TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO
DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO BOLIVAR
EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.

ASUNTO : FP11-L-2007-001540.

SENTENCIA.
IDENTIFICACION DE LAS PARTES:
DEMANDANTE: HILDEMARO VERA, venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 8.890.582.-
APODERADA JUDICIAL: MARILYN MEDRANO, abogada en ejercicio, venezolana, mayor de edad, de este domicilio e inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 15.092.-
DEMANDADA: DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A., hoy CERVECERIA POLAR C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registró Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de marzo de 1941, bajo el Nº 323, Tomo 1, Expediente Nº 779, sociedad cesionaria de los derechos y obligaciones en virtud de la fusión por absorción acordada en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 22/05/2003, protocolizada ante el Registró Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 03 de junio de 2003, bajo el Nº 14, Tomo 67-A-Pro, de DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A.
APODERADO JUDICIAL: HUGO MARQUEZ, abogado en ejercicio, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 31.634.-
CAUSA: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.-

En fecha 16 de junio de 2003, la parte actora interpuso demanda en contra de la empresa DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A., siendo admitida y ordenándose la citación de la accionada, sin embargo, y dada la extinción del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Transito y del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, fue distribuido el presente expediente correspondiéndole por sorteo al Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Puerto Ordaz, el cual fue creado según resolución Nº 2003-0258, de fecha 13 de octubre de 2003, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, avocándose la jueza y ordenando la notificación, una vez practicada esta, se lleva acabo la Audiencia Preliminar en fecha 16/02/2004, donde comparecieron las partes y acordaron prolongar, dándose por concluida la referida audiencia en la siguiente prolongación, remitiéndose el expediente a juicio, dejando constancia el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución que la accionada presento en tiempo útil el escrito de contestación de la demanda.
Una vez recibido el expediente por el Tribunal Segundo de Transición de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, este le da entrada y se admiten las pruebas y fija la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio, a la cual no compareció la parte demandada, por lo que el Tribunal sentenció la causa, apelando de dicha decisión ambas partes, enviándose el asunto al Tribunal Superior, el cual declara sin lugar las apelaciones intentadas y confirma el fallo en su totalidad, visto esto el demandado ejerce Recurso de Casación, por lo que se remitió el expediente a la Sala de Casación Social, la cual declara con lugar el recurso de casación interpuesto, anula la sentencia recurrida y repone la causa al estado de celebración de la Audiencia preliminar.
Siendo celebrada nuevamente la Audiencia Preliminar previa notificación de las partes, compare únicamente la parte actora, ya que la demandada no hizo acto de presencia, ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, declarando parcialmente con lugar la acción intentada, apelando nuevamente las partes de la decisión, y se remite el expediente al Tribunal Superior, quien luego de cumplir con las formalidades de Ley, declara con lugar la apelación intentada por la parte demandada y sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, en consecuencia revoca la decisión emitida por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución y ordena celebrar nuevamente la Audiencia preliminar.
En acatamiento a la decisión del Tribunal Superior se realizó la Audiencia Preliminar, y se prolongó en varias oportunidades, pero fue imposible que las partes mediaran o conciliaran, por lo que fue remitida a juicio la presente causa, dejando constancia el Juzgado de Sustanciación Mediación y Ejecución que la parte accionada dio contestación a la demanda en tiempo útil.
Una vez recibido dicho asunto por este Juzgado y realizada como fue la Audiencia de Juicio en fecha 21 de octubre de 2009, y dada la complejidad del asunto debatido se difirió la lectura del dispositivo del fallo para el quinto día hábil siguiente y dictado como fue en esa oportunidad, pasa este Tribunal a dar cumplimiento al Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de reproducir por escrito el fallo completo, y lo hace en los siguientes términos:

DE LA PRETENSIÓN.
Constituye el contenido del libelo, la reclamación del ciudadano HILDEMARO VERA, quien alega haber comenzado a prestar sus servicios para la empresa DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A., en fecha 16 de enero de 1995 hasta el 20 de agosto de 2002, desempeñándose como Supervisor de Ventas, con un salario normal de Mil Ciento Quince Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs.F. 1.115,25), que durante los siete (7) años y siete (7) meses que duro la relación la empresa nunca le cancelaron los conceptos que de seguidas procede a demandar: por horas extras diurnas la cantidad de Bs.F. 66.009,97; por horas extras nocturnas la cantidad de Bs.F. 15.706,48; por los domingos trabajados la cantidad de Bs.F. 13.531,74; por los días feriados trabajados la cantidad de Bs.F. 5.724,97; por daño emergente y lucro cesante la cantidad de Bs.F. 100.000,00; mas los intereses moratorios, la indexación, así como, las costas y costos. Para un total a demandar de DOSCIENTOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.F 200.972,98).-

ALEGATOS DE LA EMPRESA DEMANDADA.
Alega el apoderado judicial de la parte demandada, en su escrito de contestación:
Hechos que Admite.
Que el demandante prestó servicios para su representada desde el 16 de enero de 1995 hasta el 20 de agosto de 2002, en las instalaciones de la empresa ubicada en la Zona Industrial Unare II de Puerto Ordaz, siendo el último cargo desempeñado de Supervisor de Ventas.
Que al momento de su liquidación la empresa le cancelo al actor la cantidad de Bs.F. 19.923,45; por prestaciones sociales y que las especificaciones de salario básico y salario promedio del mes anterior, que constan en dicha liquidación son ciertas.
Hechos que contradice, rechaza y no admite.
Que la empresa debió cancelarle al actor, los conceptos que indica su libelo, y menos aun tomando como referencia para sus pagos una base que es ilegal, que no tiene sustento en las normas vigentes.
Que adeude la cantidad de 9.464 horas extras diurnas, 2.366 horas extras nocturnas, 182 domingos trabajados y 77 días feriados.
Que los conceptos demandados deban calcularse al ultimo salario normal mensual de Bs.F. 1.115,25; obteniendo un salario diario de Bs.F 37,18; y un salario por hora de jornada normal de Bs.F. 4,65; para el reclamo de horas extras diurnas, nocturnas, días domingos trabajados y días feriados.
Que la empresa deba al actor cantidad o monto alguno de los establecidos en el libelo de demanda por los conceptos de horas extras diurnas, nocturnas, domingos trabajados, días feriados, daño emergente y lucro cesante.
Que le este permitido al actor calcular los conceptos demandados en base al salario devengado en el año inmediatamente anterior al despido.
Que su representada, le haya causado un daño al actor por el supuesto incumplimiento oportuno de unas obligaciones irreales, de daño emergente y lucro cesante que ascienden a la cantidad de Bs.F. 100.000,00.
En consecuencia, rechazo, negó y contradijo todos y cada uno de los conceptos y cantidades demandadas por el actor en su libelo de demanda.
Por ultimo alega de manera subsidiaria la prescripción de la acción, ya que la relación comenzó en fecha 16/01/1995 y culmino en fecha 20/08/2002, cancelándole ese mismo día, la cantidad de Bs.F. 19.923,45, por concepto de terminación de la relación de trabajo, luego se instaura la demanda y es citada su representada, sin que mediara ningún acto interruptivo de la prescripción.

TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA
Conteste con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.
En este orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 2246, de fecha 06 de noviembre de 2007, bajo la ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero estableció lo siguiente:

“(…) Adicional a lo anterior, constata la Sala, de un análisis exhaustivo de la sentencia recurrida, que el sentenciador superior erró al fijar la carga de la prueba con respecto al reclamo por parte del actor de las horas extras laboradas, por cuanto estableció que le correspondía a la parte demandante comprobar la labor prestada en horas adicionales a la jornada ordinaria, cuando el demandado rechace la prestación del servicio en tiempo extraordinario.

Ahora bien, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado reiteradamente sobre la carga de la prueba en materia laboral cuando se pretenda el pago de los días feriados, domingos laborados y horas extras,, entre otras, según sentencia Nº 445 de fecha 09 de noviembre del año 2000, en los siguientes términos:

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc..

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones (sic) de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes. (Resaltado de la Sala).

En el caso que nos ocupa, la parte demandada se excepcionó en la contestación de la demanda, con respecto al horario de trabajo, señalando uno distinto al alegado por el actor, por lo que la carga probatoria recae sobre éste, quedando de esa forma el actor liberado de probar las horas extras.

Ahora bien, del análisis de las pruebas presentadas por la parte demandada no se evidencia alguna que pudiera demostrar lo excepcionado por éste en su escrito de contestación a la demanda en cuanto al horario de trabajo y a las horas extras laboradas, razón por la que erró la recurrida en lo que a la distribución de la carga de la prueba se refiere. En consecuencia, resulta procedente el presente medio excepcional de impugnación…” (Subrayado del Tribunal)

Visto lo anterior, puede observar este Juzgador los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas y concluye que la discusión se centra como primer punto en resolver la defensa de prescripción opuesta por la representación judicial de la demandada, debiendo entonces establecerse como premisa esta circunstancia, y declarada la procedencia o no de tal defensa, pasar a resolver lo pertinente, en cuanto al pago de horas extras diurnas y nocturnas, los domingos trabajados, los días feriados trabajados el daño emergente y lucro cesante, puesto que la parte accionada admitió la existencia de la relación de trabajo, y el horario de trabajo al no negarlo ni rechazarlo expresamente en su contestación.
Para decidir el Tribunal hará de seguidas el análisis del material probatorio inserto a los autos a los fines de determinar la procedencia o no de los conceptos laborales demandados de la siguiente manera:

ANÁLISIS PROBATORIO
Pruebas de la parte actora:
Documentales:
1.1.-Constancia de Trabajo, expedida por la empresa de fecha 21 de diciembre de 1998 (folio 12 de la 1º pieza), a esta documental se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que de ella se desprenden el cargo desempeñado, la fecha de inicio de la relación (16/01/1995) y el salario mensual que devengaba el actor para la época. Así se establece.-
1.2.-Notificación de despido firmada por el ciudadano Frank Córdoba Gerente de la empresa demandada, de fecha 20 de agosto de 2002 (folio 13 de la 1º pieza) a la cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que en ella se indica la fecha de culminación de La relación de trabajo. Así se establece.-
1.3.-Liquidación de prestaciones sociales (folio 14 de la 1º pieza), a este respecto, este Tribunal le otorga merito probatorio, de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que en el mismo se reflejan los conceptos cancelados por la empresa al finiquito de la relación, así como los salarios básico, normal e integral, que obtuvo el actor en su ultimo mes. Así se establece.-
1.4.- Copia certificada de la demanda debida mente registrada por ante la Oficina de Registro Publico en fecha 19 de Agosto de 2003 (folios 112 al 122 de la 1º pieza), al respecto de esta documental este Juzgado le otorga todo el valor probatorio que de ella emane de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
1.5.-Recibos de nomina (folios 123 al 186 de la 1º pieza), sobre estas documentales, este Tribunal debe señalar que al momento de su evacuación las mismas no fueron impugnadas, ni desconocidas por las parte accionada por lo que se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de las mismas las asignaciones y deducciones mensuales que le hacia la empresa al actor por pago del servicio prestado. Así se establece.-
1.6.- Constancia de trabajo, recibos de pagos, certificados emitidos por la empresa demandada, a los ciudadanos José Guevara, Josman González, Willman Madrid y Luis (folios 187 al 193 de la 1º pieza), a las cuales no se les otorga valor probatorio, ya que no aportan nada a la controversia. Así se establece.-
En la Audiencia de Juicio consignó las siguientes documentales:
2.- Comunicaciones emitidas por la empresa Distribuidora Polar del Sur C.A., dirigidas al actor, de fechas 19 de marzo de 1996 y 17 de marzo de 1998, (folios 132 y 133 de la 2º pieza), a este respecto este Juzgador no les otorga valor probatorio alguno a dichas documentales, en virtud que la oportunidad de promover pruebas es en la audiencia preliminar, no pudiendo hacerlo en otra posterior, salvo las excepciones establecidas en la Ley, por lo que es claro que dicho lapso es preclusivo. Así se establece.-
Prueba Testimonial:
En cuanta esta prueba no comparecieron a la Audiencia de Juicio los ciudadanos José Simón Guevara, Josnan José González Suárez, Luis Rafael Piñango Carry, Juan Carlos Mújica y Marlon Gomes Romero, a rendir su testimonio por lo que este Juzgado no tiene nada que valorar. Así se establece.-
Pruebas de la parte accionada:
Documentales:
La parte demandada invoca y da por reproducido el merito favorables de las documentales: constancia de trabajo emitida en fecha 21/12/1998 y liquidación de Prestaciones sociales (folios 12 y 14 de la 1º pieza), las cuales ya fueron precedentemente valoradas. Así se establece.-
En la audiencia de juicio presentó extractos de sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en tal sentido este Juzgado debe señalar que, no les otorga valor probatorio alguno, en virtud que sólo fueron consignadas a modo ilustrativo, aunado a que la única oportunidad de promover pruebas es en la audiencia preliminar, salvo las excepciones establecidas en la Ley, dado que dicho lapso es preclusivo. Así se establece.-
Prueba Testimonial:
En cuanta esta prueba no comparecieron a la Audiencia de Juicio los ciudadanos Francisco Hernández, Douglas Salcedo, Noel Mújica, Frank Cordova y Cesar Pacheco Magallanes, a rendir su testimonio por lo que este Juzgado no tiene nada que valorar. Así se establece.-
Pruebas ordenas por el Juez de Juicio:
Por último se llevó a cabo la declaración de parte de conformidad con lo establecido en el Artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la parte actora, quien señaló que durante el lapso que laboro lo hizo en días sábados y domingos, inclusive en días feriados, ya que según su decir, era público y notorio que durante esos años cuando se realizaban eventos en la Av. Guayana, en las fiestas de Carnaval, en los ríos durante la semana santa, en el Clud Italo, en las Series del Caribe, siempre se veían camiones de Polar estando a cargo de un Supervisor, a este respecto este Tribunal debe señalar que de los dichos de la parte actora los cuales constan en la grabación audiovisual, no se puede establecer su veracidad, además que lo hizo de forma referencial, es decir, que expresó que en todos los eventos nombrados, se encontraban camiones de la Polar con un Supervisor y no se refirió a su persona, aunado a que dichas circunstancias no pueden ser verificadas o constatadas con otra prueba que conste en autos, en consecuencia este Tribunal no le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.-

DE LA PRESCRIPCION
La representación de la parte accionada alega como defensa subsidiaria la prescripción de la acción, por lo que este Tribunal pasa verificar la existencia de la misma:
En este orden de ideas, este Tribunal acoge el criterio esgrimido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008, Expediente Nº 1070, con ponencia del Magistrado del Juan Rafael Perdomo, que señalo lo siguiente:

“(…) El artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el lapso de la prescripción de las acciones por conceptos laborales, es de un (1) año contado a partir de la terminación de la prestación de servicios.
Por su parte, el artículo 64 eiusdem, dispone la formas de interrumpir la prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo, señalando, entre otras, en el literal d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil.
De acuerdo con el artículo 1.969 del Código Civil, para que la demanda judicial produzca la interrupción de la prescripción, deberá registrarse en la Oficina de Registro correspondiente, antes de la expiración del lapso correspondiente, copia certificada del libelo de la demanda con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez, a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso…”

Se observa de las actas cursantes al expediente, que habiendo concluida la relación de trabajo el 20/08/2002, la presente acción prescribía en fecha 20/08/2003, sin embargo, la parte actora registro el libelo de demanda el 19/08/2003 (folios 112 al 122 de la 1º pieza), es decir, un día antes de que expirara el lapso establecido en el Artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que en consecuencia comenzaba nuevamente a transcurrir el lapso de un año, el cual concluía el 19/08/2004, y habiéndose notificado antes de esa fecha a la accionada, ya que el 11/08/2003 el ciudadano Alguacil fijó Cartel de notificación en la entrada principal de dicha empresa y otro en la cartelera del Tribunal (folio 34 de la 1º pieza), que el 08 de septiembre de ese mismo año se juramento al abogado Marco Bolívar como Defensor Judicial (folio 43 de a 1º pieza), así mismo, el 10/09/2003, el abogado Hugo Márquez consignó escrito asumiendo la representación de la accionada sin poder, por cuanto según su decir, tenia interés en defender sus derechos (folios 45 al 52 de la 1º pieza), luego el 30/01/2004, el ciudadano Alguacil dejó constancia que fijó cartel de notificación en la entrada de la demandada (folio 84 de la 1º pieza), posteriormente el 16 de febrero de 2004, se realiza la Audiencia Preliminar en la cual consigna el abogado Hugo Márquez, instrumento Poder que lo acredita como representante legal de la accionada; siendo así, e independientemente de la fecha de notificación de la demandada que se tome, ya que incluso si se toma la del 16 de febrero de 2004, todavía no había transcurrido el lapso de una año que establece el Artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que en consecuencia se declara la improcedencia de la defensa de prescripción de la acción en el presente caso. Así se decide.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
Terminado el análisis valorativo de todas las pruebas que fueron aportadas por las partes a los autos, y del modo que ha quedado plantada la controversia es menester de quien aquí decide, establecer los parámetros de la decisión.
1.- En referencia a las horas extras:
Arguye, el accionante que genero unas horas extraordinarias tanto diurnas como nocturnas, en virtud de su horario de trabajo, ya que laboraba de 6:00 a.m. a 7:00 p.m., de lunes a sábados, durante toda la relación de trabajo, a su vez la parte demandada niega, rechaza y contradice en su contestación las horas extras laboradas por el actor, pero no menciona ni argumenta nada sobre el hecho generador de las mismas, que es el horario de trabajo, punto de partida de las acreencias reclamadas.
Al igual, que la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ut supra mencionada, relativa al horario de trabajo y las horas extras, la decisión Nº 876 del 28/05/2009, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció:

“(…) Ahora, no existe prueba en autos de que la demandante haya laborado horas extras en el tiempo por ella señalado; sólo consta, por haberlo admitido la demandada, que laboró en el horario comprendido entre las 2:30 p.m. y las 11:00 p.m. los días sábados.
De este modo, se tiene que la demandante laboró 3,5 horas extras y 4 horas nocturnas todos los días sábados durante todo el tiempo que duró la relación de trabajo.
Como no está demostrado que la demandada haya pagado a la demandante las horas extras trabajadas ni el recargo por trabajo nocturno, se ordena su pago en los términos establecidos en los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, por consiguiente, aquella debe pagarle a ésta el valor de 976,5 horas extras, las cuales se pagarán con un recargo del cincuenta por ciento (50%); y el recargo de treinta por ciento (30%) sobre 1.116 horas nocturnas trabajadas, lo que se determinará mediante experticia complementaria del fallo con base en el salario básico vigente en cada jornada según lo establecido en esta sentencia…”

Así mismo, dicho criterio fue ratificado por la misma Sala de Casación Social en la decisión Nº 1037, de fecha 01 de julio de 2009, que señaló:

“(…) Ahora bien, de una revisión minuciosa de las actas que conforman el expediente, observa la Sala como lo señala la recurrente que a pesar de que la parte demandada reconoció el horario de trabajo alegado por el actor, quedando demostradas las horas efectivamente trabajadas, el sentenciador de la recurrida consideró improcedente el pago de las horas extras laboradas, basándose para ello, en la exención de los días feriados, por razones de interés público para los establecimientos dedicados al suministro y ventas de alimentos. En el presente caso se observa, que el trabajador semanalmente laboró un exceso de seis horas fuera de su horario normal de trabajo, por lo que considera la Sala, que el sentenciador infringió las normas delatadas, pues ha debido declarar la procedencia del pago de las horas extras laboradas aún para el supuesto de que se trate de una actividad que por razones de orden público no se pueda interrumpir, como lo es la venta de alimentos…” (Resaltado del Tribunal).

De los criterios jurisprudenciales precedentemente mencionados, concluye este Juzgador, que la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, y dado que estamos es una situación atípica donde, aun cuando el demandado negó las horas extraordinarias, no hizo lo propio, con relación al horario de trabajo, ya que no lo negó ni rechazó expresamente en su contestación, y dado, que dicho horario regular de trabajo, es el elemento generador de dichas horas extraordinarias reclamadas, y al quedar admitido el mismo, deben tenerse por admitidas las horas extras que laboro el actor dentro de su jornada ordinaria de 6:00 a.m. a 7:00 p.m., de lunes a sábado, en consecuencia se declara la procedencia de las horas extras generadas durante el horario del trabajo que mantuvo el actor en toda la relación de trabajo, las cuales se determinaran mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado a tal efecto, tomando en cuenta el valor del salario normal devengado mensualmente, la cual deberá practicar desde el 16 de enero de 1.995 hasta el 20 de agosto de 2.002, es decir, por un tiempo de servicios de siete (7) años y siete (7) meses, con una jornada laboral ordinaria de 6:00 a.m. – 7:00 p.m., de lunes a sábado, por lo que de conformidad con el Artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, el actor cumplió una jornada diurna de 12 horas en consecuencia le corresponden 4 horas extraordinarias diurnas, durante todos los días laborados, esto tomando en consideración la decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 592, de fecha 22 de marzo de 2007, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, que señaló: “(…) Por último, aun cuando se considera que el número de horas extraordinarias trabajadas excede del límite máximo establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo la Sala acuerda pagar cinco (5) horas extras por día (2 horas diurnas y 3 horas nocturnas), y se recuerda a la empresa demandada su deber de acatar los límites de horario establecidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, se ordena la notificación al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social…”.
Así mismo, hay que señalar que no constan a los autos todos los recibos de nómina de la empresa demandada DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR C.A. (DIPOSURCA), por lo que deberá suministrarle al experto los listines de pago mensuales del ciudadano Hildemaro Vera, desde el 16 de enero de 1.995 hasta el 20 de agosto de 2.002, para determinar en primer lugar los días laborados, así como, el salario normal mensual que devengo el accionante para la época.
Igualmente y de conformidad con los Artículos 144 y 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el cálculo de las horas extraordinarias se tomará como base el salario normal de conformidad con el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y serán pagadas con un cincuenta por ciento (50%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria. Así se decide.-
2.- En cuanto, al concepto de días domingos laborados:
El actor argumenta que laboró dos (2) días domingos al mes, durante toda la relación laboral, los cuales no le eran cancelados por la empresa; mientras que la parte demandada niega, rechaza y contradice tal circunstancia; al respecto, observa este sentenciador que, en primer lugar la parte actora alega en su libelo, que laboró de lunes a sábado, mientras duró la relación laboral, lo cual quedo admitido por la accionada al no negarlo ni rechazarlo expresamente en su contestación, por otra parte, tenemos que, de las pruebas aportadas a los autos no se evidencia que el actor hubiere trabajado algún domingo, por lo que en atención a la decisión Nº 2016, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09/12/2008, con Ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras De Roa, que estableció:

“(…)De conformidad con la doctrina reiterada de la Sala, corresponde al demandante la carga de la prueba en cuanto a la procedencia de los conceptos de carácter extraordinario, vale decir, que superen el límite de lo establecido por la legislación laboral como jornada ordinaria, tales como operativos especiales, actividades realizadas los días sábados y domingos, horas extras, bono nocturno, días feriados, entre otros, por lo que la demandante debe traer a las actas los soportes de sus pedimentos. Ahora bien, dado que la ciudadana Magaly Coromoto Torres, únicamente presentó junto con su libelo, un “cuadro detalle de los días y las horas trabajadas”, el cual no se encuentra suscrito por la demandada e impugnada por ésta en la oportunidad legal, no existe por tanto, medio de prueba que soporte tal pedimento, en consecuencia se desestima su procedencia. Así se decide…” (Resaltado del Tribunal).

Es por lo que este Tribunal declara improcedente el pago del concepto de domingos trabajados. Así se decide.-

3.- Al respecto, de los días feriados, reclamados por el accionante:
Este Tribunal de conformidad con los criterios jurisprudenciales ut supra mencionados debe señalar que, es a él a quien le corresponde la carga de probar tal circunstancia en exceso, en virtud, que la misma fue negada por la accionada, y visto que, de una revisión de las pruebas aportadas a los autos, tan sólo consta que laboró un solo día feriado, específicamente en el mes de octubre del año 1997 (folio 166 de la 1º pieza), el cual le fue cancelado, mas no se evidencian los demás días feriados, que manifiesta haber trabajado, es por lo que se declara la improcedencia de dicho concepto, con excepción del día feriado que si laboró y el cual demostró; en consecuencia, este Juzgador pasa a revisar los cálculos realizados por la empresa en la oportunidad de pago de ese día feriado, a los fines de establecer, si los mismos se encuentran ajustados a derecho.
El salario básico mensual para el mes de octubre de 1997, era la cantidad de Bs.497.224,00, mientras que el salario normal eran Bs. 513.798,15; lo que da un salario diario normal diario de Bs. 17.126,605, y de conformidad con el articulo 144 y 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, a este salario se le debe hacer un incremento del 50% del salario normal respectivo, es decir, Bs. 17.126,605, por el 50% da un monto de Bs. 8.563,302, para un total de Bs. 25.689,907, menos lo cancelado por la accionada en dicha oportunidad Bs. 16.574,15; da en definitiva una cantidad de Bs. 9.115,757; lo que representa en la actualidad un monto de Bs.F. 9,12, que debe cancelar la empresa demandada por este concepto. Así se decide.-
4.- En cuanto al pago del daño emergente y del lucro cesante:
De conformidad con el Artículo 1.273 del Código Civil, la parte actora demanda éstos conceptos en razón de la conducta dolosa del patrono al retenerle su salario, lo cual es negado por la demandada.
En este sentido, se ha pronunciado la Sala en Sentencia Nº 716 de fecha 10 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras De Roa, la cual estableció lo siguiente:
“(…) Entre las pretensiones deducidas, se encuentra las prestaciones sociales, solicitud de indemnización de los daños materiales, señalados en el escrito libelar como salarios y prestaciones sociales que hubiese el trabajador dejó (Sic) de percibir durante sus restantes años de vida útil –daño emergente y lucro cesante- derivados del hecho ilícito del patrono.

Observa la Sala, que en materia de hecho ilícito, en los términos del artículo 1185 del Código Civil, la parte que reclama la indemnización del daño sufrido tiene la carga de probar la falta del agente, ya que la mencionada norma consagra el principio general de la responsabilidad civil por daños extracontractuales inspirada en la teoría clásica de la responsabilidad subjetiva –que recibe su fundamento en la noción de falta o culpa en sentido amplio-, por lo que en el caso de autos, corresponde a los actores demostrar que efectivamente la empresa causó el daño mediante una conducta deliberadamente dirigida a ello (dolo), o por negligencia, imprudencia e impericia.

De los recaudos probatorios que cursan en el presente expediente, no solamente es imposible determinar que efectivamente la empresa demandada haya observado una conducta que hiciera imputables a título de dolo o culpa, los daños sufridos por los accionantes, como consecuencia del fallecimiento del ciudadano Dilfredo Antonio Sevilla Pérez, sólo se demostró la ocurrencia de un accidente de tránsito durante su jornada de trabajo.

En consecuencia, resultan improcedentes las pretensiones de la parte accionante, en cuanto a las indemnizaciones de daños materiales –daño emergente y lucro cesante- derivadas del hecho ilícito del patrono, por cuanto el mismo no resulta plenamente acreditado en los autos. Así se decide…”

De manera que considera este tribunal, que el actor no demostró la perdida sufrida por los daños y perjuicios que a según su decir le fueron ocasionados en su patrimonio, por la supuesta conducta dolosa de la demandada, así mismo, no se constató la ocurrencia del hecho ilícito, es decir, no quedó demostrado que la accionada no le haya cancelado al actor lo que le correspondía, por haber mantenido una conducta dolosa, negligente, imprudente o de impericia, aunado a que las cantidades que este Juzgado considere procedentes y en consecuencia adeudadas por la empresa, serán objeto de corrección monetaria y se le condenara el pago de la mora respectiva, por lo que en ningún caso sufriría algún tipo de perdida, por lo que dicha reclamación es improcedente. Así se decide.-

DECISION
En mérito de lo precedentemente expuesto, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA ACCION, intentada por cobro de prestaciones sociales, que demandaran el ciudadano HILDEMARO VERA, en contra de la empresa DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A., por las cantidades detalladas en la motiva del presente fallo, esto en virtud del principio de unidad del fallo.-
SEGUNDO: No se condena en costas a las codemandadas, por no haber resultado totalmente vencidas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 59 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo Y así se establece.-
TERCERO: Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la fecha efectiva de pago, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, practicada por el mismo perito designado; considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.
Se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de publicación de esta sentencia, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Si la demandada no cumpliere voluntariamente el Tribunal al que corresponda la ejecución del fallo aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por el mismo perito designado; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación ajustará su dictamen al Índice Nacional de Precios al Consumidor por el tiempo transcurrido, en conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicado en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.
La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 49, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 154, 155, 207 y 208 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los artículos 5, 6, 72, 135, 159, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los Artículos 242, 243, 246, 247 y 254 del Código de Procedimiento Civil.
Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, con sede en el Palacio de Justicia de Ciudad Guayana, en Puerto Ordaz, a los 04 días del mes de noviembre de 2009.-199º de la Independencia y 150º de la Federación.-
EL JUEZ,
LISANDRO JOSE PADRINO PADRINO
LA SECRETARIA,
En la fecha ut-supra se registró y publicó la anterior sentencia, siendo la una y treinta minutos de la tarde (1: 30 p.m.).-
LA SECRETARIA,