TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR
EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ
199º y 150º

Puerto Ordaz, 19 de Mayo de 2009.

Asunto Nº: FP11-R-2007-000476
Tres (03) Piezas

SENTENCIA DE ALZADA

IDENTIFICACION DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS JUDICIALES

PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: FRANCISCO RAMÓN FERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 1.955.192.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: SIMON BLANCO y FREDDY IBARRA, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nº 93.282 y 92.519, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: C.V.G. BAUXILUM, C.A., denominada anteriormente C.V.G. Interamericana de Alumina, C.A. (C.V.G. INTERALUMINA), cuyo cambio de denominación consta en acta de asamblea general de accionistas, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 23 de marzo de 1.994, bajo el N° 51, Tomo C, N° 108, folios 414 al 419 vuelto, con posteriores modificaciones en sus estatutos sociales.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: GUSTAVO BLANCO, JOSE BLANCO, CARLOS MORENO, ZADDY RIVAS, NELSON FRANCIA, MAHUAMPY ALCANTARA, ADRIANA ALVAREZ, BERLICE GONZALEZ, JOANA PIÑERO, ERNESTO GUEVARA, FABIOLA GONZALEZ, SEVERO RIESTRA, MARIA GUTIERREZ, CARMELO DE GRAZIA, HORACIO DE GRAZIA, MARIA JIMENEZ, MAOLY MEDINA, JOSE AMATO, ALFREDO SOSA, LILINA CALLIGARO, LOANGGI RODRIGUEZ y ADRIANA GIRON, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nº 29.214, 18.255, 16.031, 65.552, 4.909, 107.075, 106.886, 106.884, 102.827, 107.139, 107.020, 23.957, 28.836, 62.667, 84.032, 118.040, 112.906, 113.747, 40.492, 125.892, 125.622 y 84.275, respectivamente.

CAUSA: RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS.
Ha subido a esta Alzada la presente causa, a fin de conocer y decidir el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 03 de diciembre de 2007 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz. Por lo que, habiendo sido celebrada la Audiencia de Apelación en fecha 11 de mayo de 2009 por ante este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, en la que se declaró “CON LUGAR” el mencionado recurso y, encontrándose este Tribunal dentro del lapso previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para la publicación íntegra de su fallo, procede a efectuarlo en los términos siguientes:

I.- DEL RECURSO DE APELACIÓN

I.1.- FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Conforme a la reproducción audiovisual que contiene la grabación de la audiencia oral y pública de apelación, realizada en acatamiento de la disposición prevista en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que durante la celebración de la referida audiencia la representación judicial de la parte demandante recurrente adujo que el Tribunal de Primera Instancia tomó como instrumento valorativo para declarar la prescripción de la acción en la presente causa la forma 14-08, que en dicha planilla se señala la fecha 10/11/1999 no obstante debe considerarse que ésta es la fecha de ingreso del actor para hacerse los exámenes y estudios médicos necesarios para determinar su padecimiento dado que ningún médico puede determinar en la primera oportunidad que las patologías que presenta el paciente sean de carácter ocupacional, es decir, a primera vista no puede un médico ocupacional determinar que los padecimientos del actor son de ese carácter, que la misma forma 14-08 llamada evaluación de incapacidad residual señala como fecha de egreso del actor el 30/07/2002 y es precisamente en esa fecha cuando los especialistas han determinado que el mismo padece de una enfermedad de carácter ocupacional, es en esa oportunidad cuando se constata dicho padecimiento, y en consecuencia es desde esa fecha que deben realizarse los cómputos correspondientes para verificar la prescripción de la acción, que su representado realizó tres interrupciones de la prescripción en fechas 26/06/2002, 23/04/2004 y 03/05/2004 a través de distintos reclamos administrativos, y con posterioridad a dichas interrupciones fue que el Tribunal notificó a la empresa, que por todo lo expuesto solicita se declare con lugar el presente recurso y se remita el expediente a primera instancia a fin de continuar con el juicio, y lo demás que se evidencia de grabación.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada manifestó que la presente apelación está referida a la prescripción de la acción declarada por el Tribunal de Juicio, que el accionante pretende inducir a una confusión respecto a la fecha desde la cual debe computarse tal lapso, que el actor reclama las indemnizaciones contenidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo y en cuando a dichas pretensiones esa representación opuso la prescripción de dos años a partir de la constatación de la enfermedad, que de la planilla de incapacidad residual se evidencia la fecha 10/11/1999 y es desde esa oportunidad que debe computarse tal lapso dado que también existen otras documentales de las cuales se observa la misma fecha como oportunidad de constatación de la enfermedad como es el caso de documental emanada del Centro Médico Dr. Renato Valera Aguirre, que el actor igualmente reclama un concepto con fundamento en la convención colectiva de trabajo contra el cual opuso esa representación la prescripción de un año, siendo que la relación laboral terminó en fecha 06/03/2003 y si bien desde esa oportunidad le nació al demandante el derecho a reclamar sus prestaciones sociales, su reclamación fue interpuesta una vez transcurrido el lapso de un año, por lo cual está igualmente prescrita, que por todo lo expuesto solicita se declare sin lugar el presente recurso y se confirme el fallo recurrido, y lo demás que se evidencia de grabación.

I.2.- ANALISIS DEL FALLO RECURRIDO

Planteados de la forma que anteceden los argumentos expuestos por la parte recurrente tenemos que ésta fundamenta el ejercicio del presente recurso de apelación en que, según su decir, el Tribunal de Primera Instancia tomó como instrumento valorativo para declarar la prescripción de la acción en la presente causa la forma 14-08 en la cual se señala la fecha 10/11/1999, no obstante, debe considerarse que esa es la fecha de ingreso del actor para hacerse los exámenes y estudios médicos necesarios para determinar su padecimiento, y que la misma documental señala como fecha de egreso del actor el 30/07/2002 y es en esa fecha cuando los especialistas han determinado que el mismo padece una enfermedad de carácter ocupacional, es en esa oportunidad cuando se constata dicho padecimiento, y en consecuencia es desde esa fecha que deben realizarse los cómputos correspondientes para verificar la prescripción de la acción.

En tal sentido observa esta Alzada que efectivamente y tal como lo señala la representación judicial de la parte demandante el Juez a-quo tomó como fundamento principal para declarar la prescripción de la acción en la presente causa respecto a las indemnizaciones por enfermedad profesional, la documental denominada evaluación de incapacidad residual para solicitud o asignación de pensiones la cual cursa inserta en autos a los folios 20, 129 y 212 de la primera pieza del expediente, la cual señala respecto al estado de salud del actor entre otras cosas que “Se determinó su patología de Hernia Discal Cervical desde 11-99 de origen profesional”, razón ésta por la que el Juez a-quo consideró que habiendo sido determinado tal padecimiento desde esa oportunidad debía tomarse la misma como fecha de constatación de la enfermedad y en consecuencia había transcurrido el lapso a que se refiere el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, respecto al criterio antes referido y acogido por el Tribunal a-quo considera pertinente esta Alzada resaltar que si bien es cierto que la mencionada evaluación de incapacidad residual para solicitud o asignación de pensiones cursante en autos señala en el párrafo denominado “descripción de la incapacidad residual” que al demandante se le determinó su patología de hernia discal cervical desde noviembre de 1.999 la cual además es de origen ocupacional, no es menos cierto el hecho de que al trabajador le nace su derecho a reclamar las indemnizaciones correspondientes por el padecimiento de una enfermedad profesional una vez que el médico legista certifica que el mismo padece o sufre una enfermedad de tipo ocupacional, es decir, el trabajador debe esperar que le sea otorgada la certificación de incapacidad respectiva de la cual se evidencie un padecimiento de tipo ocupacional, dado que de intentar reclamar las referidas indemnizaciones antes de que le sea otorgada la referida certificación resulta mas que evidente que dicha acción estaría condenada al fracaso por cuanto el patrono no estaría dispuesto a responder a una pretensión por indemnización por enfermedad profesional cuando la enfermedad profesional no ha sido certificada por el órgano llamado a ello, lo cual también resulta lógico puesto que el patrono en cierta forma no tendría la certeza de que efectivamente la patología presentada por el trabajador es debida a las labores desempeñadas con ocasión a la prestación de sus servicios, certeza ésta que indudablemente e incuestionablemente la otorga la certificación de incapacidad que expide la Comisión Regional para la Evaluación de Invalidez del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así las cosas, considera quien aquí decide que en todo caso debe considerarse como fecha de constatación de la enfermedad o padecimiento del actor la fecha de egreso que indica la tantas veces referida evaluación de incapacidad residual para solicitud o asignación de pensiones, es decir, el 30/07/2002, dado que es en esa fecha que la Dirección y División de Salud del Ministerio del Trabajo ha finalizado la evaluación integral del demandante. En ese mismo sentido tenemos que en el caso que nos ocupa, el lapso de prescripción establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo para reclamar las indemnizaciones por enfermedad profesional no transcurrió dado que la demandada empresa C.V.G. BAUXILUM fue notificada en fecha 03/05/2004 con motivo del reclamo por enfermedad ocupacional y otros conceptos derivados de la relación laboral incoado por el hoy demandante ciudadano FRANCISCO RAMON FERNANDEZ, por ante la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro, todo lo cual se constata de las documentales cursantes en autos a los folios 116 y 117 de la primera pieza del expediente, por lo que en virtud de todo lo antes expuesto debe concluirse que en la presente causa no transcurrió la prescripción de la acción respecto a las indemnizaciones por enfermedad profesional. Y así se decide. En consecuencia, y por los razonamientos antes expuestos resulta forzoso para esta Alzada declarar la procedencia de la presente denuncia, y como corolario de ello pasar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia. Así se decide.

II.- DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que su representado ingresó a prestar servicios para la demandada el 12 de julio de 1.982, siendo su último cargo desempeñado el de Control Manteniendo de Herramientas, egresando en fecha 06 de marzo de 2003, por lo que acumuló un tiempo efectivo de servicio de 20 años, 7 meses y 24 días, siendo su ultimo salario básico mensual, la cantidad de Bs. 808.598,00, y su salario integral la cantidad de Bs. 1.558.761,44, mensuales. Que en fecha 6 de marzo de 2003, el Ministerio del Trabajo a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la Dirección de Salud División de Rehabilitación, Comisión Regional para la Evaluación de Invalidez en Puerto Ordaz, decide otorgarle el Certificado de Incapacidad, el cual señala una incapacidad de 67% de origen mixto, dividido en el siguiente orden 40% de origen común y 27% de origen ocupacional, convirtiéndolo en un invalido laboral por habérsele diagnosticado las siguientes patologías: Discopatia Cervical C5-C6 sin signos radiculopatia, Discopatia Lumbar L5-S1 con radiculopatia origen ocupacional e Hipertensión Arterial controlada y Cardiopatía Isquemica y Discopatia total y permanente de origen mixto, por haber laborado por largos periodos de tiempo sentado en las grúas del muelle desembarcando bauxita de los barcos viendo de manera permanente hacia abajo. Que en virtud de todo lo anterior demanda el pago de los siguientes conceptos: 1.- Cláusula 26 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente, Bs. 13.476.633,00; 2.- Infortunio laboral de acuerdo al articulo 571 de Ley Orgánica del Trabajo, Bs. 4.752.000,00; 3.- Indemnización por infortunio laboral de conformidad con los artículos 31 y 33 de la Ley Orgánica de Prevención y Condición del Medio Ambiente de Trabajo, Parágrafo Segundo, Bs. 52.292.706,49; 4.- Indemnización por infortunio laboral de conformidad con los artículos 31 y 33 de la Ley Orgánica de Prevención y Condición del Medio Ambiente de Trabajo, Parágrafo Tercero, Bs. 94.876.612,68; y 5.- Daño Moral según lo estipulado en los artículos 1.185, 1.196 y 1.193 del Código Civil, Bs. 50.000.000,00; lo cual arroja un total de Bs. 215.397.941,17, más la indexación o corrección monetaria.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad para la contestación de la demanda opuso como puntos previos o defensas subsidiarias la inadmisibilidad de la demanda y la prescripción de la acción, con respecto a la inadmisibilidad alegó que su representada por ser una empresa del Estado tutelada por la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G), está amparada por los privilegios y prerrogativas procesales de que goza la República así como dicha Corporación, los cuales se le han hecho extensivos conforme a lo establecido en el articulo 24 del Estatuto Orgánico del Desarrollo de Guayana, en concatenación con el articulo 54 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, el cual entre otras cosa señala que quienes pretendan instaurar demandas de contenido patrimonial contra la República deben manifestarlo previamente por escrito al órgano al cual corresponda el asunto y exponer concretamente sus pretensiones en el caso, pues en caso de que no se agote el procedimiento administrativo previo, los funcionarios judiciales debe declarar inadmisibles tales acciones, por mandato expreso del artículo 60 de la referida ley. Asimismo alegó la prescripción de la acción, en los términos que estipula el articulo 61 de Ley Orgánica del Trabajo, manifestando que desde la fecha de la terminación de la relación laboral, trascurrió mas de un año para efectuar el reclamo sin que haya constancia en autos que se haya interrumpido de manera valida la acción, pues la demanda y su reforma es admitida en fecha 22 de julio de 2004, siendo citada o notificada la empresa en fecha 04 de agosto del 2004, y ya para la fecha en que es admitida la demanda, las acciones se encontraban prescritas, y mucho mas aun para la fecha en que es citada la misma. Igualmente opuso de manera subsidiaria y para el supuesto negado de que no sean declaradas con lugar las defensas anteriormente opuestas, la prescripción de la acción de las indemnizaciones derivadas de las supuestas enfermedades profesionales que dice padecer el actor conforme a lo previsto en el articulo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, manifestando que conforme a la constancia expedida por la unidad de medicina del trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Centro Medico Renato Valera Aguirre los Olivos, Puerto Ordaz, es en fecha 10/11/1999 la oportunidad en la que se le diagnostican o constatan al trabajador las enfermedades por el alegadas como padecidas, que al tomar ésta fecha tenemos que las acciones prescriben en fecha 10 de noviembre de 2001, y la demanda intentada por el actor, así como su reforma, es admitida por el tribunal en fecha 22 de julio de año 2004, razones por las cuales dicha demanda para la fecha antes indicada se encontraba prescrita, y no consta a los autos que el actor haya interrumpido validamente tales acciones antes del vencimiento del referido termino. Asimismo, contesto su demanda aceptando que el actor trabajó para la empresa entre el periodo comprendido desde 12 de junio de 1.982 hasta el 06 de marzo de 2003, y el cargo desempeñado. Por otra parte negó que el actor hubiere egresado como enfermo ocupacional con una incapacidad total y permanente, que la enfermedad sea de tipo profesional y que se haya adquirido por culpa de la empresa, que la misma sea conocedora de las condiciones de riesgo por las cuales el actor se encontraba expuesto en su medio ambiente de trabajo, y finalmente negó, rechazó y contradijo de forma pormenorizada todos y cada uno de los alegatos y conceptos demandados por el actor.

III.- ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1.- Documentales producidas con el libelo de la demanda: 1.1.- Copia simple de planilla denominada liquidación final por terminación de servicios, emanada de la empresa C.V.G. BAUXILUM, la misma se encuentra marcada B y cursa al folio 13 de la primera pieza del expediente, de su contenido se evidencia la fecha de ingreso y egreso del demandante, el cargo desempeñado por éste y su último salario básico, así como los conceptos y montos que le fueron cancelados a la finalización de la relación de trabajo, a dicha documental se le otorga pleno valor probatorio; 1.2.- Copia simple de informe y anexos elaborados por el Servicio y Asesoría Jurídico Contable Integral Alzola & Álvarez Asociados, la misma se encuentra marcada C y cursa a los folios 14 al 18 de la primera pieza del expediente, dicha documental es desechada en virtud de que emana de un tercero que no es parte en el proceso ni causante del mismo y no fue debidamente ratificada en juicio mediante la prueba testimonial; 1.3.- Copia simple de certificación de incapacidad emanada de la Comisión Regional para la Evaluación de Invalidez del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 06/03/2003, la misma se encuentra marcada D y cursa al folio 19 de la primera pieza del expediente, de su contenido se evidencia la descripción de la incapacidad sufrida por el demandante la cual es Discopatia Cervical C5-C6 sin signos radiculopatia, Discopatia Lumbar L5-S1 con radiculopatia origen ocupacional e Hipertensión Arterial controlada y Cardiopatía Isquemica, asimismo señala un porcentaje de perdida de capacidad para el trabajo de 67%, a dicha documental se le otorga pleno valor probatorio; 1.4.- Copia simple de evaluación de incapacidad residual para solicitud o asignación de pensiones emanada de la Dirección y División de Salud del Ministerio del Trabajo, la misma se encuentra marcada E y cursa al folio 20 de la primera pieza del expediente, de su contenido se evidencia la fecha de ingreso y egreso del demandante a dicha dirección y división para su evaluación, a dicha documental se le otorga pleno valor probatorio.

2.- El mérito favorable de los autos, al respecto esta sentenciadora considera que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, adminiculado con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, el mérito favorable de autos no se corresponde con ninguno de los medios probatorios expresamente previstos y permitidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo laboral. Más bien ello viene a constituir un deber para el juez, según se evidencia de la norma contenida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, bajo la premisa del “Principio de la Comunidad de la Prueba”, según el cual el Juez se encuentra obligado a revisar y analizar todos y cada uno de los elementos probatorios aportados por ambas partes. (Vid. TSJ/SPA, Sentencia Nº 01218 del 02/09/2004).

3.- Copia simple de reclamo realizado por el demandante ciudadano FRANCISCO RAMON FERNANDEZ contra la empresa C.V.G. BAUXILUM, ante la Inspectoría del Trabajo, por concepto de pago de prestaciones sociales e indemnización por enfermedad profesional, la misma se encuentra marcada A y cursa a los folios 102 al 110 de la primera pieza del expediente, de su contenido se evidencia que el actor interpuso dicha reclamación en fecha 26/06/2002 y que la empresa demandada fue notificada con ocasión a dicho reclamo en fecha 04/07/2002, es decir, el referido reclamo y la notificación de la empresa se verificaron antes de la finalización de la relación de trabajo (06/03/2003) y antes de la fecha de constatación de la enfermedad padecida por el accionante, la cual como se estableció precedentemente es el 30/07/2002, en consecuencia dichas documentales son desechadas en virtud de que nada aportan a la resolución de la presente controversia.

4.- Copias certificadas de reclamo realizado por el demandante ciudadano FRANCISCO RAMON FERNANDEZ contra la empresa C.V.G. BAUXILUM, ante la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro, por concepto de indemnización por enfermedad profesional y otros conceptos derivados de la relación laboral, las mismas se encuentran marcadas B y cursan a los folios 111 al 120 de la primera pieza del expediente, de su contenido se evidencia que el actor interpuso dicha reclamación en fecha 23/04/2004 y que la empresa demandada fue notificada con ocasión a dicho reclamo en fecha 03/05/2004, a dichas documentales se les otorga pleno valor probatorio en virtud que de las mismas se evidencia que el actor interrumpió el lapso de prescripción establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo para reclamar las indemnizaciones por enfermedad profesional.
5.- Original de reclamo administrativo realizado en fecha 03/05/2004 por el Abg. SIMON ANTONIO BLANCO en su carácter de representante judicial del ciudadano FRANCISCO RAMON FERNANDEZ, a la empresa C.V.G. BAUXILUM, el mismo se encuentra marcado C y cursa a los folios 121 al 127 de la primera pieza del expediente, de su contenido se evidencia que el actor se dirigió a la empresa accionada a fin de hacer del conocimiento de la misma su incapacidad, e igualmente que con el objeto de evitar una futura controversia éste planteó a la demandada una oferta amistosa por la cantidad de Bs. 50.000.000,00, dicha documental es sanamente apreciada por esta Alzada.

6.- Copia simple de planilla denominada liquidación final por terminación de servicios y copias certificadas de evaluación de incapacidad residual para solicitud o asignación de pensiones y certificación de incapacidad, las mismas se encuentran marcadas D, E y F y cursan a los folios 128, 129 y 130 de la primera pieza del expediente, dichas documentales fueron precedentemente valoradas por esta Alzada, en consecuencia, dichos pronunciamientos se dan aquí por reproducidos.

7.- Copia simple de informe médico suscrito por el Dr. MARIO CASALTA en fecha 22/02/2002, el mismo se encuentra marcado G y cursa al folio 131 de la primera pieza del expediente, dicha documental es desechada en virtud de que emana de un tercero que no es parte en el proceso ni causante del mismo y no fue debidamente ratificada en juicio mediante la prueba testimonial.

8.- Copia simple de Convención Colectiva de Trabajo 2000-2002 suscrita entre la empresa C.V.G. BAUXILUM y los sindicatos SUTRALUMINA-BOLIVAR y SINTRA-BAUXILUM, la misma se encuentra marcada H y cursa a los folios 132 al 164 de la primera pieza del expediente, dicha documental tiene carácter jurídico, es decir, se le considera una norma de derecho, lo que permite incluir a la Convención Colectiva dentro del principio general de la prueba judicial según el cual el derecho no es objeto de prueba, pues se encuentra comprendido dentro de la presunción legal iuris et de iure establecida en el artículo 2 del Código Civil, según el cual: “La ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento”, con fundamento en la cual el derecho se presume conocido, sobre todo por el juez, lo que está consagrado como el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, y por tanto, las partes no tienen la carga de alegarlo ni probarlo, ni el juez el deber de examinar las pruebas que las partes hayan producido para la comprobación de su existencia, porque el deber de analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido en juicio, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a las pruebas de los hechos no del derecho (Vid. Sentencia SCS N° 04 de fecha 23/01/2003).

9.- Copia simple de sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia caso JOSE FRANCISCO TESORERO YANEZ contra HILADOS FLEXILÓN, S.A., la misma se encuentra marcada I y cursa a los folios 165 al 194 de la primera pieza del expediente, dicha documental es desechada dado que la misma tiene carácter jurídico, y de conformidad con la normativa establecida en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los jueces de instancia tienen la obligación de acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos a los fines de defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.

10.- Original de informe y anexos elaborados por el Servicio y Asesoría Jurídico Contable Integral Alzola & Álvarez Asociados, el mismo se encuentra marcado J y cursa a los folios 193 al 199 de la primera pieza del expediente, dicha documental fue precedentemente apreciada por esta Alzada, en consecuencia, dicho pronunciamiento se da aquí por reproducido.

11.- Prueba de informes, se requirió informes a la Comisión Regional para la Evaluación de Invalidez del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y a la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro, sin que consten en autos las resultas de los mismos por lo cual nada tiene que valorar esta Alzada respecto a los mismos.
12.- Prueba de exhibición, se solicitó a la demandada la exhibición de las siguientes documentales: a.- evaluación de puesto de trabajo relacionada con los cargos ocupados por el demandante, y b.- informe médico ocupacional realizado por la unidad de medicina ocupacional de la empresa C.V.G. BAUXILUM, C.A., evidenciándose que la accionada no exhibió tales documentales por lo cual se aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo referida a que se tienen como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido de las mismas.
13.- Prueba de experticia, respecto a dicha prueba no consta en autos ni su practica ni sus resultas por lo cual nada tiene que valorar esta Alzada respecto a la misma.

14.- Prueba de inspección judicial, dicha prueba fue negada conforme se evidencia de auto de admisión de pruebas de fecha 15/05/2006 cursante a los folios 277 y 278 de la primera pieza del expediente, contra la referida negativa ejerció recurso de apelación la representación judicial de la parte actora el cual fue declarado desistido, por lo cual nada tiene que valorar esta Alzada respecto a la misma.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1.- El mérito favorable de los autos, respecto al mismo esta sentenciadora emitió pronunciamiento con anterioridad, en consecuencia, dicho criterio se da aquí por reproducido.

2.- Original de planilla intitulada registro de asegurado (forma 14-02) emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la misma cursa al folio 208 de la primera pieza del expediente, de su contenido se evidencia que el actor ciudadano FRANCISCO RAMON FERNANDEZ, fue inscrito en el Seguro Social Obligatorio por la empresa C.V.G. BAUXILUM, C.A., a dicha documental se le otorga pleno valor probatorio.

3.- Copia al carbón de planilla intitulada participación de retiro del trabajador (forma 14-03) emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la misma cursa al folio 209 de la primera pieza del expediente, de su contenido se evidencia que la empresa demandada C.V.G. BAUXILUM, C.A. retiró al accionante en fecha 28/04/2003 en virtud de la finalización de la relación de trabajo, a dicha documental se le otorga pleno valor probatorio.

4.- Copias simples de planilla denominada liquidación final por terminación de servicios y evaluación de incapacidad residual para solicitud o asignación de pensiones, las mismas cursan a los folios 210 y 212 de la primera pieza del expediente, dichas documentales fueron precedentemente valoradas por esta Alzada, en consecuencia, dichos pronunciamientos se dan aquí por reproducidos.

5.- Copia simple de documental emanada de la Unidad de Medicina del Trabajo del Centro Médico Dr. Renato Valera Aguirre, órgano adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la misma cursa al folio 211 de la primera pieza del expediente, de su contenido se evidencia que el actor ciudadano FRANCISCO RAMON FERNANDEZ fue sometido a examen médico programado por dicho consultorio en fecha 10/11/1.999, arrojando como resultado la opinión médica que se constata del mismo y que fue obtenida con motivo de la evaluación de los recaudos remitidos por la empresa C.V.G. BAUXILUM a esa unidad, dicha documental es sanamente apreciada por esta Alzada.

6.- Originales de constancias de incapacidad temporal emanadas del Centro Médico Dr. Renato Valera Aguirre, órgano adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los mismos cursan a los folios 213, 217, 218, 219, 220, 221 y 222 de la primera pieza del expediente, de su contenido se evidencia que al actor ciudadano FRANCISCO RAMON FERNANDEZ se le expedían las referidas constancias de incapacidad temporal por breves períodos de tiempo en virtud de los padecimientos que presentaba pero que aún no habían sido certificados en virtud de encontrarse en proceso de incapacidad, dichas documentales son sanamente apreciadas por esta Alzada.

7.- Originales de justificativos médicos, los mismos cursan a los folios 214 al 216 de la primera pieza del expediente, de su contenido se evidencia que el actor ciudadano FRANCISCO RAMON FERNANDEZ asistió a consultas de neurocirugía en el Hospital General Dr. Raúl Leoni, órgano adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dichas documentales son sanamente apreciadas por esta Alzada.

8.- Prueba de informes, dicha prueba fue negada conforme se evidencia de auto de admisión de pruebas de fecha 15/05/2006 cursante a los folios 277 y 278 de la primera pieza del expediente, por lo cual nada tiene que valorar esta Alzada respecto a la misma.

IV.- PUNTO PREVIO
DE LA INADMISIBILIDAD Y LA PRECRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

Opuso la representación judicial de la parte demandada C.V.G. BAUXILUM, la inadmisibilidad de la demanda por cuanto el reclamante no agotó el procedimiento administrativo previo a las demandas de contenido patrimonial que se intenten contra la República, conforme a lo establecido en los artículos 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 54 y 60 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y 24 del Estatuto Orgánico de Desarrollo de Guayana. En tal sentido este Tribunal en estricto acatamiento de la disposición legal contenida en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observa que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17/05/2007, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, caso Enrique Maestre contra C.V.G. BAUXILUM C.A., estableció el criterio que de seguidas se expone:

“…Con base en los lineamientos anteriores, considera esta Sala que al desaparecer del ordenamiento procesal del trabajo, con la promulgación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la exigencia expresa del agotamiento del procedimiento administrativo previo a las demandas, debe interpretarse que la disposición del artículo 12 no alcanza a exigir el cumplimiento de tal formalidad. En efecto, si por un lado los derechos de los trabajadores y los principios que los protegen deben interpretarse de la forma más favorable al trabajador y procurando su progreso; por otro, correlativamente, las normas que tengan efectos limitantes de los mismos deben interpretarse en forma restringida. Sostener lo contrario es ir en contra de los principios establecidos, en otras palabras, es darle regresividad al derecho de los trabajadores de acceso a la justicia.
Una de las finalidades del proceso laboral es facilitar el acceso del trabajador a la justicia, cuya manifestación más elemental consiste en el acceso al órgano jurisdiccional para el planteamiento de sus reclamos; este objetivo prevalece ante la finalidad perseguida por la prerrogativa en cuestión, la cual es permitir al ente público conocer de manera exacta las pretensiones que serán deducidas por el particular en vía jurisdiccional, una vez agotado el procedimiento administrativo.
Así, interpretando la disposición contenida en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a la luz de los lineamientos aquí expuestos, considera esta Sala y así se establece, que en aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República se observarán los privilegios y prerrogativas consagrados en leyes especiales, con excepción del agotamiento del procedimiento administrativo previo a las demandas.
Sólo así se puede conseguir el punto de equilibrio, la debida ponderación entre el interés general y la correlativa responsabilidad del Estado con los derechos y garantías que constitucionalmente corresponden a los trabajadores.
A mayor abundancia, es pertinente poner de manifiesto que en materia de función pública, tanto la doctrina como la jurisprudencia sostienen el criterio de no exigencia del agotamiento del procedimiento administrativo previo dada la especialidad de la materia, y en virtud de que el procedimiento especial de avenimiento que establecía la Ley de Carrera Administrativa fue derogado por la Ley del Estatuto de la Función Pública, criterio que perfectamente es aplicable, mutatis mutandi, en el proceso del trabajo.
Siendo así las cosas, sería injusto establecer diferencias en este aspecto frente a los servidores del Estado que haría más pesada la carga para el más débil. Por las razones antecedentes, considera esta Sala que la parte actora no estaba obligada a cumplir con la exigencia del agotamiento del procedimiento administrativo previo. Así se decide.” (Cursivas de este Tribunal).

Por lo que en virtud del criterio antes expuesto, este Tribunal debe declarar la improcedencia de la solicitud de inadmisibilidad de la demanda opuesta por la parte demandada, en base al no agotamiento del procedimiento administrativo previo. Así se establece. Por otra parte en cuanto al planteamiento de la defensa de prescripción de la acción, este Tribunal considera pertinente dejar sentado que en el capítulo denominado “1.2.- ANALISIS DEL FALLO RECURRIDO” se pronunció sobre la prescripción de la acción respecto a las indemnizaciones por enfermedad profesional declarándola improcedente por lo que resulta innecesario su análisis en esta oportunidad, sin embargo resta verificar la procedencia o improcedencia de dicha defensa en cuanto a la reclamación referida al concepto contenido en la Cláusula 26 de la Convención Colectiva de Trabajo, en tal sentido tenemos que para dicha pretensión debe observarse lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual expresamente señala que: “Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios”, así tenemos que la relación laboral en el caso que nos ocupa finalizó en fecha 06/03/2003 por tanto debía el demandante antes del cumplimiento de un año contado desde la referida fecha, es decir, antes del 06/03/2004 realizar algún acto capaz de interrumpir la prescripción conforme lo establecido en el artículo 64 ejusdem, evidenciándose de las actas que conforman el expediente que el actor interpuso una reclamación por ante la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro en fecha 23/04/2004, es decir, evidentemente luego de transcurrido el lapso de un año que dispone el artículo 61 de la Ley sustantiva laboral, en consecuencia debe forzosamente esta Alzada declarar la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN respecto al concepto contenido en la Cláusula 26 de la Convención Colectiva de Trabajo. Y así se decide.

V.- MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Del estudio y análisis realizado por esta Alzada tanto de los alegatos esgrimidos por las partes, como de los elementos probatorios cursantes en autos, se constata que existió una relación de trabajo entre el ciudadano FRANCISCO RAMON FERNANDEZ y la empresa C.V.G. BAUXILUM, la cual se inicio en fecha 12/07/1.982 y finalizó el 06/03/2003, por lo que el ex-trabajador y ahora demandante prestó sus servicios para la referida empresa por espacio de 20 años, 7 meses y 24 días, todo lo cual constituyen hechos no controvertidos en virtud de haber sido expresamente reconocidos por las partes. Ahora bien, en tal sentido tenemos que resueltas como han sido las defensas previas opuestas por la parte demandada, la presente controversia se circunscribe a determinar la procedencia o improcedencia de las indemnizaciones por enfermedad profesional y el daño moral reclamados por el actor.

En este orden de ideas observa esta Alzada que el demandante manifestó en su escrito libelar que durante toda la relación laboral desempeñó sus funciones en un ambiente de trabajo exigente en cuanto esfuerzo físico se refiere dado que era gruero de altura, lo que requería estar por largos períodos de tiempo sentado en la grúa del muelle desembarcando el material de bauxita y concentrando su atención hacia el nivel del barco lo que implicaba ver hacia abajo de manera permanente, y que adicionalmente a ello debía estar permanentemente sentado en la silla original de la grúa la cual no posee diseño ergonómico y con el cuello doblado hacia abajo a una altura de 50 metros aproximadamente, en consecuencia, señala que las patología por él sufridas son debidas al incumplimiento del patrono de las normas de higiene y seguridad industrial en el medio ambiente de trabajo constituida por la falta de rotación permanente a la hora de ejecutar la actividad de descarga de la bauxita de los barcos para tratar de proteger a sus trabajadores, y que el hecho mas evidente de que adquirió dichas enfermedades en el curso de la prestación de sus servicios es que para el momento de su ingreso a la empresa C.V.G. BAUXILUM se le practicó un examen médico de ingreso que lo calificó como apto para ingresar a dicha empresa pues de haber sido opuesto dicho resultado se le hubiera impedido su ingreso. Por su parte la demandada C.V.G. BAUXILUM negó, rechazó y contradijo que el demandante presente una afección como la descrita en la certificación de incapacidad expedida a éste en fecha 06/03/2003 por la Comisión Regional para la Evaluación de Invalidez del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que dichas enfermedades sean de origen ocupacional o que hayan sido adquiridas por el demandante con motivo de la relación de trabajo y la prestación de sus servicios, señalando además que no ha existido por parte de la empresa conducta negligente u omisiva en el cumplimiento de las normas de prevención, higiene y seguridad industrial por lo cual la misma no es responsable de las enfermedades padecidas por el actor y no le adeuda los conceptos por él reclamados.
Así las cosas observa esta Alzada que si bien el demandante de autos no logró demostrar el incumplimiento de la demandada respecto a las normas de prevención, higiene y seguridad industrial en el medio ambiente de trabajo, no es menos cierto que el hecho de que al accionante de autos se le haya expedido la certificación de incapacidad que señala que el mismo padece de una discapacidad total y permanente de origen mixto con un 40% de enfermedad común y un 27% de enfermedad ocupacional indudablemente sugiere que las actividades desarrolladas por el demandante durante los 20 años, 7 meses y 24 días que duró la relación de trabajo entre las partes influyó en forma determinante para que éste desarrollara tales padecimientos, por tanto tales hechos no pueden obviarse y debe reconocerse que de alguna manera la demandada no cumplió con las medidas necesarias a fin de garantizar la seguridad del trabajador y evitar que el mismo resultara desmejorado de tal forma en su salud que registra un porcentaje de perdida de capacidad para el trabajo de 67%, porcentaje éste dentro del cual insiste esta Alzada se encuentra un 27% que tiene carácter ocupacional, es decir, deviene de la prestación de servicios realizada por el demandante. Adicionalmente a lo antes expuesto debe ser tomado en consideración el hecho de que el actor solicitó a la demandada la exhibición de unas documentales tales como evaluación de puesto de trabajo relacionada con los cargos ocupados por el demandante, la cual es realizada por la división de salud ocupacional de la empresa C.V.G. BAUXILUM, e informe médico ocupacional realizado por la unidad de medicina ocupacional de la misma empresa, las cuales no fueron exhibidas y por tanto debe aplicarse por mandato de Ley la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien, la parte accionante al momento de promover dicha prueba no acompañó copia de los documentos, lo cual resulta lógico dado que por tratarse de documentos realizados o elaborados por divisiones y unidades pertenecientes a la empresa deben estar en poder de la misma y ser llevados por ella, asimismo se observa que tampoco realizó una afirmación concreta y específica de los datos sobre los cuales tuviera conocimiento acerca del contenido de los documentos, sin embargo sí señaló el objeto de la prueba o lo que perseguía con su promoción manifestando que el objeto de la misma es “determinar que efectivamente la enfermedad que actualmente padece mi representado es de origen ocupacional y fue por (sic) ocasión de la actividad a (sic) que estaba obligado a desempeñar, con una silla propia de la grúa sin diseño ergonómico, y estas condiciones están indicadas precisamente en la evaluación del puesto del (sic) trabajo que estamos solicitando la empresa exhiba”, de manera tal que ante dicha manifestación le surgen a esta Alzada una serie de interrogantes tales como, por qué razón la empresa no exhibió las documentales solicitadas?, acaso de las mismas efectivamente se constata lo asegurado por la representación del actor respecto a que éste cumplía sus labores en una silla sin diseño ergonómico?, acaso del informe médico ocupacional realizado por la unidad de medicina ocupacional de la empresa se evidencia que las actividades desarrolladas por el demandante dieron origen o influyeron en sus padecimientos?, acaso la unidad de medicina ocupacional de la empresa C.V.G. BAUXILUM llegó a alguna conclusión que podría desfavorecer la defensa de la misma o demostrar que la empresa incumplió con las normas de prevención, higiene y seguridad industrial en el medio ambiente de trabajo?. Pues bien, en virtud de todos los razonamientos antes expuestos y aunado a ello el hecho de que las referidas documentales no fueron exhibidas tal como se estableció precedentemente, considera quien aquí decide que la empresa C.V.G. BAUXILUM debe responder ante los padecimientos del demandante por cuanto los mismos tienen un origen mixto dentro del cual se encuentra un porcentaje considerable de carácter ocupacional, en consecuencia procederá este Tribunal Superior a establecer los conceptos que corresponden en derecho al actor, discriminándolos de la siguiente manera:
1.- Cláusula 26 de la Convención Colectiva de Trabajo, dicha reclamación es improcedente en virtud de haber sido declarada la prescripción de la acción respecto a la misma, de conformidad con las previsiones del artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como se evidencia del capítulo IV denominado PUNTO PREVIO- DE LA INADMISIBILIDAD Y LA PRECRIPCIÓN DE LA ACCIÓN. Así se decide.
2.- Indemnización establecida en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho concepto es improcedente por cuanto se evidencia de las actas procesales del expediente que el demandante se encuentra amparado por el Seguro Social Obligatorio, y conforme lo establecido en el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo y la jurisprudencia, en caso de que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional esté cubierto por el Seguro Social obligatorio, quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dado que el régimen previsto en la Ley Orgánica del Trabajo tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio. (Vid. TSJ/SCS, Sentencia Nº 430 del 25/10/2000). Así se decide.

3.- Indemnización conforme lo previsto en los artículos 31 y 33 parágrafo segundo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dicho concepto se declara procedente en virtud de las consideraciones precedentemente establecidas por este Tribunal en el capítulo V denominado “MOTIVACIONES PARA DECIDIR”, y por cuanto tal como se estableció supra al demandante se le diagnosticó y certificó el padecimiento de una serie de patologías (DISCOPATIA CERVICAL C5-C6 SIN SIGNOS RADICULOPATIA, DISCOPATIA LUMBAR L5-S1 CON RADICULOPATIA ORIGEN OCUPACIONAL, e HIPERTENSIÓN ARTERIAL CONTROLADA Y CARDIOPATIA ISQUEMICA) que le ocasionaron una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE DE ORIGEN MIXTO, compuesta por un 40% de enfermedad común y un 27% de enfermedad ocupacional, por lo cual debe concluirse que la prestación de servicios del actor para la demandada empresa C.V.G. BAUXILUM fue factor determinante para las patologías sufridas por éste así como para su incapacidad. Así las cosas tenemos que, la parte demandante tiene la carga de la prueba respecto a la existencia de un hecho ilícito que sea atribuible a la demandada, constatándose del acervo probatorio cursante en autos, la existencia de una enfermedad profesional, pero no obstante, tal y como ha sido consolidado por la doctrina de la Sala de Casación Social, es necesario para declarar procedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, además de la ocurrencia del infortunio laboral o la existencia de la enfermedad profesional, según sea el caso, la constatación del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo. Para ello, corresponde al accionante, como ya se estableció, la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, y aprecia esta Alzada que de las pruebas de autos, no emergen elementos de convicción con relación a que la demandada haya inobservado las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, sin embargo, y a pesar de lo antes señalado considera quien aquí decide que el hecho de que la empresa C.V.G. BAUXILUM no haya dado cumplimiento a la exhibición de las documentales solicitadas, además de ocasionar la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, creó una presunción en su contra por los razonamientos antes expuestos, y ello aunado a la existencia de la certificación de incapacidad dada al actor por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la cual se constata un padecimiento de origen ocupacional entre otras afecciones que en su conjunto originaron su incapacidad, más las máximas de experiencia conducen a esta Juzgadora a determinar que el demandante debió haber estado expuesto a condiciones de trabajo adversas que le ocasionaron las enfermedades que padece y que a su vez originaron su incapacidad total y permanente para el trabajo, en consecuencia considera este Tribunal que la empresa con su actitud contumaz ante la exhibición de las documentales solicitadas reconoció haber incurrido en un hecho ilícito que hace procedente la presente reclamación. Así tenemos que conforme a lo establecido en el numeral primero del parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo se condena a la demandada C.V.G. BAUXILUM a pagar al demandante una indemnización equivalente al salario de 5 años contados por días continuos, que se obtiene de multiplicar la cantidad de 1825 días (resultantes de multiplicar 365 días x 5 años) por el último salario diario devengado por el actor, el cual deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo en la que el experto deberá tomar como último salario básico mensual la cantidad de Bs. 808.598,00, ahora Bs. 808,60, y en consecuencia como último salario básico diario la suma de Bs. 26.953,26, ahora Bs. 26,95, salario éste alegado por el demandante y que, a pesar de haber sido negado por la parte accionada, se evidencia de la planilla de liquidación cursante a los folios 13, 128 y 210 de la primera pieza del expediente y que por tanto se tiene por cierto, debiendo además el experto a fin de realizar tal determinación atender lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

4.- Indemnización conforme lo previsto en los artículos 31 y 33 parágrafo tercero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, respecto a este concepto observa esta Alzada que dicha indemnización procede cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancia en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 31 de la referida Ley. En tal sentido, considera quien aquí decide en virtud de todos los razonamientos antes expuestos que indudablemente las patología sufridas por el actor y debidamente certificadas han vulnerado su facultad humana más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancia por lo cual conforme a lo establecido en el parágrafo tercero del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo se condena a la demandada C.V.G. BAUXILUM a pagar al demandante una indemnización equivalente al salario de 5 años contados por días continuos, que se obtiene de multiplicar la cantidad de 1825 días (resultantes de multiplicar 365 días x 5 años) por el último salario integral diario devengado por el actor, el cual deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo en la que el experto deberá tomar como último salario normal diario la cantidad que resulte de la experticia ordenada en el párrafo que antecede, debiendo además adicionar al referido salario normal las correspondientes alícuotas de utilidad y bono vacacional, utilizando para su cálculo las siguientes fórmulas:
1.- Para determinar la Alícuota de Utilidad: último salario básico x cantidad de días de utilidad anual / 360 días del año.
2.- Para determinar la Alícuota de Bono Vacacional Diaria: ultimo salario básico x cantidad de días de bono vacacional anual / 360 días del año.
3.- Para determinar la Alícuota de Utilidad conforme a la formula supra señalada, deberá el experto designado considerar como “Cantidad de Días de Utilidad Anual” la cantidad de 120 días anuales, ello en virtud de que tal cantidad de días fue alegada por el actor en su escrito libelar y no fue rechazada u objetada por la parte demandada, y adicionalmente a ello la referida cantidad de días se evidencia de la cláusula N° 37 de la convención colectiva vigente para aquel entonces.
4.- Para determinar la Alícuota de Bono Vacacional conforme a la formula supra señalada, deberá el experto designado considerar como “Cantidad de Días de Bono Vacacional Anual” la cantidad de 60 días, ello en virtud de que tal cantidad de días se evidencia de la cláusula N° 36 de la convención colectiva vigente para aquel entonces. Asimismo se establece que la empresa C.V.G. BAUXILUM deberá facilitar al experto contable que a tal efecto se designe, toda la documentación necesaria para el cumplimiento de su labor.

5.- Daño moral, respecto a este concepto debe destacarse que por cuanto ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilon, S.A.), que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, en consecuencia, resulta procedente el presente concepto por lo que tal como lo establece nuestro ordenamiento jurídico, corresponde al juez de la causa determinar la cuantificación del daño moral, de manera discrecional, razonada y motivada, tomando en cuenta los requerimientos que jurisprudencialmente se han establecido para ello en sentencia Nº 144 del 17/05/2000, emanada de la Sala de Casación Social, lo cual hace esta Alzada en los siguientes términos:
1.- La entidad (importancia) del daño; es un hecho demostrado en el juicio que las enfermedades padecidas por el ciudadano FRACISCO RAMON FERNANDEZ y certificadas en fecha 06/03/2003 le ocasionaron una incapacidad total y permanente así como un porcentaje de perdida de capacidad para el trabajo del 67%.
2.- El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño; en cuanto a este parámetro, debe observarse la precedente declaratoria de inexistencia de elementos probatorios de los cuales se desprenda el dolo o la culpa del patrono en la aparición de las enfermedades certificadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sin embargo debe igualmente considerarse la apreciación realizada por este Tribunal respecto al reconocimiento de la empresa accionada de haber incurrido en un hecho ilícito que originó la incapacidad total y permanente del actor al negarse a exhibir una serie de documentales que le fueron solicitadas, además de que el hecho de que al demandante le haya sido certificada una enfermedad de origen ocupacional evidentemente sugiere que la adquirió con ocasión a la prestación de sus servicios y ello debió ocurrir por el patrono haber incumplido alguna norma de seguridad.
3.- La conducta de la víctima; al respecto constata esta Alzada que no tuvo ninguna influencia en la aparición de las enfermedades certificadas, mas que el cumplimiento de sus labores en las instalaciones de la empresa demandada.
4.- Grado de educación y cultura del reclamante; se observa, que el actor se desempeñó la mayor parte de la relación de trabajo en el cargo de Operador de Grúas de Muelle en la Superintendencia de Manejo de Materiales, egresando con el cargo de Control Mantenimiento de Herramientas, todo lo cual hace presumir a este Juzgado que el demandante de autos debe poseer un nivel de educación bajo.
5.- Posición social y económica del reclamante; se observa que el demandante debe ser de condición económica modesta, motivado a la ocupación que desempeñaba.
6.- Capacidad económica de la parte accionada; no consta en autos cuál es el capital social de la empresa demandada; no obstante, por máximas de experiencia al tratarse de una empresa básica (C.V.G. BAUXILUM), se infiere que la misma dispone de los activos suficientes para cubrir la indemnización que se acordare.
7.- Los posibles atenuantes a favor del responsable; se observa que el demandante egresó de la empresa en un puesto de trabajo distinto al que desempeñó durante la mayor parte de la relación laboral y que aparenta no requerir tanto esfuerzo físico, lo cual, infiere esta Alzada, fue realizado por la empresa con el objeto de reubicar al demandante y así contribuir con su mejoría.
8.- Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización; como consecuencia de lo expuesto debe establecer esta Alzada, con fundamento en las consideraciones de equidad y equilibrio que deben conducir al juez en la tarea de cuantificar el daño moral, que la indemnización a la que debe ser condenada la empresa demandada, asciende a la cantidad de DIEZ MIL BOLIVARES (Bs. 10.000,00). Así se establece.

En lo que respecta a la solicitud de indexación o corrección monetaria la misma se declara procedente por lo cual se acuerda su práctica sobre las cantidades condenadas, a excepción de la suma condenada por daño moral, debiendo realizarse en atención al criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1841 del 11/11/2008, por tanto en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. Asimismo se establece que en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

V.- DISPOSITIVA

Por todo el razonamiento tanto de hecho como de derecho anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 03 de diciembre de 2007 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz. ASI SE DECIDE.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaratoria se revoca en todas y cada una de sus partes el fallo apelado y, en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por ENFERMEDAD PROFESIONAL Y OTROS CONCEPTOS, incoada por el ciudadano FRANCISCO RAMÓN FERNANDEZ, contra la empresa C.V.G. BAUXILUM, C.A. ASI SE DECIDE.

TERCERO: Dada la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas. ASI SE DECIDE.

La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 92, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 2, 5, 10, 79, 82, 165, 177 y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y en los artículos 31 y 33 de la Ley Orgánica Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los Diecinueve (19) días del mes de Mayo del año dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase la presente causa a su Tribunal de origen, una vez quede firme esta sentencia en la oportunidad procesal correspondiente. Cúmplase.-
LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA,

ABG. ANA TERESA LOPEZ ARTEAGA LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. CARMEN GARCIA

En esta misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia, siendo las 09:33 a.m.
LA SECRETARIA DE SALA,
ABG. CARMEN GARCIA