TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sala Única
Ciudad Bolívar, 06 de Mayo de 2009
196º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL: FP01-P-2009-001918
ASUNTO : FP01-R-2009-000067

JUEZ PONENTE: ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.
CAUSA N° FP01-R-2009-000067
RECURRIDO: TRIBUNAL 2° DE CONTROL,
Cd. Bolívar.
IMPUTADOS: Wissan Al Yousef y
Galeb Carlos Alame Khael.
Fiscal del Ministerio Público: Abog. William Felipe
Ojeda Rodríguez,
Fiscal Aux. 2º (E) de la Fiscalía 2º del Ministerio Público.
DEFENSA:
RECURRENTE: Abogs. César Alfredo Hernández y Sandra Carolina Aguirre Cones, en su carácter de Defensores Privados.
DELITOS SINDICADOS: Robo Agravado.
MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2009-000067, contentivo de Recurso de Apelación ejercido contra Auto Interlocutorio, interpuesto con asidero en el artículo 447, ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, por los Abogs. César Alfredo Hernández, y Sandra Carolina Aguirre Cones, en su carácter de Defensores Privados, procediendo en asistencia de los ciudadanos imputados WISSAN AL YOUSEF y GALEB CARLOS ALAME KHAEL en el proceso judicial seguídoles por su presunta incursión en la comisión del ilícito de Robo Agravado; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 2º en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, en fecha 28-02-2009, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, y fundamentado en Auto Separado fechado el 01-03-2009, mediante el cual se declara la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad en contra de los procesados de marras.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 01-03-2009, el Juzgado 2º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, emitió Auto fundamentando el pronunciamiento que dictare en ocasión de la Audiencia de Presentación de Imputado, y mediante el cual declara la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad en contra de los procesados de marras; apostillando el Juzgador en el texto de la recurrida, entre otras cosas que:

“(…) En relación a los ciudadanos de nombre AL YOUSEF WISSAN y ALAME KHALEL GALEB CARLOS, evidentemente que en las circunstancias de su aprehensión esta circunscrita específicamente a horas de la tarde del día 26 de febrero del presente año, cuando luego de la detención producida a los otros cuatro ciudadanos antes mencionados, estos fueron detenidos en virtud luego de haberse realizado una llamada un teléfono al cual era de una de las personas que conjuntamente habían participado presuntamente en el hecho, cuando una voz femenina le indica al funcionario policial quien se hace pasar por uno de los presuntos perpetradores y para poder determinar si tiene algún vinculo en relación con las otros personas, la persona de voz femenina lo cita hasta la altura del plaza Páez de Vista Hermosa y además la manifestó en que tipo de vehiculo se encontraba, dentro de un vehículo Yaris, evidentemente tal como lo manifestó el defensor privado la voz de quien señala a los funcionarios aprehensores es una voz femenina, no obstante, a ellos existe al momento de hacer la declaración una contradicción entre el dicho del ciudadano Al Yousef y Alame Galeb, el cual señala uno que nunca llego a realizar una llamada y el otro ciudadano señala que si efectivamente quien realizo la llamada fue el compañero, es ello que considera este órgano jurisdiccional, se presume la existencia de una presunta complicidad pero abría que determinar mas allá de estos dichos que no es otra cosa que indicios de investigación, que permitan demostrar de forma fehaciente cual nivel de participación fue reforzando o exhortando a la realización o no de la comisión del hecho punible, es por ello que en primer lugar en razón a ellos la presente causa se debe llevar por la vía del procedimiento ordinario, Aun cuando los supuestos de la Aprehensión de estos dos ciudadanos se hizo bajo los parámetros de la flagrancia de conformidad con el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a poco de haberse cometido el hecho principal que fue el mismo día y en horas más tempranas estas personas presuntamente podrían haberse estado comunicándose con otros ciudadanos a bordo de un vehículo Yaris se trasladaban estos ciudadanos y por lo cual pudiera estar presente esta calificación jurídica de cómplice en el delito de robo agravado pero no es mas menos cierto que a los fines pues de decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene que haber suficientes y fundados elementos de convicción que hagan presumir la existencia efectivamente de una participación activa del tipo penal principal es por ello que en relación a ello se le impone no obstante, se puede apreciar la existencia de un hecho punible, el cual merezca una medida privativa de Libertad, cuya pena en este caso no exceda de los diez años, no esta prescrita tomando en consideración lo establecido en el artículo 83, y lo argumentado en el Acta Policial, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía de Municipal Heres de fecha 26 de Febrero de 2.009, los cuales dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que se produjo de la aprehensión de los Imputados. Indicando específicamente que el imputado Al Youssef Wissan y el ciudadano Alame Gales Carlos había sido capturado por haber participado en el hecho específicamente el robo de la Cooperativa Bolivariana Libertador y luego de producida la Aprehensión de los imputados Milena Lanz, Jose Marcelino Osorio, Xavier Jesús Castro, cuando estos sujetos posteriormente se comunican a uno de los teléfonos los imputados y un funcionario se hace pasar por un imputado contesta el teléfono este lo combina a verse en las adyacencias de la Plaza Páez del Vista Hermosa tripulando un vehiculo Yaris Belta color negro lo cual genero la detención de estos dos imputados, es por lo que este Tribunal Segundo de Control estima que los motivos por los que pudiera estimarse la procedencia de una Medida de Privación Judicial de Libertad, pueden se razonablemente satisfechos con la implosión de otra medida menos gravosa, en consecuencia se decreta una medida cautelar menos gravosa con presentaciones cada ocho días ante la oficina de alguacilazgo de conformidad con el articulo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal . Así se decide.

En cuanto a la medida de coerción personal, a decretar a los ciudadanos Milena Lanz, Jose Marcelino Osorio, Xavier Jesús Castro, y Luís Fernando Bellorin se evidencia de las actuaciones del Acta Policial, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía del Municipio de fecha 26 de Febrero de 2.009, los cuales dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que se produjo de la aprehensión de los Imputados. Indicando específicamente que los imputados fueron aprehendidos conjuntamente por los Patrulleros de Angostura y comisaría de Heres, cuando reciben llamada de trasladarse a la Carrera 3 de vista Hermosa, frente a la Empresa Plus Cars, donde supuestamente se estaba llevando un robo. Una vez los funcionarios en el sitio ubicados, observan a dos (02) ciudadanos y una (01) ciudadana que venían saliendo de la residencia ambas personas portando arma de fuego y proceden a salir a veloz carrera y se introducen nuevamente a la residencia. Los funcionarios una vez observando esta situación, procede a solicitar apoyo policial y entran a la residencia y aprehenden a la ciudadana Milena Andreína Lanz, quien para ese momento se encontraba amenazando a la ciudadana victima propietaria de la casa y a la cual le incautaron un celular marca Nokia, continuando con la persecución de los otros sujetos que saltaron el paredón, fueron aprehendidos, el ciudadano José Marcelino Osorio Olivero, quien fue reconocido por la victima como una de las personas que practico el robo portando un Arma de Fuego y además se produce la Aprehensión del ciudadano Xavier Jesús Castro quien portaba un arma de fuego y fue reconocido por las víctimas como una de las personas que bajo amenaza de Muerte la amedrentaron y despojaron de su pertenecías en la casa en la cual funciona la Cooperativa Bolivariana Libertador. Acta Policial, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía de Heres de fecha 26 de Febrero de 2.009, los cuales dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que se produjo de la aprehensión de los Imputados. Indicando específicamente que el imputado Luís Fernando Bellorin había sido capturado por haber participado en el hecho específicamente el robo de la Cooperativa Bolivariana Libertador y luego de producida la Aprehensión de los imputados Milena Lanz, Jose Marcelino Osorio, Xavier Jesús Castro, cuando trataba de huir del lugar siendo capturado por los Funcionarios adscritos de la Policía de Heres. Actas de entrevistas a los ciudadanos Juan Jose Herrera y al ciudadano Julio Cesar Moreno funcionarios aprehensores, del Comando Policial de Brisas del Orinoco, de fecha 26 de Febrero de 2.009, los cuales dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que se produjo de la aprehensión del Imputado. Quienes son contestes en manifestar como se producen los hechos en los cuales esta involucrado los imputados Milena Lanz, Xavier Castro, Jose Marcelino Osorio y Luís Fernando Bellorin Acta de Investigación Penal, de fecha 27 de febrero de 2009, suscrita por los Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de esta ciudad, los cuales dejan constancia de la recepción del procedimiento en el cual resultan detenidos los ciudadano Milena Lanz, Xavier Castro, Jose Marcelino Osorio y Luís Fernando Bellorin, Al Yousef Wissan y Alame Gales donde se deja igualmente constancia de los objetos incautados en la detención y que son recibidos en esa delegación de la Policía Científica. Actas de denuncias, de fecha 26 de Febrero de 2009, suscrita ante el Comando de Policía de patrulleros de Angostura, en la cual se deja constancia de las denuncia interpuesta por una de las victimas ciudadano Youssefh Mouessati, en ella señala pormenorizadamente como se producen los hechos en el cual resulta victima dentro de su residencia en la cual funciona la cooperativa Bolivariana Libertador y manifiesta que había sido Cuatro ciudadanos y en virtud de haber salido del lugar antes de haber ocurrido el hecho y ello genero un su persona un temor de ser victima de un acto delincuencial y por ello llama a la policía la y la guardia nacional y cuando retorna a su residencia observa la detención del os cuatro sujetos donde un incluye a una fémina. Acta de Investigación Penal, de fecha 27 de Febrero de 2009, suscrita por los Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de esta ciudad, los cuales dejan constancia de Inspección Técnica numero 748, al sitio de suceso. Experticia de Reconocimiento 073, suscrita ante los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de esta ciudad, a la ciudadana Daniela Mendoza, en la cual se determina la existencia de 2 pistolas entre otros objetos incautados los imputados, de fecha 27 de febrero de 2.009; es por lo que este Tribunal Segundo de Control estima acreditada la imputación en tal sentido este Órgano Judicial presume la existencia de un hecho punible, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, no existe un obstáculo para su procesamiento entendiéndose como delito de acción publica por estar involucrado como victima una ciudadana presuntamente robada y amedrentada bajo amenazas de muerte por personas que se encontraban evidentemente armadas, y tomando en consideración el quantum de pena a imponer establecido en los tipos penales atribuidos a los imputados, en el caso de ser condenado por este Delitos, y del análisis de las actas, se evidencias fundados elementos de convicción que permiten presumir mas allá de una dura razonable, una presunción grave que los ciudadanos Milena Lanz, Jose Marcelino Osorio, Xavier Jesús Castro, y Luís Fernando Bellorin, son autores o participes en el mismo, es por lo que este Tribunal Segundo de Control, estima que los motivo en el cual se fundamenta una Medida de Privación Judicial de Libertad, es tan dados, y en consecuencia se orden la reclusión de los imputados en el Internado Judicial de Ciudad Bolívar y a la fémina Milena Lanz en el Reten de Mujeres de Agua Salada. Así se Decreta (…)

En razón de lo anterior este Tribunal Segundo de Control, acuerda con lugar la Solicitud formulada por el Ministerio Publico en cuando a la aplicación a los Imputados Milena Lanz, Jose Marcelino Osorio, Xavier Jesús Castro, y Luís Fernando Bellorin de Medida Cautelar de Privación Judicial de libertad, por considerar que mas allá de la existencia de una duda razonable en cuanto a la participación del imputado en relación al hecho imputado por el Ministerio Publico existe una Presunción Grave, en su contra. Por otra parte, se acuerda que la presente causa sea ventilada por vía del procedimiento ordinario conforme lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. y sin lugar la solicitud de la Medida de privación Judicial de Libertad en relación a los ciudadanos AL YOUSEF WISSAN y ALAME KHALEL GALEB CARLOS. Y ASI SE DECIDE (…)”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, los ciudadanos Abogs. César Alfredo Hernández, y Sandra Carolina Aguirre Cones, en su carácter de Defensores Privados, procediendo en asistencia de los ciudadanos imputados WISSAN AL YOUSEF y GALEB CARLOS ALAME KHAEL; ejercieron formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión de data 01-03-2009; de la siguiente manera:

“(…) INOBSERVANCIA DE LOS CUATRO SUPUESTOS QUE DEBE CONTENER LA FLAGRANCIA

(…) Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, con la decisión emanada del Tribunal Segundo de Control del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que conoció de la presente causa tomó una decisión la cual vulneró los derechos de nuestros patrocinados, al no verificar que realmente no se encontraban en una situación de flagrancia, como lo indicó la representación del Ministerio Público, cuando en efecto había transcurrido siete (7) horas desde el momento en que se produjo el hecho principal, hasta el momento en que fueron nuestros patrocinados aprehendidos por los funcionarios de la Policía Municipal, quienes alegaron que del teléfono móvil celular de uno de nuestros patrocinados una mujer realizó una llamada a uno de los teléfonos que presuntamente fue incautado por los funcionarios policiales en el lugar donde fueron aprehendidos los otros ciudadanos que se encuentran “involucrados” en los hechos que motivan la causa principal de este Expediente.
Ahora bien, es importante destacar, que de conformidad a lo señalado en las actas policiales, la exposición de la representación del Ministerio Público y los dichos de los funcionarios actuantes, a nuestros patrocinados, al momento de su aprehensión no les incautaron ningún objeto que guardara relación con el delito, ni armas, etc., que pudiera vincularlos de alguna manera con el presunto robo que ocurrió a las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.), cuando la aprehensión de nuestros patrocinados se produjo a las seis y veinte de la tarde (6:20 p.m.) aproximadamente, esto nos indica que no estamos en presencia de un procedimiento por flagrancia (…)

VULNERACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN EL ÚLTIMO APARTE DEL ARTÍCULO 250 DEL C.O.P.P.

(…) los funcionarios policiales que practicaron la aprehensión debieron verificar que se encontraban en un caso excepcional donde no concurren los supuestos de la flagrancia, lo que los debió llevar a llamar al Ministerio Público a los fines de que este último solicitara al Juez de Control la autorización necesaria para poder practicar la aprehensión, en virtud de que no encontraban en una situación de flagrancia; por otra parte a nuestros defendidos no les encontraron ningún objeto o elementos de interés criminalístico, que los pudiera relacionar con el presunto robo que se efectuó a tempranas horas de la mañana, tampoco los encontraron con armas, es decir, de conformidad a lo que establece el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no concurrieron ninguna de las circunstancias que allí se señalan, por lo que se debió haber actuado de conformidad a lo establecido en el último aparte del referido Artículo.
Ciudadano Magistrado la simple llamada telefónica de una mujer, no es suficiente para aprehender a nuestros patrocinados, no puede el Ministerio Público alegar que actuaron los funcionarios policiales en un procedimiento de flagrancia cuando en realidad no sucedió así, pretendiendo la Representación Fiscal desvirtuar la institución de derecho denominada flagrancia (…)

VERIFICACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LOS EXTREMOS CONTENIDOS EN EL ARTÍCULO 250 DEL C.O.P.P.

Es importante destacar que la precalificación Jurídica solicitada por la titular de la acción penal y acordado por el Juez Segundo de Control (…) en contra de nuestros mandantes los ciudadanos WISSAN ALYOUSEF y GALEB CARLOS ALAME KHAEL (…) es la de Robo Agravado en Grado de Complicidad (…) resultando más grave que no se encuentran acreditados los elementos de convicción que permitan estimar que nuestros representados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible que investiga el Ministerio Público (…) lo cierto es que una simple llamada donde ha quedado demostrado, por los mismos dichos de los funcionarios que la recibieron, fue realizada por una mujer y ni siquiera una mujer se encontraba en el Vehículo, al momento de la detención de los jóvenes, cuando fueron capturados por los funcionarios de la Policía, quienes montaron el taimado, producto de la llamada, resultando que una llamada la puede hacer cualquier persona, en este caso no fue ninguno de nuestros representados los que la hicieron, sin embargo, si la hubiesen hecho, tampoco los comprometería con los hechos que la Policía a tempranas horas, presuntamente habían resuelto, por el hecho cierto de que conocer a una persona que presuntamente ha cometido un hecho punible, no me hace responsable de ese hecho (…)

PETITORIO

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho esgrimidos en el presente RECURSO DE APELACIÓN de la Sentencia interlocutoria (…) solicitamos que esta Corte de Apelaciones anule parcialmente la respectiva Sentencia Sobreyendo de conformidad a lo establecido en el numeral 1, del Artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar plenamente demostrado con los señalamientos formulados en el presente escrito que no tiene absolutamente nada que ver con el hecho que investiga el Tribunal Segundo de Control (…)”.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa la Alzada que el quid que encomia la escisión sometida a nuestro juicio, recae en refutar la actuación jurisdiccional que avala el procedimiento policial de aprehensión de los encausados WISSAN AL YOUSEF y GALEB CARLOS ALAME KHAEL ejecutado en este proceso judicial, y el cual se apega a los supuestos referidos a la aprehensión en flagrancia, circunstancia ésta que excepciona legalmente el decreto de la orden judicial que autorice la aprehensión, conforme al art. 248 del Código Orgánico Procesal Penal; arguyendo así los censores la inobservancia y violación de derechos y garantías fundamentales Constitucionales y procesales que traducen en nulo el proceso judicial iniciado.

Como preludio, se precisa que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece como principio el estado de libertad, conforme el cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, indica:

Artículo 44.- “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”

Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

Secuencial a ello, en nada es vano acotar, el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12-07-2007, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, Exp. 07-0810, donde se deja asentado que:

“(…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida (…)
De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)”.

A lo anterior, debe esta Sala acotar que la perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que en el caso concreto verbigracia, los funcionarios policiales hayan procedido a la aprehensión de los indiciados WISSAN AL YOUSEF y GALEB CARLOS ALAME KHAEL, una vez que ya aprehendido uno de los copartícipes del hecho , este recibe llamada telefónica por parte de uno de los indiciados WISSAN AL YOUSEF o GALEB CARLOS ALAME KHAEL, siendo contestada la misma por uno de los funcionarios policiales aprehensores, indicando el imputado, encontrarse en determinado sitio, señalando que tripularía un vehículo específico, vehículo éste en el que se les aprehende a los imputados WISSAN AL YOUSEF y GALEB CARLOS ALAME KHAEL.

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

Constituyendo la sola sospecha, razón suficiente que permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, calificándose de tal manera de flagrante a la situación (ver sentencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, del 21-01-2003, EXP. Nº AA10-L-2003-0001, Magistrado Ponente Dr. Levis Ignacio Zerpa).

Estudiado el Escrito recursivo, encuentra la Sala que la razón no asiste al ánimo de los formalizantes en apelación, motivo por el cual, este Tribunal procede a declarar Sin Lugar la Apelación en estudio, y consecuencialmente la Ratificación del fallo recurrido, obedeciendo a los silogismos que de seguida se inscriben:

Así las cosas, en el caso de marras, en primer término se está en presencia de un tipo de delito flagrante a todas luces, aun cuando los recurrentes aleguen que los supuestos de tal institución penal no se encuentran presentes, argumentando a tal efecto que la aprehensión de sus defendidos WISSAN AL YOUSEF y GALEB CARLOS ALAME KHAEL, no se produce a poco tiempo de haberse cometido el delito; ante tal réplica, esta Alzada estima que no por ello se hace inexistente la situación de flagrancia, así pues ha juzgado en cuanto a este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia n° 2580, de 11-12-2001, ratificada en fallo de data 10-08-2006, Exp. 03-2401, que:

“4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acabe de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso (…) es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”.

Avistado lo precedente, se apunta que efectivamente la funcionarios policiales estaban acreditados para efectuar la aprehensión ha lugar sin el requerimiento de orden judicial alguna, hallándose cubierto el supuesto de la flagrancia, tal y como lo asume el Juzgador de la Primera Instancia recurrido, no habiendo cabida luego entonces, vicio alguno que motivare la nulidad de las actuaciones procesales.

Precisado lo que antecede, se le hace necesario a este Despacho Superior acotar que, establece el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal que “El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad (...) Dentro de las cuarenta y ocho hora siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa”; y asimismo el dispositivo 251, parágrafo primero Ejusdem, prevee “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativa de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva (…)” luego entonces, en nada comporta este mandato legal una imposición a decidir per se que el destino del encausado se sumerja en la procedencia de una medida privativa de libertad, , habida cuenta que faculta al juzgador a someter a su criterio la declaración de la medida de coerción gravosa.

Asentado ello, se entiende abatida la delación de los recurrentes, siendo que el tribunal de la causa, advierte su proceder cónsono a razones de hecho y Derecho; así entonces, halló entonces el jurisdicente que concurren los requisitos para la procedencia del régimen cautelar impuesto, evidenciándose del texto de la providencia jurisdiccional objeto de apelación, que impetuosamente, el juez quien preside el tribunal donde cursa el presente sumario penal, determinó sustentables elementos de los que deviene el actuar asumido por este.

Prendado a lo expuesto, se estima que los elementos de convicción ventilados ante el Juzgador, despiertan suspicacia en la convicción del A Quo respecto a la posible vinculación de los imputados con el caso bajo examen, y la cual bien pudiere ser desvirtuada en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal de los imputados de autos. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no certeza, lo cual se le confina al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por el A Quo en el caso de marras, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más barruntos contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa principita del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido.

Aunado a ello, es imperioso recalcar que la medida de coerción personal a la que se encuentran sujetos los ciudadanos imputados, es por definición, una providencia que está destinada, justamente, mediante la garantía de la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial.

Se acota además, que en lo que respecta a la objeción que formulan los apelantes en cuanto a la precalificación jurídica otorgada al hecho sindicado a sus defendidos, la Sala estima indicar que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, habida cuenta que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica hasta ahora asumida por el Tribunal de la causa, habida cuenta que la precalificación jurídica ahora asumida en la presente causa, sólo presenta carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación.

Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos al debido proceso y a la inviolabilidad del hogar, en virtud de que los funcionarios policiales podían prescindir de la orden de allanamiento, se le hace menester a esta Sala Única declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto con asidero en el artículo 447, ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, por los Abogs. César Alfredo Hernández, y Sandra Carolina Aguirre Cones, en su carácter de Defensores Privados, procediendo en asistencia de los ciudadanos imputados WISSAN AL YOUSEF y GALEB CARLOS ALAME KHAEL en el proceso judicial seguídoles por su presunta incursión en la comisión del ilícito de Robo Agravado; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 2º en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, en fecha 28-02-2009, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, y fundamentado en Auto Separado fechado el 01-03-2009, mediante el cual se declara la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad en contra de los procesados de marras. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto con asidero en el artículo 447, ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, por los Abogs. César Alfredo Hernández, y Sandra Carolina Aguirre Cones, en su carácter de Defensores Privados, procediendo en asistencia de los ciudadanos imputados WISSAN AL YOUSEF y GALEB CARLOS ALAME KHAEL en el proceso judicial seguídoles por su presunta incursión en la comisión del ilícito de Robo Agravado; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 2º en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, en fecha 28-02-2009, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, y fundamentado en Auto Separado fechado el 01-03-2009, mediante el cual se declara la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad en contra de los procesados de marras. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito.

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Seis (06) días del mes de Mayo del año Dos Mil Nueve (2.009).

Años 196° de la Independencia y 150° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTA,

ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.
PONENTE.

LOS JUECES,

ABOG. MARIELA CASADO ACERO.

ABOG. ALEXÁNDER JIMÉNEZ JIMÉNEZ.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. NIURKA GONZÁLEZ.

AJJ/GQG/MCA/NG/VL._
FP01-R-2009-000067