TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: FP02-V-2006-000051.
RESOLUCION No. PJ0212009000445

“VISTOS”
PARTE DEMANDANTE: Ciudadano: JORGE LEO OJEDA GUIPE, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 11.723.411y de este domicilio.
APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos: NELIDA RAMOS GIRON Y YOIMARY DOMINGUEZ HURTADO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el I.P.S.A. bajo los Nos. 85.539 y 56.263.
PARTE DEMANDADA: Ciudadana: MARISOL GUADALUPE PERDOMO FIGUERA, Venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.799.017, y de este domicilio
MOTIVO: RESPONSABILIDAD DE CRIANZA
EXPEDIENTE Nº: FP02-V-2006-000051.

PRIMERA
1.1. ACTUACIONES DE LA PARTE ACTORA
En fecha 16 de enero de 2006, el ciudadano JORGE LEO OJEDA GUIPE, debidamente asistido por la abogada NELIDA RAMOS GIRON, interpuso ante este Tribunal, demanda de Responsabilidad de crianza, solicitando el ejercicio individual, pleno y exclusivo de la custodia del niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), de 10 años de edad, en contra de la ciudadana MARISOL GUADALUPE PERDOMO FIGUERA.
1.2. DE LA ADMISIÓN.
Por auto de fecha 20 de enero de 2006, este tribunal admitió la demanda presentada y ordenó la citación de la ciudadana MARISOL GUADALUPE PERDOMO FIGUERA. Se acordó la elaboración de un informe social en las residencias de ambas partes. Se ordenó la notificación del Fiscal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.
1.3. En fecha 30 de enero de 2006, el alguacil del tribunal HECTOR MARTINEZ, consignó boleta de notificación, debidamente firmada por el Fiscal del Ministerio Público.
1.4. En fecha 07 de febrero de 2006, el Fiscal del Ministerio Público emitió su opinión en la presente causa.
1.5. En fecha 04 de abril de 2006, la trabajadora social BETTY MUDARRA, consignó informe socio económico realizado en la residencia de la parte actora ciudadano JORGE LEO OJEDA GUIPE.
1.6. En fecha 28 de septiembre de 2006, el alguacil DIMAS ESPAÑA, consignó boleta de citación debidamente firmada por la ciudadana MARISOL GUADALUPE PERDOMO FIGUERA.
1.7. DE LA CONTESTACIÓN.
En fecha 03 de octubre de 2006, día fijado para la contestación de la demanda y hora fijada para la celebración del acto conciliatorio entre las partes, se dejó constancia que únicamente compareció la parte actora, por lo cual, se ordenó oír o recibir las excepciones y defensas de cualquier naturaleza.
La parte demandada dio contestación a la demanda.
1.8. En fecha 16 de marzo de 2006, el ciudadano JORGE LEO OJEDA GUIPE, presentó diligencia donde otorgó poder apud acta a las abogadas NELIDA RAMOS GIRON Y YOIMARY DOMINGUEZ HURTADO.
SEGUNDA
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.
2.1. Que la competencia de este Tribunal de Protección la determina la residencia del niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), la cual esta situada en esta ciudad, tal como lo establecen los artículos 453 y 177, parágrafo primero, literal “C”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se establece.
2.2. Que la pretensión de Responsabilidad de Crianza sobre el ejercicio individual, pleno y exclusivo de la custodia del niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), se fundamenta en los artículos 358, 359 y 360 ejusdem, y se cumplieron en el proceso todos los lapsos procesales legales correspondientes para su validez.

DE LAS PRUEBAS, ANÁLISIS Y VALORACIÓN.
La parte demandante acompañó con la demanda: Copia certificada del acta de matrimonio de los ciudadanos JORGE LEO OJEDA GUIPE y MARISOL GUADALUPE PERDOMO FIGUERA, (folio 04); Copia certificada de la partida de nacimiento del niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE) (folio 05); Copia fotostática de libelo de demanda de Divorcio intentada ante el Juzgado Distribuidor de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el ciudadano JORGE LEO OJEDA GUIPE, contra la ciudadana MARISOL GUADALUPE PERDOMO FIGUERA, (folio 06 y 07); Copia certificada de medida de protección dictada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Raúl Leoni del Estado Bolívar, donde señala que el niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), permanecerá al lado de su padre ciudadano JORGE LEO OJEDA GUIPE, (folios 08 al 10); Copia certificada de Carta de Responsabilidad emitida por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Raúl Leoni del Estado Bolívar, (folios 11 al 13); Copia fotostática de certificación de promoción emitida por el Núcleo Escolar Rural SANTA BARBARA, La Paragua Estado Bolívar, correspondiente al alumno (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), (folio 14); Constancia de fecha 11-07-2005, suscrita por el ciudadano JESUS DANIEL AFANADOR, presidente de la Junta Parroquial Santa Bárbara, (folio 15); Constancia de residencia, suscrita por el Jefe civil de la Alcaldía Raúl Leoni de Ciudad Piar, correspondiente al ciudadano JORGE LEO OJEDA GUIPE, (folio 16); Constancia de inscripción y / o estudio, correspondiente al alumno (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), emitida por la Unidad Educativa Nacional SANTA BARBARA, Municipio Raúl Leoni del Estado Bolívar, (folio 17); Constancia de trabajo de fecha 04-08-2005 correspondiente al ciudadano JORGE LEO OJEDA GUIPE, emitida por la empresa Consorcio Altamira, (folio 18).
En el lapso probatorio reprodujo el merito favorable de los autos y promovió:
Boletín informativo correspondiente al niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), emitido por La Dirección de Educación Pre-escolar Escolar Jardín de Infancia Creación Santa Bárbara, (folios 49 y 50), Certificación de Promoción correspondiente al alumno (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), suscrito por CARMEN EMILIA YEPEZ, docente de la unidad Educativa Santa Bárbara, (folio 51) y los testimoniales de los ciudadanos ALCALA VIAMONTE JEAN CAROL, HONORES MARTINEZ CARLOS JESUS, RUIZ GONZALEZ OLIZ MARIA, FUENMAYOR USCATEGUI LUISANA, quienes no acudieron al Tribunal a rendir sus declaraciones.
La parte demandada no promovió pruebas en el presente juicio.
Estando dentro de la oportunidad legal para decidir, este Tribunal pasa hacerlo sobre la base de las siguientes consideraciones:

DE LA PRETENSIÓN PROCESAL.
Alega el solicitante, que en fecha 11 de diciembre de 1996, contrajo matrimonio civil con la ciudadana MARISOL GUADALUPE PERDOMO FIGUERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad No. 13.799.017, por ante la Prefectura del Municipio Autónomo Heres, que una vez contraído su matrimonio civil fijaron su domicilio conyugal, en la calle Principal de Santa bárbara, casa No. 15 del Municipio Raúl Leoni, que durante su unión matrimonial convivieron en perfecta armonía y a raíz del nacimiento de su hijo (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), surgieron problemas de pareja y desde el año 2000, fecha en que sin razón, motivo justificado su esposa MARISOL GUADALUPE PERDOMO FIGUERA, abandonó el domicilio conyugal y se fue a vivir a Ciudad Bolívar con su madre Noemi Figuera, en la Calle Fuerzas Armadas c/c Coroima del Barrio Carlos Manuel Piar, Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar, que desde ese tiempo están separados, que la madre de su hijo ciudadana MARISOL GUADALUPE PERDOMO FIGUERA, desde que abandonó el hogar no ha regresado, ya que actualmente ella tiene otra familia y en las pocas oportunidades en que le ha preguntado donde está residenciada evade la pregunta, no tiene un domicilio fijo y que las pocas veces que le ha traído el niño es al puesto de comida rápida donde ella trabaja que está ubicado en el estacionamiento del Estadio Heres, de la Av. San Francisco de Asís, que desde que su esposa abandonó el domicilio conyugal, el niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), nunca se ha separado de su lado que siempre ha estado bajo su guarda y custodia desde hace aproximadamente más de cinco (05) años, ya que en todo momento ha velado por la alimentación, educación, asistencia médica, ropa y todo lo que tiene que ver con el normal desarrollo de su menor hijo, que en cuanto al régimen de convivencia familiar su madre podrá visitarlo cuando considere conveniente, en horario que no perturbe sus labores escolares u horas de descanso y que podrá llevarlo con ella los fines de semana, para que haya una relación de madre e hijo. Que por todo lo antes expuesto acude ante este Tribunal a demandar como en efecto demandó a la ciudadana MARISOL GUADALUPE PERDOMO FIGUERA, para que conviniera en otorgarle o en su defecto le sea atribuido por este tribunal, el ejercicio de la custodia del niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE).
Por su parte, la demandada dio contestación a la demanda en los siguientes términos:
HECHOS RECHAZADOS.
Negó, rechazó y contradijo que el ciudadano JORGE LEO OJEDA GUIPE, haya ejercido la guarda y custodia de su menor hijo (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), por espacio de cinco años tal y como lo afirma en su escrito libelar contentivo de su solicitud que cursa en el presente expediente, en vista de que el niño estuvo con ella hasta el año pasado cuando le permitió en su condición de madre que fuera a pasar las vacaciones escolares con su papá en Ciudad Piar, en el Sector conocido como Santa Bárbara de Piar y que desde esa fecha el señor JORGE LEO OJEDA GUIPE, le ha negado que su hijo regrese con ella.
Negó, rechazó y contradijo que el ciudadano JORGE LEO OJEDA GUIPE, tenga la capacidad suficiente de proveer a su hijo (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), de una educación y desarrollo integral, tal y como lo exige la Ley, en virtud de que el referido ciudadano vive junto a su progenitora, conjuntamente con su menor hijo, quien es realmente la que se encarga de suministrarle los cuidados necesarios de acuerdo a su edad.
Negó, rechazó y contradijo que el padre del niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), por ser falso de toda falsedad, en razón de que su hijo ha permanecido con ella y bajo sus cuidados desde su nacimiento.

Ahora bien, en el caso sub iudice, la controversia se plantea en el desacuerdo existente entre los ciudadanos JORGE LEO OJEDA GUIPE y MARISOL GUADALUPE PERDOMO FIGUERA, respecto de cual de ellos ejercerá de manera individual la custodia del niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), por habitar el padre y la madre en residencias separadas y donde ambos padres son titulares de la patria potestad, originándose el conflicto debido a que desde que la ciudadana MARISOL GUADALUPE PERDOMO FIGUERA, abandonó el domicilio conyugal, el niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), siempre ha estado bajo custodia del ciudadano JORGE LEO OJEDA GUIPE, desde hace más de cinco (05) años, siendo el objeto de la pretensión: la atribución judicial del ejercicio de la custodia del niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), a la persona del progenitor JORGE LEO OJEDA GUIPE, de manera individual, pleno y exclusivo.

Para la solución del presente problema, es importante determinar dentro de los límites de la controversia:
1) si está o no probado el vínculo paterno filial entre el padre demandante y el hijo cuyo ejercicio de la custodia se está que solicitando y si el hijo ha alcanzado o no la mayoridad, a los fines de determinar si el padre demandante tiene y ejerce o no la titularidad de la patria potestad o si ésta se ha extinguido.
2) Si la madre demandada es igualmente titular de la patria potestad del hijo cuyo ejercicio de custodia se solicita.
3) Si el padre demandante y la madre demandada tienen o habitan actualmente en residencias separadas; y,
4) si se ha atribuido o conferido judicialmente a alguno de los padres o se ha convenido de común acuerdo por ambos y homologado por el tribunal, el ejercicio de la custodia del hijo, antes de la interposición de la demanda que dio origen al presente procedimiento.

Antes de expresar los motivos de hecho y de derecho de esta decisión, este tribunal, considera necesario señalar desde el punto de vista doctrinario y jurídico, los criterios relativos a la patria potestad y al derecho de responsabilidad de crianza:
El artículo 358 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
“Artículo 358: Contenido de la responsabilidad de Crianza. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y efectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren la dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”.

Del análisis de dicha disposición, la Responsabilidad de Crianza puede ser definida como “el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y efectivamente a sus hijos e hijas no emancipados que no hayan alcanzado la mayoridad, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren la dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral”.
La Responsabilidad de Crianza será denominada por esta sala de juicio como “propiamente dicha” para diferenciarla de los demás tipos de Responsabilidad de Crianza atribuidas judicialmente a personas diferentes a los padres que ejercen la patria potestad.
Con respecto a la Responsabilidad de Crianza propiamente dicha –como atributo de la patria potestad- solo estableceremos para este caso especifico, tres diferencias fundamentales con los demás tipos de responsabilidad de crianza atribuidas judicialmente mediante la tutela, colocación familiar o en entidad de atención, en lo siguiente:
1) La responsabilidad de Crianza propiamente dicha, solamente puede ser ejercida por el padre y la madre titular de la patria potestad o por uno solo de ellos -biológicos o adoptivos- (Artículo 348 de la L.O.P.N.N.A), mientras que la Responsabilidad de Crianza ejercida a través de las instituciones de la tutela, colocación familiar o en entidad de atención solo puede ser ejercida por terceros, (Artículos 347 del Código Civil y 396 de la L.O.P.N.N.A).
2) La responsabilidad de Crianza propiamente dicha –como atributo de la patria potestad- tiene carácter permanente, salvo los casos de privación o extinción de la patria potestad (Artículos 347, 352, 353 y 356 de la L.O.P.N.N.A), mientras que la responsabilidad de Crianza ejercida mediante la tutela, colocación familiar o en entidad de atención tiene carácter temporal (Artículo 396 de la L.O.P.N.N.A).
3) El derecho de la responsabilidad de Crianza propiamente dicha, se hace valer judicialmente, mediante demanda de Responsabilidad de crianza solicitando la atribución del ejercicio de la custodia, -en caso de interponerse en contra del otro progenitor o progenitora- (Artículos 511 y siguientes de la L.O.P.N.A, todavía vigente), o por demanda de Restitución de Niños, Niñas o Adolescentes en el caso de que el hijo o hija hubiere sido retenido o sustraído indebidamente por el otro padre o madre mediante el ejercicio del derecho de convivencia familiar (Artículo 390 de la L.O.P.N.N.A).
Mientras que el derecho de la Responsabilidad de Crianza ejercida mediante la tutela, colocación familiar o en entidad de atención se hace valer –en caso de infracción- judicialmente por demanda de Restitución de Niños, Niñas o Adolescentes por retención o sustracción indebida (Artículo 390 de la L.O.P.N.N.A).

El ordenamiento jurídico Venezolano establece que el padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, tal como lo consagra el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando señala:
Artículo 359: Ejercicio de la responsabilidad de Crianza “El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de crianza, entre ellas las que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.”

Al respecto, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece lo siguiente:
ARTÍCULO 360.- “Medidas sobre responsabilidad de crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.
En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de común acuerdo quien ejercerá la custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.” (Subrayado de la sala de juicio).

Ahora bien, legislador venezolano le estableció a la autonomía de la voluntad de los padres un orden de prelación sobre toda decisión judicial, de poder decidir o establecer de común acuerdo y de manera voluntaria, quien de ellos ejercerá la custodia de los hijos o de las hijas, cualquiera que sea su edad, en aquellos casos donde se hubiere interpuesto una demanda o dictado una sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o cuando el padre y la madre tienen residencias separadas - se encuentren estén o no casados- siendo condición necesaria para la realización del acuerdo de custodia, oír previamente la opinión de los hijos o hijas involucrados, o por lo menos, garantizarle el ejercicio de dicho derecho, sin que dicha opinión constituya carácter vinculante para el juez o jueza en ningún caso.
En caso de no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a quién de los dos ejercerá la custodia de los hijos o hijas, la norma regula la posibilidad de atribuir judicialmente –mediante sentencia definitiva- a alguno de ellos, el ejercicio individual o separado, pleno y exclusivo de la custodia de los hijos o hijas, ya que por máximas de experiencias, es imposible que un niño, niña o adolescente, pueda habitar (dormir) al mismo tiempo en dos residencias –distintas- de padres que viven separados.
En todos los casos indicados anteriormente, los hijos o hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.
Si el padre y la madre habitan en la misma residencia con sus hijos o hijas y no se ha producido la interposición de una demanda y no se ha dictado una sentencia sobre divorcio, separación de cuerpos o de nulidad de matrimonio, ambos estarán ejerciendo de manera plena y conjunta la custodia de los hijos o hijas de más de siete años o menos, que se encuentren habitando con ellos, sin necesidad de providencia judicial.
Por lo tanto, cuando la pretensión de Responsabilidad de Crianza interpuesta por el padre o la madre tiene por objeto el ejercicio individual, pleno y exclusivo de la custodia de los hijos o hijas, es condición impretermitible, que quien la solicite y contra quien se solicite, sean titulares de la patria potestad, ya que la custodia es un atributo de la responsabilidad de crianza y ésta es a su vez es atributo de la patria potestad.
De esta manera se puede afirmar, que el padre o la madre que no tenga atribuida la titularidad de la patria potestad, tampoco tiene atribuido la responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas y por lo tanto, no puede solicitar la atribución judicial del ejercicio de la custodia como atributo de la responsabilidad de crianza propiamente dicha.
No puede solicitarse el ejercicio de un derecho inexistente, ya que todo ejercicio supone la existencia de un derecho que pueda ser ejercido, es por ello, que la atribución judicial del ejercicio de la custodia como contenido de la responsabilidad de crianza propiamente dicha, solo puede ser solicitada por el padre o la madre titular de la patria potestad, en contra del otro u otra igualmente titular de la misma y no por un tercero ni en contra de un tercero, ya que por estar asignada en virtud de la ley exclusivamente a los padres, la patria potestad no puede ser ejercida por un tercero.
Si el padre y madre titulares de la patria potestad habitan en residencias separadas, y no existe acuerdo respecto de cuál de ellos ejercerá la custodia, ésta la estaría ejerciendo aquel de los progenitores que reside en la misma casa de habitación con los hijos o hijas, de manera individual, exclusiva y plena y no por ambos; ya que por disposición del artículo 359 de la L.O.P.N.N.A, “…Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza”.
Mientras que el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza diferentes a la custodia, seguirán siendo ejercidos conjuntamente por el padre y la madre, (art. 359), salvo que por excepción, se convenga que la custodia sea compartida –ejercida por ambos-, siempre y cuando fuere conveniente al interés de los hijos o de las hijas.

La atribución judicial del ejercicio individual, pleno y exclusivo de la custodia como contenido de la responsabilidad de Crianza propiamente dicha, solo puede ser solicitada:
1) Por el padre o la madre titular de la patria potestad, en contra del otro progenitor o progenitora titular de la misma y no por un tercero, ni en contra de un tercero, (Artículo 360 de la L.O.P.N.N.A).
2) Por el Fiscal del Ministerio Publico en legitimación activa del Niño, Niña o Adolescente, en contra del padre o de la madre titular de la patria potestad, a fin de que cumplan de modo efectivo sus deberes inherentes a la responsabilidad de crianza (Artículo 170 literal D y 361de la L.O.P.N.N.A), y;
3) Por el propio hijo o hija, si tiene más de 12 años de edad, en contra de uno o de ambos padres titulares de la patria potestad, a fin de que cumplan de modo efectivo sus deberes inherentes a la responsabilidad de crianza, (Artículo 359 último aparte de la L.O.P.N.N.A).
Ahora bien, el padre o la madre que solicite la atribución judicial del ejercicio individual, pleno y exclusivo de la custodia de sus hijos o hijas, debe ser titular del derecho o del ejercicio de responsabilidad de crianza, el cual puede provenir bien:
1) de pleno derecho o por disposición de la ley -Patria potestad adquirida por el acto del reconocimiento del hijo- (Artículos 217, 218, 220, 222, 223, 224, 225 y 232 del Código Civil y 347 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)
2) por decisión judicial: a) mediante sentencia definitiva dictada en un procedimiento de inquisición de paternidad –atribuida al padre- por disposición de la ley (artículo 234 del Código Civil), b) por decreto de adopción plena (Artículo 425 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y; c) por sentencia definitiva de restitución de la patria potestad, cuando el padre o la madre habían sido privados judicialmente del ejercicio de la misma, (artículo 355 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

2.3. En cuanto al análisis y valoración de las pruebas promovidas por la parte actora el Tribunal aprecia:
2.3.1. Del análisis de la copia certificada del acta de matrimonio de los ciudadanos JORGE LEO OJEDA GUIPE y MARISOL GUADALUPE PERDOMO FIGUERA, (folio 04), donde se pretendía probar el vinculo matrimonial existente entre ellos, se observa que no fue tachada de falsa por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal por reunir los requisitos en el artículo 1.357 del Código Civil, la aprecia con el valor que le da la ley a los documentos públicos, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.359 y 457 del Código Civil, considerando que los hechos que se pretendían probar quedan demostrados a través de ella.Y ASÍ SE DECLARA.
2.3.2. Del análisis de la copia certificada de la partida de nacimiento del niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), (folio 05), donde se pretendía probar su minoridad y el vinculo paterno filial con los ciudadanos JORGE LEO OJEDA GUIPE y MARISOL GUADALUPE PERDOMO FIGUERA, la titularidad de la patria potestad de ambos padres y el derecho de responsabilidad de crianza de los mismos, se observa que no fue tachada de falsa por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal por reunir los requisitos en el artículo 1.357 del Código Civil, la aprecia con el valor que le da la ley a los documentos públicos, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.359 y 457 del Código Civil, considerando que los hechos que se pretendían probar quedaron demostrados a través de ella.Y ASÍ SE DECLARA.
2.3.3. Del análisis de la copia fotostática de libelo de demanda de Divorcio intentada ante el Juzgado Distribuidor de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el ciudadano JORGE LEO OJEDA GUIPE, contra la ciudadana MARISOL GUADALUPE PERDOMO FIGUERA, (folio 06 y 07), Copia certificada de medida de protección dictada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Raúl Leoni del Estado Bolívar, donde señala que el niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), permanecerá al lado de su padre ciudadano JORGE LEO OJEDA GUIPE, (folios 08 al 10); Copia certificada de Carta de Responsabilidad emitida por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Raúl Leoni del Estado Bolívar, (folios 11 al 13); Copia fotostática de certificación de promoción emitida por el Núcleo Escolar Rural SANTA BARBARA, La Paragua Estado Bolívar, correspondiente al alumno (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), (folio 14); Constancia de fecha 11-07-2005, suscrita por el ciudadano JESUS DANIEL AFANADOR, presidente de la Junta Parroquial Santa Bárbara, (folio 15); Constancia de residencia, suscrita por el Jefe civil de la Alcaldía Raúl Leoni de Ciudad Piar, correspondiente al ciudadano JORGE LEO OJEDA GUIPE, (folio 16); Constancia de inscripción y / o estudio, correspondiente al alumno (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), emitida por la Unidad Educativa Nacional SANTA BARBARA, Municipio Raúl Leoni del Estado Bolívar, (folio 17); Constancia de trabajo de fecha 04-08-2005 correspondiente al ciudadano JORGE LEO OJEDA GUIPE, emitida por la empresa Consorcio Altamira, (folio 18), donde se pretendía probar que la persona del niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), se encuentra bajo la custodia de su padre JORGE LEO OJEDA GUIPE, Boletín informativo correspondiente al niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), emitido por La Dirección de Educación Pre-escolar Escolar Jardín de Infancia Creación Santa Bárbara, (folios 49 y 50), Certificación de Promoción correspondiente al alumno (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), suscrito por CARMEN EMILIA YEPEZ, docente de la unidad Educativa Santa Bárbara, (folio 51) se observa que no fueron impugnados por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este tribunal los aprecia con pleno valor probatorio.
2.3.4. En cuanto a los testigos ALCALA VIAMONTE JEAN CAROL, HONORES MARTINEZ CARLOS JESUS, RUIZ GONZALEZ OLIZ MARIA, FUENMAYOR USCATEGUI LUISANA, este Tribunal no les da valor probatorio alguno, ya que no acudieron al Tribunal a rendir sus declaraciones.
2.4. De la lectura y análisis del escrito de contestación de la demanda, se observa que la ciudadana MARISOL GUADALUPE PERDOMO FIGUERA, manifestó: “…..en vista de que el niño estuvo conmigo hasta el año pasado cuando le permití en mi condición de madre que fuera a pasar las vacaciones escolares con su papá en Ciudad Piar, en el Sector conocido como Santa Bárbara de Piar y desde esa fecha el señor JORGE LEO OJEDA GUIPE, se ha negado que mi hijo represe conmigo…”.
Así mismo, expresó:
“en virtud de que el referido ciudadano (entiende el sentenciador que se refiere al ciudadano JORGE LEO OJEDA GUIPE) vive junto a su progenitora, conjuntamente con mi menor hijo (entiende el sentenciador que se refiere a la persona del niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE)), quien es realmente la que se encarga de suministrarle los cuidados necesarios de acuerdo a su edad….”.
Dicha declaración realizada en el libelo de la demanda por la ciudadana MARISOL GUADALUPE PERDOMO FIGUERA, constituye una confesión judicial, la cual hace contra ella plena prueba, tal como lo establece el artículo 1401, del Código Civil, que demuestra que la persona del niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), habita en la misma residencia del ciudadano JORGE LEO OJEDA GUIPE, desde un año anterior (año pasado) a la fecha de dar contestación a la demanda, razón por la cual, este tribunal considera demostrado mediante dicha confesión, que la custodia del niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), solo está siendo ejercida de modo efectivo por el ciudadano JORGE LEO OJEDA GUIPE, por medio de la confesión hecha por la parte demandada. Y ASÍ SE DECLARA.
2.5. Del análisis de las recomendaciones del informe realizado por la trabajadora social de este tribunal en la residencia de la parte actora (folios 33 al 37) se observa que en las consideraciones y recomendaciones del caso, se indica expresamente: 1) “En virtud de haberse constatado la permanencia por un periodo de tiempo continuo en este hogar del niño identificado (Entiende el sentenciador que se refiere a la persona del niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE)), el cual le ha proveído estabilidad socio-familiar…” 2) Que habiendo una presunción de desapego y desinterés de madre con respecto del niño del caso, (Entiende el sentenciador que se refiere a la persona del niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE)), igual que falta de apoyo económico para su manutención y 3) “Este servicio considera la pertinencia que el referido niño, permanezca en este Hogar… (Entiende el sentenciador que se refiere al hogar del ciudadano JORGE LEO OJEDA GUIPE”, razón por la cual, este tribunal lo aprecia considerando que el derecho de responsabilidad de crianza del niño mencionado está siendo garantizado por el padre. Y ASÍ SE DECIDE.
2.6. En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior del niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), el juzgador considera que debe seguir habitando bajo la custodia de su padre JORGE LEO OJEDA GUIPE, donde no se vea afectada directa o indirectamente su integridad personal, bien sea física, psíquica o moral, por la falta de asistencia material, vigilancia y orientación moral y educativa del padre. Y ASÍ SE DECLARA.
En conclusión, del examen y relación de todas las pruebas apreciadas anteriormente, a juicio de quien decide, ha quedado plenamente establecido en la presente causa, que de la unión matrimonial del ciudadano JORGE LEO OJEDA GUIPE, con la ciudadana MARISOL GUADALUPE PERDOMO FIGUERA, fue procreada la persona del niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), quien no ha alcanzado la mayoridad, con las copias del acta de matrimonio y de la partida de nacimiento valoradas anteriormente.
Que la custodia del niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), está siendo ejercida actualmente por el ciudadano JORGE LEO OJEDA GUIPE, de manera separada, con la confesión judicial realizada por la ciudadana MARISOL GUADALUPE PERDOMO FIGUERA y por los demás documentos valorados anteriormente.
Ahora bien, con respecto a la procedencia o no de atribuir judicialmente al ciudadano JORGE LEO OJEDA GUIPE, el ejercicio separado de la custodia del niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), se observa, que hasta la presente fecha no está demostrado que la custodia del mismo, hubiere sido atribuida judicialmente mediante sentencia definitiva a alguno de los padres o se hubiere convenido voluntariamente por las partes y homologado por el tribunal, que pudieran hacer improcedente la pretensión de conferimiento judicial del ejercicio de la custodia solicitada, (con excepción de la revisión de sentencia de Responsabilidad de Crianza) razón por la cual, este Tribunal con el fin de dilucidar el conflicto o desacuerdo existente entre el padre y la madre que tienen residencias separadas, sobre el ejercicio de la custodia solicitada, deberá declarar PROCEDENTE, la pretensión realizada por la parte actora. Y ASÍ SE DECLARA.
Sin embargo, conforme a las reglas de la distribución de la carga de la prueba, se observa que la parte demandada no logró desvirtuar con alguna prueba que la favoreciera, los hechos alegados por la parte actora en el libelo de demanda.

TERCERO
3.1. DE LA DECISIÓN
Por las consideraciones antes expuestas, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR, la pretensión de RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, plasmada en la demanda, intentada por el ciudadano JORGE LEO OJEDA GUIPE, en contra de la ciudadana MARISOL GUADALUPE PERDOMO FIGUERA.
Se atribuye al ciudadano JORGE LEO OJEDA GUIPE, el ejercicio de la custodia del niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), de manera individual -separada- plena y exclusiva.
En consecuencia, el niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), debe habitar en la misma residencia de su padre JORGE LEO OJEDA GUIPE.
Así mismo, se establece que el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de del niño (IDENTIDAD OMITIDA SEGÚN ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), -diferentes a la custodia- seguirán siendo ejercidos de manera conjunta por ambos padres JORGE LEO OJEDA GUIPE y MARISOL GUADALUPE PERDOMO FIGUERA, conforme a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Por cuanto la presente decisión salió fuera de lapso, se ordena la notificación de las partes y del Fiscal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, de conformidad con lo previsto en el Artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la sala de juicio Nº 1 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar. En Ciudad Bolívar, a los veintisiete (27) días del mes de mayo de 2009.
Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

EL JUEZ DE PROTECCIÓN (1)

DR. MIGUEL ANGEL PETIT PEREZ
LA SECRETARIA DE SALA.

DRA. CAROLINA QUIJADA GUEVARA

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.).

LA SECRETARIA DE SALA.

DRA. CAROLINA QUIJADA GUEVARA

EXP Nº FP02-V-2006-000051.