa, en virtud de las normas antes citadas y la fundamentación realizada se declara sin lugar la solicitud realizada por la defensa privada el día de hoy, en cuanto a aplicar a su asistido una medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad.- Y así se decide (…)”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, el ciudadano Abog. Leomar Barrios, Defensor Privado de los indiciados González Arnaldo José y Quintana Tovar Rosmer Alonso, a quienes se les sindica la presunta comisión del delito de Desvalijamiento de Vehículos Automotores; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión de data 04-05-2009; de la siguiente manera:

“(…) PRIMERA DENUNCIA:
DE LA IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD (…)
SEGUNDA DENUNCIA:
DE LA IMPROCEDENCIA DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO YA QUE EXISTEN VARIAS DILIGENCIAS POR REALIZAR A LOS FINES LEGALES DE LA INVESTIGACIÓN

(…) el tribunal tomo la decisión sin haber verificado primero: los hechos que generaron la aprehensión de mis defendidos fue por a presunta comisión del delito de desvalijamiento pre-califica por el ministerio público (…)
Situación que es de extrañar por la representación de la defensa ya que este delito amerita una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad de las indicadas en el artículo 256 de la ley adjetiva; ya que no se dan los extremos del artículo 250 de la ley respectiva como lo establece el numeral 3 lo que sería peligro de fuga, establecido en el artículo 251 el cual india los supuesto que deben darse para que se determine tal peligro de fuga que son los siguientes:
1.- Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las necesidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, mis representados gozan de residencia fija como consta en el expediente;
2.- La pena que podría llegarse a imponer para el caso. La pena que pudiera imponerse a mis representados es una pena menos gravosa de 4 años a 8 años de prisión que en todo caso no amerita tal privación judicial hecha por este tribunal.
3.- La magnitud del daño causado;
4.- El comportamiento del imputado dentro del proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal es de observarse que mi representado tuvo un comportamiento requerido dentro del proceso y uno de ellos no posee conducta pre-delictual.
Párrafo primero (sic) se presuma peligro de fuga en caso de hechos punibles con pena privativa de libertad, y cuyo término máximo será igual o superior 10 años.
Situación que en este caso la juez tercera de control hizo caso omiso a tal solicitud y dicho una medida privativa de libertad sin estudiar a fondo la normativa legal.
Honorables Magistrados, estas circunstancias no fueron analizados por el juez decisor, situación que desconozco, ya que el tribunal dicta medida privativa sin tomar en cuenta la normativa legal y aunado a esto dicta procedimiento abreviado se conformidad al artículo 372 de la ley adjetiva dejando por fuera la practica de un conjunto amplio de diligencias entre estas: experticia al automóvil chevrolet corsa, declaración de los testigos del procedimiento, declaración de las víctimas, revisión de huellas dactilares de el automóvil (sic) antes indicado; es por lo cual que esta defensa considera que la decisión tomada por la Juez en un absurdo en vista de que no está tomando en cuenta los principios y garantías constitucionales (…)

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Es por todas y cada una de las circunstancias de hecho y de derecho explicadas en el presente escrito, consideramos que este digno Tribunal Colegiado, esta en ele deber insoslayable de REVOCAR, la decisión de fecha 30 de mayo del año 2009, emitida por el Tribunal 3º de Primera Instancia en Funciones de Control, y ordenar la realización de una nueva audiencia de presentación de imputado ante un tribunal distinto al que dictó la medida privativa de libertad a los ciudadanos: GONZÁLEZ ARNALDO JOSÉ y QUINTANA TOVAR ROSMER ALONSO (…)”.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa la Alzada que el quid que encomia la escisión sometida a nuestro juicio, recae en refutar la actuación jurisdiccional que avala el procedimiento policial de aprehensión de los encausados GONZÁLEZ ARNALDO JOSÉ y QUINTANA TOVAR ROSMER ALONSO ejecutado en este proceso judicial, y el cual se apega a los supuestos referidos a la aprehensión en flagrancia, circunstancia ésta que excepciona legalmente el decreto de la orden judicial que autorice la aprehensión, conforme al art. 248 del Código Orgánico Procesal Penal; arguyendo así el censor la inobservancia de los presupuestos de procedencia de la medida de coerción personal decretada en contra de sus patrocinados.

Como preludio, se precisa que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece como principio el estado de libertad, conforme el cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, indica:

Artículo 44.- “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”

Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

Secuencial a ello, en nada es vano acotar, el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12-07-2007, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, Exp. 07-0810, donde se deja asentado que:

“(…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida (…) De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)”.

A lo anterior, debe esta Sala acotar que la perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que en el caso concreto verbigracia, los funcionarios policiales hayan procedido a la aprehensión de los indiciados GONZÁLEZ ARNALDO JOSÉ y QUINTANA TOVAR ROSMER ALONSO, una vez que han sido aprehendidos tal y como así lo asevera el A Quo, con elementos de interés criminalístico como llaves de tuercas, destornilladores y otro tipo de herramientas, así como con un vehículo que a la verificación de si se encontraba en calidad de solicitado, una vez que los aprehensores vía radio con el sistema 171 procedieran a constatar ello, resultó que el mismo estaba reportado como robado el día 29-04-2009, halándose el vehículo parcialmente desvalijado, puertas despegadas, entre otros partes de este.

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

Constituyendo la sola sospecha, razón suficiente que permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, calificándose de tal manera de flagrante a la situación (ver sentencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, del 21-01-2003, EXP. Nº AA10-L-2003-0001, Magistrado Ponente Dr. Levis Ignacio Zerpa).

Estudiado el Escrito recursivo, encuentra la Sala que la razón no asiste al ánimo del formalizante en apelación, motivo por el cual, este Tribunal procede a declarar Sin Lugar la Apelación en estudio, y consecuencialmente la Ratificación del fallo recurrido, obedeciendo a los silogismos que de seguida se inscriben:

Así las cosas, en el caso de marras, en primer término se está en presencia de un tipo de delito flagrante a todas luces, habida cuenta que la aprehensión de los encausados se produce a poco tiempo de haberse cometido el delito y con elementos de interés criminalístico como las piezas desprendidas del vehículo así como las herramientas utilizadas para consumar el delito de Desvalijamiento de Vehículo Automotor imputádoles por el Ministerio Público; luego entonces, se hace existente la situación de flagrancia, y sobre tal item se ha juzgado, en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia n° 2580, de 11-12-2001, ratificada en fallo de data 10-08-2006, Exp. 03-2401, lo siguiente que se anota:

“4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acabe de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso (…) es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”.

Avistado lo precedente, se apunta que efectivamente la funcionarios policiales estaban acreditados para efectuar la aprehensión ha lugar sin el requerimiento de orden judicial alguna, hallándose cubierto el supuesto de la flagrancia, tal y como lo asume el Juzgador de la Primera Instancia recurrido, no habiendo cabida luego entonces, vicio alguno que motivare la nulidad de las actuaciones procesales.

En cuanto a lo que se circunscribe a lo denunciado por el apelante, respecto a que mal pudo el tribunal de la primera instancia declarar la procedencia de la medida cautelar privativa de la libertad objetada argumentando entre sus basamentos el hecho que en el caso de marras el supuesto del parágrafo 1º del art. 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no se hallaba satisfecho, habida cuenta que el delito sindicádoles la pena privativa no es igual ni excede los diez (10) años para presuponer el peligro de fuga; bajo este contexto, se le advierte al apelante que el artículo 250 en su 3º numeral , condiciona el decreto de la privación de libertad a la apreciación de circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación; apuntado esto, se verifica a todas luces que el peligro de fuga del que refuta el apelante, si bien es cierto en el caso en estudio no se encuentra acreditado conforme al dispositivo 251. Parágrafo 1º Ejusdem, el juzgador está facultado por el legislador para apreciar sino el peligro de fuga otras circunstancias como sería el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, como ocurre en la presente causa, donde el Tribunal de la Primera Instancia asume este supuesto para satisfacer el decreto de la medida de coerción personal impuesta, argumentado que “aun existen personas que presuntamente se encontraban en compañía de los hoy imputados quienes lograron darse a la fuga”, pudiendo si se hallaren en libertad los hoy encausados tergiversar elementos de convicción propios para la investigación; apuntado ello, se entiende abatida la delación del recurrente, siendo que el tribunal de la causa, advierte su proceder cónsono a razones de hecho y Derecho; así entonces, halló entonces el jurisdicente que concurren los requisitos para la procedencia del régimen cautelar impuesto, evidenciándose del texto de la providencia jurisdiccional objeto de apelación, que impetuosamente, el juez quien preside el tribunal donde cursa el presente sumario penal, determinó sustentables elementos de los que deviene el actuar asumido por este.

Prendado a lo expuesto, se estima que los elementos de convicción ventilados ante el Juzgador, despiertan suspicacia en la convicción del A Quo respecto a la posible vinculación de los imputados con el caso bajo examen, y la cual bien pudiere ser desvirtuada en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal de los imputados de autos. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no certeza, lo cual se le confina al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por el A Quo en el caso de marras, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más barruntos contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa principita del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido.

Aunado a ello, es imperioso recalcar que la medida de coerción personal a la que se encuentran sujetos los ciudadanos imputados, es por definición, una providencia que está destinada, justamente, mediante la garantía de la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial.

Se acota además, que en lo que respecta a la objeción que formula el apelante en cuanto a la improcedencia de la aplicación del procedimiento abreviado, por cuanto a su dicho existen varias diligencias por realizar a los fines de la investigación, esta Alzada debe pronunciarse, en primer término apuntando que la Defensa recurrente en audiencia de presentación de imputado no formuló objeción alguna aunado a que no aportó prueba alguna donde conste que haya realizado la solicitud de la diligencia investigativa ante la Fiscalía que lleva la causa, recalcado esto, se inscribe que si bien el Ministerio Público está obligado a recolectar todos y cada uno de los elementos de convicción que inculpen y exculpen al imputado, a los fines de fundar la acusación fiscal, según sea el caso, dadas las circunstancias y cumplidos los requisitos a efectos de presentar a los imputados por la presunta comisión del delito flagrante así como para calificar la flagrancia por parte del Juez A Quo, a tenor de lo dispuesto en la norma del artículo 248 ejusdem, el legislador faculta al Ministerio Público para requerir la aplicación del procedimiento que a bien tenga lugar, por cuanto es de su consideración la práctica de diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del delito imputado y responsabilidad penal.

Así el Ministerio Público, como órgano director de la investigación, se encuentra también claramente regulado por la norma del Código Orgánico Procesal Penal, prevista en el artículo 372, que expresamente utiliza el verbo “podrá” como rector del contenido de la norma, de donde se desprende que es potestativo del Representante Fiscal (y no imperativo), el hecho de solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, siempre y cuando haya sido calificada la flagrancia, siendo en el presente caso solicitada y calificada la flagrancia, en virtud de las circunstancias propias del mismo, consideró el Fiscal que no requería la práctica de diligencias de investigación que permitieran precisar las circunstancias de su comisión.

Luego entonces, está la Vindicta Pública en la facultad que expresamente le otorga el Código Orgánico Procesal Penal, como Director de la investigación y Titular del Estado, de elegir de acuerdo a las circunstancias y complejidad de cada caso en concreto, entre solicitar la flagrancia y por ende el procedimiento abreviado o pedir que la causa se siga por el procedimiento ordinario, así, no se cercena en modo alguno la facultad que tiene el Ministerio Público, de realizar una investigación exhaustiva que le permita obtener la verdad sobre los hechos por las vías jurídicas.

Se recalca entonces que el Ministerio Público, es el poseedor de la acción penal, y tiene la posibilidad de calificar o no la procedencia de la flagrancia y de escoger el procedimiento más conveniente para el mejor desarrollo de la investigación. Ahora bien, la determinación de si existe o no flagrancia en cada caso corresponde ser analizado por dicho órgano (Ministerio Público), el cual, una vez verificado que se encuentran llenos los presupuestos para su procedencia, solicita al Juez de Control que así lo declare. En efecto, los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal establecen:

“Artículo 372. Procedencia. El Ministerio Público podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado previsto en este Título, en los casos siguientes:
1. Cuando se trate de delitos flagrantes, cualquiera que sea la pena asignada al delito; (omissis).

Artículo 373. Flagrancia y Procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el juez de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.
El juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición. Si el juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes (omissis)”. (Subrayado del presente fallo).

De las normas parcialmente trascritas y siguiendo criterio emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 23-10-2007, bajo la ponencia del Magistrado Dr. Marco Tulio Dugarte Padrón, se desprende que es una potestad del Ministerio Público, la solicitud de aplicación del procedimiento abreviado y el Juez sólo puede acordar este proceso si el Fiscal así lo solicitó. Por argumento en contrario, de no existir solicitud expresa por parte del Ministerio Público en el sentido de que se declare la flagrancia y se siga el juicio a través del procedimiento abreviado, el Juez de Control no puede acordarlo así de oficio.

Respecto de la necesidad de continuar la causa a través del procedimiento abreviado, una vez calificada la flagrancia, esta Sala había expresado, reiteradamente, que, el legislador simplificó la fase previa al Juicio Oral, en el sentido de reducción temporal –no de exclusión- de la fase de investigación y eliminación de la intermedia, habida cuenta de que se presume que, en la hipótesis de sorpresa in fraganti delito, como el caso que ahora nos ocupa, el Ministerio Público ya tendría adelantada, al momento de la audiencia de presentación del imputado, la investigación respecto a la prueba del hecho punible y de la participación de dicho imputado en la comisión del mismo. Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de manera sostenida, según puede concluirse de sentencia suyas tan reciente como la siguiente: Sentencia n.° 266, de 15 de febrero de 2007 (caso Efraín Jesús Moreno Negrín), en la cual expresó:

“(…) Adicionalmente, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público está obligado a solicitar “según sea el caso”, esto es, según las circunstancias como se produjo la detención, o lo que es lo mismo, según se trate o no de flagrancia, de suerte que, en el supuesto de que el Tribunal de Control, con base en la solicitud fiscal, califique la situación de flagrancia, la necesaria consecuencia jurídica de dicho pronunciamiento es que la causa debe ser continuada bajo las reglas del procedimiento especial abreviado que describe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo que haya fundada sospecha de que se trate de un forjamiento en el planteamiento de las circunstancias bajo las cuales se habría cometido el delito que se imputa o que, en general desvirtúen la alegada flagrancia; ello, justamente, porque, en dichos supuestos, resulta negada la situación que obligue al seguimiento del procedimiento especial antes referido, respecto del cual debe recordarse, por otra parte, que el legislador –en obsequio a la celeridad y la economía procesales, elementos constitutivos de la tutela judicial eficaz- simplificó y desembarazó la fase previa al Juicio Oral, en el sentido de reducción temporal –no de exclusión, de la fase de investigación y eliminación de la intermedia, habida cuenta de que se presume que, en la hipótesis de sorpresa in fraganti delito, el Ministerio Público ya tendría adelantada, al momento de la audiencia de presentación del imputado, la investigación, en lo que concierne a la prueba del hecho punible y de la participación de dicho imputado en la comisión de aquél. No tendría sentido, entonces, la prolongación de la fase investigativa, en desmedro del derecho fundamental de las partes a una administración de justicia oportuna y sin dilaciones indebidas (…)”.

De modo tal que, la Sala Constitucional en reiterada y pacífica doctrina ha establecido, de manera inequívoca, el criterio que es obligatorio el seguimiento del procedimiento especial abreviado que describe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de que el Juez de Control, con afincamiento en la narración de los hechos que le haya planteado el Ministerio Público, califique como flagrante el delito que el acusador público hubiera atribuido al imputado, salvo que concurran circunstancias que desdibujen o excluyan la calificación de flagrancia; justamente, porque, en definitiva, tal situación –fundamento único del referido procedimiento especial- no existiría o existiría una duda grave, razonable y determinante acerca de su existencia.

Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor.

Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control.

Siendo ello así, no es viable que en la hipótesis de que el Fiscal solicite la flagrancia y ésta sea acordada, el Juez aplique el procedimiento ordinario, ya que admitir lo contrario, sería convertir tan preciado Código en meros enunciados de carácter programático y dejar sin efecto sus disposiciones, ya que se seguiría el procedimiento ordinario para aquellos delitos que, justamente ha querido el legislador, sean de rápido trámite y juzgamiento.

Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos al debido proceso y a la inviolabilidad del hogar, en virtud de que los funcionarios policiales podían prescindir de la orden de allanamiento, se le hace menester a esta Sala Única declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación, ejercido con fundamento en el artículo 447, ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal; interpuesto por el Abog. Leomar Barrios, Defensor Privado de los indiciados González Arnaldo José y Quintana Tovar Rosmer Alonso, a quienes se les sindica la presunta comisión del delito de Desvalijamiento de Vehículos Automotores; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 3º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, en fecha 30/04/2009 en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, la cual fuese motivada en Auto fundado el día 04-05-2009, y mediante el cual el A Quo declaró la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de la Libertad en contra de los encausados de marras. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación, ejercido con fundamento en el artículo 447, ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal; interpuesto por el Abog. Leomar Barrios, Defensor Privado de los indiciados González Arnaldo José y Quintana Tovar Rosmer Alonso, a quienes se les sindica la presunta comisión del delito de Desvalijamiento de Vehículos Automotores; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 3º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, en fecha 30/04/2009 en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, la cual fuese motivada en Auto fundado el día 04-05-2009, y mediante el cual el A Quo declaró la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de la Libertad en contra de los encausados de marras. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito.

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Veintiocho (28) días del mes de Mayo del año Dos Mil Nueve (2.009).

Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE,

ABOG. FRANCISCO ÁLVAREZ CHACÍN.

LAS JUEZAS,

ABOG. MARIELA CASADO ACERO.

ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.
PONENTE

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. NIURKA GONZÁLEZ.

FACH/GQG/MCA/NG/VL._
FP01-R-2009-000129