TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar
Ciudad Bolívar, 05 de Noviembre de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2008-008820
ASUNTO : FP01-R-2009-000280
JUEZ PONENTE: DRA. MARIELA CASADO ACERO

Nº DE LA CAUSA: FP01-R-2009-000280
Nro. Causa en Alzada FP01-P-2008-0008820
Nro. Causa en Instancia
RECURRIDO: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR, SEDE CIUDAD BOLÍVAR
RECURRENTE: ABG. MARCOS ANTONIO FLORES
(Fiscal Quinto del Ministerio Público)
DEFENSA: ABG. RAFAEL HUNCAL MARTÍNEZ
(Defensor Privado)
IMPUTADO: ALEXANDER BETANCOURT
CONDICIÓN DEL IMPUTADO: ARRESTO DOMICILIARIO
(Artículo 256, ordinales 1º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal)
DELITO: ROBO AGRAVADO Y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR
MOTIVO: ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2009-000280, contentivo de RECURSO DE APELACION DE AUTO, interpuesto por el ciudadano Abogado Marcos Antonio Flores, actuando en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público de éste Circuito Judicial Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia En Función de Juicio del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 28-07-2009, mediante la cual acuerda el Examen y Revisión de la Medida Privativa de Libertad que le fuere impuesta al ciudadano imputado ALEXANDER BETANCOURT, conforme a lo establecido en el Artículo 256, ordinales 1º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en Arresto Domiciliario y presentación de Dos (02) fiadores de reconocida solvencia Moral; en los siguientes términos.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN
Del folio 21 al 23 del expediente, riela pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:

“…El solicitante fundamenta su petición en el Derecho a la salud, consagrado en el articulo 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, solicitando el Examen y Revisión de la Medida Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con el articulo 264 Ejusdem. Establece el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “… La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República….” Ahora bien este Tribunal al realizar un examen exhaustivo en la presente causa, hace constar que el ciudadano ALEXANDER FUENTES, tiene arraigo en el país, por cuanto tiene residencia fija, asimismo se evidencia de las actuaciones que cursan en la presente causa, el informe medico correspondiente a la evaluación practicada por el Medico CARLOS CALCAÑO, adjunto al IPASME, Ciudad Bolívar, C.I. 8.373.538, MSDS 58400, CMEB. 5108, en el cual señala: “… Comentarios: “… Dadas las condiciones donde se encuentra el paciente de inseguridad hacia su persona, su estado de hiperaleta para mantener su integridad física, mala alimentación, condiciones no propias del ser humano para realizar sus necesidades fisiológicas y de higiene, son factores predisponentes y contribuyentes en su estado mórbido…” Fechado 20 de Julio de 2009. (Aparece firma en original. Aparece el sello húmedo) por lo tanto este Juzgador quien aquí decide, considera Ajustada a derecho la Solicitud interpuesta por el Abogado RAFAEL HUNCAL MARTINEZ, en su carácter de defensor privado del acusado ALEXANDER FUENTES, y en secuela de ello, acuerda el Examen y Revisión de la Medida Privativa de Libertad, conforme a lo establecido en el articulo 256 ordinales 1º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en Arresto Domiciliario y presentación de dos (02) fiadores de reconocida solvencia moral. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Este Tribunal Tercero de Juicio del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, ACUERDA el Examen y Revisión de la Medida Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el articulo 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, solicitada por el Abogado RAFAEL HUNCAL MARTINEZ, en su carácter de defensor privado del acusado ALEXANDER FUENTES y en consecuencia decreta una Medida Cautelar Sustitutiva de la Detención, conforme a lo establecido en el articulo 256 ordinales 1° y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente Arresto Domiciliario y presentación de dos (02) fiadores de reconocida solvencia moral. Se ordena la notificación del solicitante y al Fiscal Quinto del Ministerio Público…”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN
Contra la decisión antes referida, el Abg. Marco Antonio Flores actuando con el carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público, establece, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Conforme al principio de la Afirmación de la Libertad, que informa nuestro Código Orgánico Procesal Penal, la regla generales que las personas a quienes se les impute la comisión de un hecho punible permanezcan en su estado de libertad durante el proceso, hasta tanto no se determine su responsabilidad en el hecho delictual imputado, mediante Juicio Oral y Público. Esta regla general tiene una excepción que viene dada en la citada Ley adjetiva, según la cual el Juez de Control, previa petición Fiscal, podrá decretar la privación de libertad siempre que acredite la existencia de las circunstancias siguientes: 1-) que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2-) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es responsable de la comisión del delito que se le impute y 3.-) La presunción razonable del peligro de fuga y/o del Peligro de obstaculización del proceso (…) en el caso en cuestión, se ha acreditado suficientemente que existe un hecho punible que merece pena privativa de Libertad, los cuales son la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTOR Y COAUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR (…) Asimismo, existen fundados elementos de convicción para estimar que el prenombrado acusado resulta responsable, en grado de coautor, en la comisión de dichos delitos, elementos de convicción que son de carácter técnico testimoniales, donde se evidencian las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se suscitaron los hechos (…) En el caso en referencia, considera esta Representación Fiscal, del examen y análisis de todas y cada una de las actuaciones que conforman el asunto penal FP01-P-2008-00008820; puede evidenciarse, que no existe ninguna variación de los supuestos de hecho y de derecho que originaron que se dictara medida judicial de privación de libertad, impuesta por el Tribunal de Control al hoy acusado ALEXANDER BETANCOURT FREITES. Se apoyar (sic) el Juez, a los fines de emitir su decisión, en unas supuestas condiciones físicas y de infraestructura de sitio de reclusión en el que se encuentra el acusado de marras (…) En el mismo orden de ideas, el ciudadano Juez de Juicio al momento de emitir su pronunciamiento, fundamenta su decisión en el Derecho a la salud, previsto en el artículo 83 de nuestra Carta Magna, invocado de la misma forma por la defensa del acusado al momento de presentar su escrito de solicitud, utilizando como sustento, un informe médico emanado por el Médico CARLOS CALCAÑO, adjunto al IPASME (…) III. PETITORIO, Por todos estos argumentos anteriormente expuestos solicito my respetuosamente a la Corte de Apelaciones DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA la decisión dictada por el Tribunal Tercero en Función de Juicio de este Circuito y Circunscripción Judicial del Estado Bolívar y decrete la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LA LIBERTAD EN contra el ciudadano ALEXANDER FUENTES, todo ello con fundamento a lo contenido en el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal…”

III

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados Francisco Álvarez Chacín, Alexander Jimenez Jiménez y Mariela Casado Acero, asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

IV

Cuando se interpone un recurso de apelación debe el juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el Recurso de Apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 447 de nuestra Ley Adjetiva Penal. En atención a ello se observa: En fecha Catorce (14) de Octubre de 2009, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el Artículo 437 Ejusdem, el Recurso de Apelación planteado por el recurrente, el Abg. Marco Antonio Flores actuando con el carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público, quien encuadra su acción rescisoria en la norma 448 (sic) Ejusdem, razón por la cual tiene legitimidad y agravio exigidos por la Ley.
V
ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Una vez estudiado el contenido del Recurso de Apelación de Autos incoado por el Abg. Marco Antonio Flores actuando con el carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público, contra decisión dictada por el Tribunal Tercero en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, de fecha 28 de Julio de 2009, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones al respecto expone los razonamientos que de seguidas se explanan.

Del escrito recursivo se extrae: “…Conforme al principio de la Afirmación de la Libertad, que informa nuestro Código Orgánico Procesal Penal, la regla general es que las personas a quienes se les impute la comisión de un hecho punible permanezcan en su estado de libertad durante el proceso, hasta tanto no se determine su responsabilidad en el hecho delictual imputado, mediante Juicio Oral y Público. Esta regla general tiene una excepción que viene dada en la citada Ley adjetiva, según la cual el Juez de Control, previa petición Fiscal, podrá decretar la privación de libertad siempre que acredite la existencia de las circunstancias siguientes: 1-) que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2-) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es responsable de la comisión del delito que se le impute y 3.-) La presunción razonable del peligro de fuga y/o del Peligro de obstaculización del proceso (…) en el caso en cuestión, se ha acreditado suficientemente que existe un hecho punible que merece pena privativa de Libertad, los cuales son la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTOR Y COAUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR (…) Asimismo, existen fundados elementos de convicción para estimar que el prenombrado acusado resulta responsable, en grado de coautor, en la comisión de dichos delitos, elementos de convicción que son de carácter técnico testimoniales, donde se evidencian las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se suscitaron los hechos (…) En el caso en referencia, considera esta Representación Fiscal, del examen y análisis de todas y cada una de las actuaciones que conforman el asunto penal FP01-P-2008-00008820; puede evidenciarse, que no existe ninguna variación de los supuestos de hecho y de derecho que originaron que se dictara medida judicial de privación de libertad, impuesta por el Tribunal de Control al hoy acusado ALEXANDER BETANCOURT FREITES. Se apoyar (sic) el Juez, a los fines de emitir su decisión, en unas supuestas condiciones físicas y de infraestructura de sitio de reclusión en el que se encuentra el acusado de marras (…) En el mismo orden de ideas, el ciudadano Juez de Juicio al momento de emitir su pronunciamiento, fundamenta su decisión en el Derecho a la salud, previsto en el artículo 83 de nuestra Carta Magna, invocado de la misma forma por la defensa del acusado al momento de presentar su escrito de solicitud, utilizando como sustento, un informe médico emanado por el Médico CARLOS CALCAÑO, adjunto al IPASME…”.

Ahora bien, en cuanto a lo referido ut supra, tiene a bien la Alzada remitirse hasta el contenido de la recurrida, con el mortivo de verificar los supuestos analizados por el Juzgador A Quo a los fines de examinar y revisar la Medida Privativa que pesaba sobre el encausado desde la etapa Inicial del Proceso, desprendiéndose lo siguiente: “…Ahora bien este Tribunal al realizar un examen exhaustivo en la presente causa, hace constar que el ciudadano ALEXANDER FUENTES, tiene arraigo en el país, por cuanto tiene residencia fija, asimismo se evidencia de las actuaciones que cursan en la presente causa, el informe medico correspondiente a la evaluación practicada por el Medico CARLOS CALCAÑO, adjunto al IPASME, Ciudad Bolívar, C.I. 8.373.538, MSDS 58400, CMEB. 5108, en el cual señala: “… Comentarios: “… Dadas las condiciones donde se encuentra el paciente de inseguridad hacia su persona, su estado de hiperaleta para mantener su integridad física, mala alimentación, condiciones no propias del ser humano para realizar sus necesidades fisiológicas y de higiene, son factores predisponentes y contribuyentes en su estado mórbido…” Fechado 20 de Julio de 2009. (Aparece firma en original. Aparece el sello húmedo) por lo tanto este Juzgador quien aquí decide, considera Ajustada a derecho la Solicitud interpuesta por el Abogado RAFAEL HUNCAL MARTINEZ, en su carácter de defensor privado del acusado ALEXANDER FUENTES, y en secuela de ello, acuerda el Examen y Revisión de la Medida Privativa de Libertad, conforme a lo establecido en el articulo 256 ordinales 1º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en Arresto Domiciliario y presentación de dos (02) fiadores de reconocida solvencia moral. Y ASÍ SE DECIDE…”.

En el caso que nos ocupa, pesaba sobre el acusado una Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, acordada en Audiencia de Presentación en fecha 24 de noviembre de 2008, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTOR y COAUTOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en los artículo 455 en relación con el artículo 458 y 83 del Código Penal y los artículos 5 y 6 ordinales 1º, 2º y 3º de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores quedando claramente establecida la gravedad del hecho y el peligro de fuga. En fecha 25 de Julio de 2009, el Tribunal Tercero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar dicto Auto “Acordando Cambio de sitio de Reclusión” (sic), de conformidad con lo dispuesto en el articulo 264 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, en razón de la evaluación mèdica practicada.

En el caso in comento, tal y como se evidencia del texto de la decisión recurrida, fue practicado al acusado reconocimiento médico que arrojò como diagnóstico 1º.- Gastropatía Aguda, Gastritis Aguda Vs. Ulcera Peptica; 2º.- Tumoración Benigna en Región Lumbar; 3º.- Trastorno Ansioso-Depresivo y en base a esta situación de salud y a que el acusado tiene arraigo en el país por cuanto tiene residencia fija, el Juzgador A Quo, fundamentò el auto donde acordara el cambio de sitio de Reclusión, tal y como se reseña ut supra en la trascripción del fallo apelado.

Ahora bien, analizados los supuestos bajo los cuales el A Quo decretó la medida menos gravosa, este Tribunal estima oportuno destacar que el Examen y Revisión de Medidas a que se contrae el artículo 264 del Código Penal Adjetivo, prevé la obligación de examinar cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y en el caso, sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime conveniente siempre que los supuestos que motivaron dicha medida privativa de libertad, puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, analizando de esta manera la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra respecto a la comisión del delito y el temor fundado de que el mismo no se someterá a la persecución penal y así velar de esta manera que la acción del Estado no quede ilusoria.

En este mismo orden, sostiene el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Magistrado Miriam Morandy Mijares, en fecha 11 de Agosto de 2008, Exp. 08-100 “…En relación a la petición presentada a esta Sala de revisar la medida privativa de libertad que obra contra el ciudadano acusado JOSÉ RAFAEL RAMÍREZ CÓRDOVA, según el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala considera lo siguiente: El artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente la sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”. El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y de considerarlo prudente podrá sustituirla por otra menos gravosa. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia fijó criterio en relación a esta materia en la sentencia N° 248 del 2 de marzo de 2004, en los términos siguientes: “…advierte la Sala que el mencionado artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la solicitud de revocación o de sustitución de la medida de coerción personal podrá ser realizada las veces que el accionante lo considere necesario, pero ello debe entenderse en el supuesto en que las circunstancias de modo, tiempo y lugar que motivaron la medida hubiesen cambiado y así lo alegare la parte promovente…”.

Además de lo anterior, es preciso indicar que para el decaimiento, revisión o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe considerarse que si bien la regla general es ir a juicio en libertad, en atención a los principios de estado y afirmación de la libertad, este criterio no es absoluto, ya que también debe atenderse a la gravedad de los delitos contenidos en la acusación Fiscal, así como cualquier otra de significativa incidencia que amerite ser considerada por el Tribunal Competente y pueda de esta forma adoptar las medidas que fueran necesarias y proporcionales, y velar así para que la acción del Estado no quede ilusoria y evitar cualquier circunstancia que vaya en detrimento de la causa penal en general (Vid. Sentencia Nº 727 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº 08-59 de fecha 17/12/2008). Tales consideraciones no fueron plasmadas por el Juzgador A Quo en el fallo recurrido, limitándose a indicar de manera escueta las razones por las cuales era procedente la medida acordada, mas aún, cuando tal medida es considerada menos gravosa por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia según ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, fecha 19-05-2006, en expediente N° 06-0118, donde se estimó que la medida de detención domiciliaria establecida en el ordinal 1° del artículo 256 de la norma adjetiva penal es una medida cautelar menos gravosa a la privación de libertad, toda vez que la misma esta enunciada en el capítulo IV del Título VIII, referido De las Medidas de Coerción Personal, es decir, el propio legislador patrio considera que la medida de arresto domiciliario es una medida cautelar y por lo tanto menos gravosa a la privación de libertad.

En este sentido y tomando como norte que las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso, quienes decidimos estimamos, que deben sopesarse suficientemente las circunstancias para determinar la procedencia o no de la Sustitutición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al acusado, por una medida menos gravosa conforme al artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta el derecho que tiene quien se encuentra sujeto a un proceso penal, de enfrentarlo en libertad y el derecho que tiene a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, lo cual no significa el absoluto abandono de otros mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, siempre considerando la gravedad del hecho delictivo, el daño causado la pena que podría llegar a imponerse y el peligro de fuga.

Ahora bien, la previsión establecida en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal, establece que el Juez deberá revisar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. En atención a este artículo todas las medidas cautelares son revisables por el juez y si bien puede hacerlo de oficio nada opta para que lo haga a solicitud de parte, partiendo además de la premisa que la medida privativa de libertad y la medida cautelar sustitutiva de libertad (ambas) son medidas cautelares y restrictivas de la libertad, siendo la privativa la más extrema por las circunstancias señaladas ut supra. Tal posición reforzada por decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2426 de fecha 27-11-2001 con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, cuando habla de la revisión de las medidas cautelares en general y sostiene que la privación de libertad es la mas extrema de las medidas cautelares.

Sin embargo, es preciso señalar criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que establece, que la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a imputados o acusados por el Juez competente, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, es Privativa de Libertad, pues sólo involucra el cambio del centro de reclusión y no comporta libertad de los mismos (ver sentencias Nº 453 del 04/04/2001, Nº1046 del 6/5/2003 y Nº1836 del 25/08/2004). Pero, esto no significa que el juzgador vulnere las exigencias contenidas en la norma del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde debe analizar tanto el peligro de fuga, así como las garantías de la presencia del imputado o acusado al juicio tomando en cuenta que el arresto domiciliario es una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, por lo que dada la situación social actual, donde es exigida la presencia policial en los diferentes sectores de la sociedad, se imposibilita el control de la presencia permanente del acusado en el sitio establecido, (domicilio); mas aun, cuando de las actas contentivas de la decisión objetada, no se desprende el requerimiento que al respecto impusiera el juzgador para el decreto del cambio de reclusión a los fines de asegurar la sujeción del acusado al proceso, la sola exigencia de dos fiadores de reconocida solvencia moral, no constituye garantía alguna de cumplimiento de la Medida de Reclusión en sitio distinto al del Estado. Así lo explica Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, lo siguiente: “… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”. (Negritas de la Sala). Asimismo señala el Tribunal Supremo de Justicia, en distintos pronunciamientos concernientes a las medidas de coerción personal, que se contempla como principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados. No obstante tal situación, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio. (Vid. Sentencia Nº 630 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A07-545 de fecha 20/11/2008).

Tales circunstancias expuestas ut supra, no fueron estudiadas por el juzgador artífice de la recurrida, al igual que los elementos necesarios para la procedencia de una Medida menos gravosa como consecuencia de la Revisión de la Medida Privativa de Libertad, incurriendo en una evidente inmotivación que soslaya el derecho de las partes así como del Debido Proceso, toda vez que se encuentra en el deber de expresar detalladamente los argumentos que considera pertinentes para otorgar una medida menos gravosa, es decir, análisis de la variación de las circunstancias que dieron lugar en su momento, al decreto de la medida privativa de libertad, esto es, que la solicitud de revocación o de sustitución de la medida de coerción personal podrá ser realizada las veces que el accionante lo considere necesario, pero ello debe entenderse en el supuesto en que las circunstancias de modo, tiempo y lugar que motivaron la medida hubiesen cambiado y así lo alegare la parte promovente. (Vid. Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Magistrado Miriam Morandy Mijares, en fecha 11 de Agosto de 2008, Exp. 08-100).

En el mismo orden, establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padron, de fecha 06 de Mayo de 2009, Exp. 08-1522: “…Por otra parte, en relación a la decisión que declaró sin lugar la solicitud de revisión de medida, esta Sala en sentencia No. 499 del 21 de marzo de 2007 (caso: Mario Adán Allen Rodríguez), señaló que: “(…) el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente, y que además el juez tiene la obligación de revisarla cada tres meses, quien de estimarlo prudente sustituirá la medida por otra menos gravosa; contra esa negativa el imputado no puede ejercer el recurso de apelación, ya que siempre tiene abierta la posibilidad de solicitar nuevamente se revise la medida. En el presente caso, el juez revisó la medida y decidió negar la misma por cuanto no han cambiado las condiciones que ameritaron se dictada la privativa de libertad. En consecuencia, al tener el accionante la vía ordinaria a su disposición, a saber, la revisión de las medidas cautelares, lo ajustado a derecho es declarar inadmisible la presente denuncia…”. De allí, que conforme lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente la sustituirá por otras menos gravosas…”. (Resaltado de la Sala).

Para mayor abundamiento, se hace menester para quienes suscriben, reseñar criterio de Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia, Ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, de fecha 02 de noviembre de 2009, Exp. 09-0099, explica: “…Asimismo, se aprecia que tanto la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia como el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, estimaron pertinente mantener la medida cautelar privativa de libertad del ciudadano Javier José Miquilena Pirela, aquí quejoso, toda vez que las circunstancias y hechos por los cuales se dictó la misma se mantenían, lo que justificaría su privación preventiva de libertad, de forma tal que mal podría hablarse de una actuación lesiva de los derechos constitucionales del quejoso por parte del órgano judicial presuntamente agraviante…”. (Resaltado de la Sala).

Asimismo explica la Sala constitucional del Tribunal supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, de fecha 30 de Septiembre de 2009, Exp. 08-1326: “…Si bien en el presente caso, la solicitud de la defensa fue de revisión de la medida privativa de libertad, la misma no debe entenderse como la de una revisión de la medida de coerción personal, a tenor de lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que dicha norma sólo se aplica en aquellos casos en los cuales han variado las razones o motivos por los que la misma fue dictada…”. (Resaltado de la Sala).

En continua ilación con todo lo anterior, es preciso traer a colación Sentencia Nº 288 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C09-113 de fecha 16/06/2009: “…los jueces al motivar su fallo, tienen la obligación de expresar el pronunciamiento mediante un razonamiento jurídico de forma explícita y directa de los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyó su decisión, todo esto, de conformidad con los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa…”. Asimismo se invoca Sentencia Nº 046 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0338 de fecha 31/01/2008 “...la finalidad de la motivación puede reducirse a tres aspectos fundamentales: 1) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los tribunales superiores; 2) convencer a las partes sobre la justificación y legitimidad de la decisión judicial y, 3) verificar que la decisión no es producto de un actuar arbitrario del juez, sino de la válida aplicación del derecho…”.

En cuanto al punto invocado por el recurrente referido al sustento de la recurrida que hiciera el Juzgador A quo, sobre el informe medico suscrito por el Dr. Carlos Calcaño, pudieron constatar quienes suscriben que, en el folio (18) dieciocho del cuaderno separado remesado hasta esta Alzada, que el Dr. Carlos Calcaño, es quien avala la evaluación Medica, tal y como consta de la firma y sello húmedo, plasmados en el folio, cuyo sello, imprime “Medico Psiquiatra”, siendo tal circunstancia imprecisa para quienes suscriben, toda vez que el diagnostico arroja el resultado 1º.- Gastropatía Aguda, Gastritis Aguda Vs. Ulsera Peptica; 2º.- Tumoración Benigna en Región Lumbar; 3º.- Trastorno Ansioso-Depresivo. Asimismo, consta en los folios (19) diecinueve y veinte (20) Informe Medico, firmado y sellado igualmente por el Dr. Carlos Calcaño, quien en esta oportunidad funge como Medico Internista, indicando lo siguiente: “…Dadas las condiciones donde se encuentra el paciente de inseguridad hacia su persona, su estado de hiperalerta para mantener su integridad física, mala alimentación, condiciones no propias del ser humano para realizar sus necesidades fisiológicas y de higiene, son factores predisponentes y contribuyentes en sus (sic) estado mórbido, por lo que sugiero dar casa por cárcel donde estará con su grupo familiar y se reforzara sus mecanismo de afrontación a su enfermedad…”. De tal situación se extrae, que el Medico suscribiente sugiere dar casa por cárcel, es decir, sugiere sustituir la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad por una Medida Menos Gravosa como lo es el Arresto Domiciliario, en claro deslinde de su experticia, revisión y diagnóstico medico y/o psiquiátrico. Las estimaciones acerca de la medida más o menos favorable, o la más adecuada según el análisis presentado por el medico, en el caso, le corresponde al juzgador a tenor de lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal: “…El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación…”. (Resaltado de la Sala).

En continua ilación con lo anterior, debemos señalar que la revisión y examen de medida invocando razones de salud, como en el caso del ciudadano ALEXANDER BETANCOURT FREITES, aun cuando no debe desligarse de las exigencias de valoración de variación de las circunstancias que dieron lugar a la medida privativa de libertad en su momento, debe asentarse en un verdadero análisis de la situación planteada, es decir, cuando la enfermedad diagnosticada se considere grave e incurable, que el médico forense determine que el paciente sufre una enfermedad progresiva, inexorable y discriminada, que no pueda interrumpirse según el estado actual de conocimientos, siendo puesta en peligro con grave riesgo la salud del acusado o la muerte como un hecho inminente o cercano, esto último, en el presente caso, no se ha configurado, según se extrae del contenido de la decisión, por cuanto las enfermedades prescritas al acusado “1º.- Gastropatía Aguda, Gastritis Aguda Vs. Ulsera Peptica; 2º.- Tumoración Benigna en Región Lumbar; 3º.- Trastorno Ansioso-Depresivo”, son susceptibles de control bajo tratamiento médico e incluso, si se llegara a requerir intervención quirúrgica puede el órgano jurisdiccional ordenar lo conducente, en el caso, traslado hasta un centro de asistencia hospitalaria, en garantía de su derecho a la salud.

Cabe resaltar, que en relación a la situación de salud presentada por Este u otro acusado o imputado, debe respetarse la garantía constitucional y legal de asistencia médica a quien se encuentre en tal situación, por lo que el órgano jurisdiccional debe autorizar las evaluaciones médicas periódicas y el traslado a un Centro Asistencial, según sea el caso, para garantizar su derecho a la integridad física y moral, a la salud y a preservar la vida humana, lo cual el Tribunal debe realizar mediante un ponderado juicio de proporcionalidad.

Analizado todo lo anteriormente señalado y observándose el pronunciamiento proferido por el Tribunal Tercero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones declara CON LUGAR el Recurso de Apelación incoado por el Abg. Marco Antonio Flores actuando con el carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público; es por lo que esta Sala Única de la corte de Apelaciones ANULA la decisión proferida en fecha 28 de Julio del 2008, por el Tribunal Tercero en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, hoy objeto de impugnación, a tenor de lo previsto en los artículos 190 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose por consiguiente la redistribución de la presente causa a un Juzgado en Función de Juicio del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, distinto al que emitiere el fallo anulado. Asimismo se retrotrae la causa al estado de mantener la situación jurídica de Medida privativa de libertad en el centro de reclusión del Estado, que pesaba sobre el acusado ALEXANDER BETANCOURT FREITES. Y así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por todo lo antes expuesto, esta Sala Única de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA: CON LUGAR el Recurso de Apelación incoado por el Abg. Marco Antonio Flores actuando con el carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público; en la causa seguida al acusado ALEXANDER BETANCOURT FREITES. Como consecuencia esta Sala Única ANULA la decisión proferida en fecha 28 de Julio del 2008, con ocasión al “Auto Acordando Cambio de Sitio de Reclusión” dictado por el Tribunal Tercero en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, hoy objeto de impugnación, a tenor de lo previsto en los artículos 190 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose por consiguiente la redistribución de la presente causa a un Juzgado en Función de Juicio del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, distinto al que emitiere el fallo anulado. Asimismo se retrotrae la causa al estado de mantener la situación jurídica de Medida privativa de libertad en el centro de reclusión del Estado, que pesaba sobre el acusado ALEXANDER BETANCOURT FREITES. Y así se decide.

Publíquese, diarícese, regístrese y notifiquese.-

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Cinco (05) días del mes de Noviembre del año Dos Mil Nueve (2.009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-
Dr. FRANCISCO ALVAREZ CHACIN
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

Dr. ALEXANDER JIMENEZ JIMENEZ
JUEZ SUPERIOR

Dra. MARIELA CASADO ACERO
JUEZA SUPERIOR
(PONENTE)

LA SECRETARIA DE SALA,
ABG. JENNIFFER GARCIA