TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar
Ciudad Bolívar, 26 de Octubre de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2009-007136
ASUNTO : FP01-R-2009-000284

PONENTE: Dra. MARIELA CASADO ACERO

Causa N° Aa. FP01-P-2009-007136
RECURRIDO: TRIBUNAL 3° EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVAR, SEDE CIUDAD BOLÍVAR.-
ABOGADO RECURRENTE: ABGS. ARCADIO SALVADOR ACOSTA, NORBERTO JAVIER BAPTISTA Y CESAR MANRRIQUE.
IMPUTADO: WILLIAM CARRILLO, ARGENIS MIRATRIAS, REINIERO MURGEYTIO y OSCAR HERNANDEZ.
DELITO: TESTATIVA DE ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2009-000284, constante de Recurso de Apelación de Auto interpuesto por los Abgs. Arcadio Salvador Acosta, Norberto Javier Baptista y Cesar Manrrique, en condición de Defensores Privados, procediendo en asistencia de los imputados WILLIAM CARRILLO, ARGENIS MIRATRIAS y REINIERO MURGEYTIO, donde apela de la decisión pronunciada por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, de fecha 19 de Septiembre de 2009, dictada con ocasión a la celebración de la Audiencia de presentación de fecha 16 de Septiembre de 2009, en lo que respecta a la Medida Privativa de Libertad decretada al imputado de autos.-

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN
Del folio 21 al 27 del expediente, riela pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:

“…Del análisis de las actuaciones y alegatos formulados por las partes en la audiencia de la presentación, consideró este Tribunal que el hecho objeto del proceso presuntamente ocurrió de acuerdo con las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se indican a continuación: En fecha 14 de Septiembre del 2009, a las 8:45am aproximadamente, funcionarios adscritos a la Comisaría Policial, N° 1 Catedral que se encontraban realizando labores de patrullaje, por la calle Venezuela, específicamente frente al supermercado “RORO”, cuando son abordados por un ciudadano de nombre RUIZ GARCIA AUGUSTO EFRAIN, encargado el comercio “Cosméticos Génesis”, quien manifestó que dos sujetos provistos de armas de fuego se introdujeron en ese local comercial ubicado por la calle Venezuela y gritaron “esto es un atraco, quédense tranquilos que aquí no va haber muerto” y en ese momento, la gente que se encontraba en ese lugar empezó a gritar sin que ellos pudieran controlar la euforia de la gente, por lo que se llevan a un cliente por la fuerza para la puerta principal y a él para el lugar donde se encontraban los paquetes, donde se inicia una discusión, por lo que deciden salir del local, ingresan a un vehículo de color plata oscuro; en virtud de lo manifestado por el ciudadano RUIZ GARCIA AUGUSTO EFRAIN, rápidamente los efectivos realizan un operativo en la zona, logrando interceptar, a las 8:50am, el vehículo marca TOYOTA, MODELO PRADO, DE COLOR GRIS OSCURO, PLACA OAL-98A, en la calle Urica, frente al comercial Iberia, al cual se dio la voz de alto lográndose bajar del vehículo Cuatro ciudadanos a quienes se les efectúo la respectiva revisión corporal con los siguientes resultados: En poder del ciudadano MIRATRIAS MC DAVIC ARGENIS GRABIEL, se localizó una arma de fuego, tipo pistola, marca SIG SAUER, P239 CALIBRE .40, de color negro, con los seriales limados, contentivo de dos (02) cartuchos sin percutir del mismo calibre en su cacerina, entre el pantalón que vestía; al ciudadano CAMACHO WUILIAM JOSE se le encontró un facsímil tipo pistola entre la cintura y el pantalón; se encontró en poder del ciudadano MURGUEYTIO BASTARDO REINIERO ALBERTO un facsímil tipo pistola de color gris y al ciudadano OSCAR HERNANDEZ BOLIVAR, quien es el conductor del vehículo, no se le encontró ningún elemento de interés criminalístico (…) Presunción razonable de Peligro de Fuga Consideró el Tribunal que existe una presunción razonable de Peligro de fuga, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 numerales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la pena que podría llegar a imponerse teniendo en cuenta que de acuerdo que la pena asignada al delito base de ROBO AGRAVADO, es de 10 a 17 años de prisión, y al haberse cometido en grado de TENTATIVA, la pena correspondiente sería la mitad, es decir, que representaría en el caso de establecerse una eventual responsabilidad penal, una posible sanción privativa de libertad, aunado a la gravedad del hecho al causado una reacción eufórica de parte de las personas que presenciaron en ese hecho, todo lo cual permite inferir la probable resistencia por parte de los imputados a someterse a los actos del proceso, e igualmente, consideró el tribunal que habría peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad, porque se presume que los imputados conocen el lugar de ubicación de la víctima por haber ocurrido los hechos en el local comercial donde trabaja, de manera que de acordarse la libertad pudiera ponerse en riesgo la investigación e incluso la integridad física de la víctima…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO
Contra la decisión antes referida, los Abgs. Arcadio Salvador Acosta, Norberto Javier Baptista y Cesar Manrrique interpusieron Recurso de Apelación por ante esta Corte de Apelaciones, estableciendo, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Cuando el juez narra su auto motivando la medida privativa de libertad, en el capitulo referente a la calificación jurídica de los hechos, exalta que en todo momento la víctima no estaba seguro si alguna de las personas podía ser una de las personas que irrumpieron en el negocio que el administra (…) Ahora bien, si se examina en acta policial, verificará que los funcionarios policiales en la parte final señalan entre otras cosas, que trasladaron a los presuntos imputados con la victima, quien los identificó como los que presuntamente iban a cometer el robo, lo cual, tiene especial interés para esta defensa, primero, porque de haber sido cierto que la victima los identificó durante la captura hubiera señalado en la rueda de reconocimiento de los hoy imputados, y en segundo lugar, de ser cierto que la víctima anduvo con los funcionarios e identificó a los hoy imputados durante su captura, eso genera la nulidad absoluta de este proceso (…) Honorables magistrados, el reconocimiento de personas en rueda de reconocimiento de individuos, como se conoce esta importante actividad en la doctrina procesal penal, es una diligencia de investigación de las llamadas descarte y orientación, pues a partir de que un sujeto sea reconocido o no por la victima o por testigos presénciales del hecho o de sus antecedentes o secuelas, dependerá que se mantenga en la condición de imputado, o que se descarte de entrada (…)esta defensa no niega que efectivamente se cometió un hecho punible, de igual manera, tampoco excluye que la acción penal no está prescrita, lo que si cuestionamos razonablemente, que es necesario para poder privar a los imputados de su libertad (…) tampoco existen fundados elementos de convicción, ya que si revisamos el acta policial, y la denuncia interpuesta por la victima, la primera no aporta contundentes elementos que determinen efectivamente la participación de los hoy imputados en los hechos denunciados (…) Con relación al tercer particular, utilizado por el juez ad quo como supuesto de procedencia de la privación judicial de libertad: la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, para esta defensa, queda descartada, porque el juez hace una valoración insustentable e integral de este particular, ha debido demostrar y motivar, que ciertamente los imputados pueden tratar de escapar de la acción de la justicia, o tratar de entorpecer la investigación (…) Ciudadanos Magistrados, parece que el juez ad quo, está predispuesto a privar de libertad a todos los que son presentados ante su tribunal, ello queda demostrado, cuando con pocos e insustentables elementos de convicción privo a nuestros representado de su libertad, más grave aún cuando no fueron reconocidos por la propia víctima, hay que tener claridad, que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley (…) El Juez, también yerra, cuando cambia la calificación atribuida a los hechos por el Ministerio Público, quien consideró al momentos de presentar a los imputados WILLIAM JOSE CARRILLO CAMACHO y OSCAR HERNANDEZ BOLIVAR, su conducta se enmarcaba en el tipo penal que configura el delito de TESTATIVA DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD (…) en relación con los ciudadanos ARGENIS MIRATRIAS MC DAVID y REINIERO ALBERTO MURGEYTIO BASTARDO, precalifico el delito de TESTATIVA DE ROBO AGRAVADO (…) y finalmente, precalifico, además en relación con el ciudadano ARGENIS GABRIEL MORATRIAS MC DAVID, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO (…) Sorpresivamente, estimó el juzgador, a pesar de lo solicitado por el Ministerio Público como titular de la acción penal, que existían fundadas razones para concluir que todos los imputados se encontraban presuntamente incursos como CO-AUTORES, en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TESTATIVA, de acuerdo con lo previsto en el artículo 458 del Código Penal…”.

III

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados Francisco Álvarez Chacín, Alexander Jimenez y Mariela Casado Acero, asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

IV

Cuando se interpone un recurso de apelación debe el juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el Recurso de Apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 447 de nuestra Ley Adjetiva Penal. En atención a ello se observa: En fecha siete 26 de Octubre de 2009, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el Artículo 437 Ejusdem, el Recurso de Apelación planteado por los Abgs. Arcadio Salvador Acosta, Norberto Javier Baptista y Cesar Manrrique, los cuales encuadran su acción rescisoria en el ordinal 7º (sic) de la señalada norma 447 Ejusdem, razón por la cual tiene legitimidad y agravio exigidos por la Ley.
V
ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Del estudio del Recurso de Apelación incoado por los Abgs. Arcadio Salvador Acosta, Norberto Javier Baptista y Cesar Manrrique, Defensores Privados de los imputados WILLIAM CARRILLO, ARGENIS MIRATRIAS, REINIERO MURGEYTIO, contra la decisión pronunciada por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, de fecha 19 de Septiembre de 2009, dictada con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación de fecha 16 de Septiembre de 2009. Esta Sala Única de la Corte de Apelaciones al respecto inscribe, las siguientes consideraciones

Revisadas como han sido las actuaciones cursantes en el cuaderno separado contentivo de Recurso de Apelación de Auto, esta Sala Única extrae, que los quejosos en apelación argumentan lo siguiente: “…Cuando el juez narra su auto motivando la medida privativa de libertad, en el capitulo referente a la calificación jurídica de los hechos, exalta que en todo momento la víctima no estaba seguro si alguna de las personas podía ser una de las personas que irrumpieron en el negocio que el administra (…) Ahora bien, si se examina en acta policial, verificará que los funcionarios policiales en la parte final señalan entre otras cosas, que trasladaron a los presuntos imputados con la victima, quien los identificó como los que presuntamente iban a cometer el robo, lo cual, tiene especial interés para esta defensa, primero, porque de haber sido cierto que la victima los identificó durante la captura hubiera señalado en la rueda de reconocimiento de los hoy imputados, y en segundo lugar, de ser cierto que la víctima anduvo con los funcionarios e identificó a los hoy imputados durante su captura, eso genera la nulidad absoluta de este proceso (…) Honorables magistrados, el reconocimiento de personas en rueda de reconocimiento de individuos, como se conoce esta importante actividad en la doctrina procesal penal, es una diligencia de investigación de las llamadas descarte y orientación, pues a partir de que un sujeto sea reconocido o no por la victima o por testigos presénciales del hecho o de sus antecedentes o secuelas, dependerá que se mantenga en la condición de imputado, o que se descarte de entrada…”.

En razón de lo anterior esgrimido por los recurrente, es preciso para esta Sala Colegiada traer a colación el contenido de la recurrida impugnada, donde el Juzgador A Quo señala como los hechos objeto del proceso lo siguiente: “…Del análisis de las actuaciones y alegatos formulados por las partes en la audiencia de la presentación, consideró este Tribunal que el hecho objeto del proceso presuntamente ocurrió de acuerdo con las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se indican a continuación: En fecha 14 de Septiembre del 2009, a las 8:45am aproximadamente, funcionarios adscritos a la Comisaría Policial, N° 1 Catedral que se encontraban realizando labores de patrullaje, por la calle Venezuela, específicamente frente al supermercado “RORO”, cuando son abordados por un ciudadano de nombre RUIZ GARCIA AUGUSTO EFRAIN, encargado el comercio “Cosméticos Génesis”, quien manifestó que dos sujetos provistos de armas de fuego se introdujeron en ese local comercial ubicado por la calle Venezuela y gritaron “esto es un atraco, quédense tranquilos que aquí no va haber muerto” y en ese momento, la gente que se encontraba en ese lugar empezó a gritar sin que ellos pudieran controlar la euforia de la gente, por lo que se llevan a un cliente por la fuerza para la puerta principal y a él para el lugar donde se encontraban los paquetes, donde se inicia una discusión, por lo que deciden salir del local, ingresan a un vehículo de color plata oscuro; en virtud de lo manifestado por el ciudadano RUIZ GARCIA AUGUSTO EFRAIN, rápidamente los efectivos realizan un operativo en la zona, logrando interceptar, a las 8:50am, el vehículo marca TOYOTA, MODELO PRADO, DE COLOR GRIS OSCURO, PLACA OAL-98A, en la calle Urica, frente al comercial Iberia, al cual se dio la voz de alto lográndose bajar del vehículo Cuatro ciudadanos a quienes se les efectúo la respectiva revisión corporal con los siguientes resultados: En poder del ciudadano MIRATRIAS MC DAVIC ARGENIS GRABIEL, se localizó una arma de fuego, tipo pistola, marca SIG SAUER, P239 CALIBRE .40, de color negro, con los seriales limados, contentivo de dos (02) cartuchos sin percutir del mismo calibre en su cacerina, entre el pantalón que vestía; al ciudadano CAMACHO WUILIAM JOSE se le encontró un facsímil tipo pistola entre la cintura y el pantalón; se encontró en poder del ciudadano MURGUEYTIO BASTARDO REINIERO ALBERTO un facsímil tipo pistola de color gris y al ciudadano OSCAR HERNANDEZ BOLIVAR, quien es el conductor del vehículo, no se le encontró ningún elemento de interés criminalístico…”.

Según lo expuesto en el punto ut supra y antes de entrar a responder la denuncia de los recurrentes arriba plasmada, es necesario para quienes suscriben señalar que nos encontramos antes uno de los supuestos de la flagrancia, en razón de las circunstancias de aprehensión de los encausados, toda vez que de las actuaciones procesales cursantes en el expediente, se desprende que los mismos fueron aprehendidos a poco tiempo de cometerse el hecho delictivo, cerca del lugar en que se cometió el ilícito, incautándoles armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que son autores del hecho, es decir, un arma de fuego, tipo pistola, marca SIG SAUER, P239 CALIBRE .40, de color negro, con los seriales limados, contentivo de dos (02) cartuchos sin percutir del mismo calibre en su cacerina, un facsímil tipo pistola y un facsímil tipo pistola de color gris. Ante estas situaciones el Código Orgánico Procesal Penal explica:

Artículo 248: “…Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado…”.

De la misma manera observa esta Sala Colegiada, en relación lo esgrimido por los recurrentes, en cuanto al reconocimiento en rueda de individuos que hiciera la victima, el Tribunal A Quo emitió el siguiente pronunciamiento: “…Alegó el Ministerio Público que las imputaciones a títulos de co-autores y cómplices en el delito de Robo Agravado en Grado de tentativa, se sustentaban, esencialmente, del resultado del acto de reconocimiento en rueda de imputados efectuado ante este Tribunal con anterioridad a la realización de la aludida Audiencia, porque a criterio de la representación fiscal podría deducirse del testimonio de la víctima que asistió al acto en calidad de reconocedor una individualización en la participación de los imputados; sin embargo, este juzgador concluyó en la Audiencia que no podía inferirse de su testimonio una individualización concreta de parte del reconocedor, porque en todo momento manifestó que no estaba seguro si algunas de las personas que fueron colocadas en la rueda de reconocimiento podía ser una de las personas que intentaron robar el negocio que el administra, señalando además, que difícilmente podía recordar porque todo ocurrió muy rápido…”.

De lo anterior se colige, que el Juzgador artífice de la recurrida a los fines de establecer la concurrencia de los supuestos procedentes para el decreto de una medida restrictiva de libertad, basó su convicción en otros elementos cursantes en las actuaciones, toda vez que no hay en nuestro sistema acusatorio pruebas tarifadas por ello el reconocimiento en rueda de individuos no es la única y excluyente prueba a estimar al momento de establecer autoría o responsabilidad de un individuo en un hecho delictivo. En nuestro sistema acusatorio el Juzgador funda su razonamiento en principios como la libre convicción razonada, sana critica y máximas de experiencia, que aún en la Fase Preparatoria del Proceso, pueden ser aplicados, toda vez que constituyen juicios hipotéticos de contenido general sacados de la experiencia, sean leyes tomadas de las distintas ramas de la ciencia, o de simples observaciones de la vida cotidiana, reglas de la vida y de la cultura general formadas por inducción, no precisan ser probadas por ser un conocimiento común de lo que generalmente acontece, y por tanto el juez tiene la facultad de integrarlas, al ser parte de su experiencia de vida, a las normas jurídicas adecuadas para resolver la controversia. Asimismo señala el autor Manuel Osorio, en su obra “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales” el cual señala que la Sana Critica deja al Juez formar libremente su convicción, entra en juego la conciencia en la apreciación de los hechos; en la sana critica, el juicio razonado. A este respecto expresa Couture que el juicio de valor en Sana Critica ha de apoyarse en proposiciones lógicas correctas y fundarse en observaciones de experiencia confirmadas por la realidad. En razón de lo anterior, se desprende que el Juzgador de la recurrida no estimo el reconocimiento en rueda de individuos, fundamentando la motivación de su fallo en elementos de convicción que lo condujeron a concluir que los encausados de marras fueron participes de los hechos punibles atribuidos, tal y como se observa del texto de la recurrida: “…Es por ello que este juzgador formó su convicción con los otros elementos de que cursan en las actuaciones, concretamente de la conexión que existe entre los elementos circunstancias que se desprende del acta de denuncia (folio 3) con el contenido del acta policial de aprehensión (folio 2), toda vez que puede inferirse que dos ciudadanos provistos de armas de fuego iniciaron la ejecución de un Robo Agravado, al ingresar a un local comercial provistos de armas de fuego, sin lograr la consumación de ese hecho, al haber abandonado ese lugar, súbitamente, debido a que no pudieron controlar la situación de euforia que se generó en virtud de la reacción de las personas que allí se encontraban, partiendo de ese lugar en un vehículo de color plata oscuro, según lo señalado por el denunciante, y siendo detenidos al cabo de cinco minutos y en una de las calles adyacentes a ese lugar, cuatro ciudadanos que se encontraban en el interior de una camioneta identificada en el acta como de color negro, es decir, de un color igualmente oscuro, quienes al ser revisados, se les incautó a uno de ellos, un arma de fuego y a dos, un facsímil de un arma de fuego, circunstancia ésta hizo pensar a este Tribunal que permite establecer una probable vinculación de las personas detenidas con el hecho objeto del proceso, en vista de la proximidad temporal y espacial existente y por el hallazgo de instrumentos (armas) que coinciden con el medio presuntamente empleado por las personas que intentaron robar el local comercial “Génesis…”.

En el mismo orden de ideas, se observa que el recurrente esgrime: “…esta defensa no niega que efectivamente se cometió un hecho punible, de igual manera, tampoco excluye que la acción penal no está prescrita, lo que si cuestionamos razonablemente, que es necesario para poder privar a los imputados de su libertad (…) tampoco existen fundados elementos de convicción, ya que si revisamos el acta policial, y la denuncia interpuesta por la victima, la primera no aporta contundentes elementos que determinen efectivamente la participación de los hoy imputados en los hechos denunciados (…) Con relación al tercer particular, utilizado por el juez ad quo como supuesto de procedencia de la privación judicial de libertad: la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, para esta defensa, queda descartada, porque el juez hace una valoración insustentable e integral de este particular, ha debido demostrar y motivar, que ciertamente los imputados pueden tratar de escapar de la acción de la justicia, o tratar de entorpecer la investigación (…) Ciudadanos Magistrados, parece que el juez ad quo, está predispuesto a privar de libertad a todos los que son presentados ante su tribunal, ello queda demostrado, cuando con pocos e insustentables elementos de convicción privo a nuestros representado de su libertad, más grave aún cuando no fueron reconocidos por la propia víctima, hay que tener claridad, que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley…”.

Expuesto lo anterior, esta Sala se remite al contenido de la recurrida extrayendo lo siguiente: “…En efecto, se evidencia de las actuaciones y de lo expuesto en la audiencia que en esta etapa inicial del proceso que la medida privativa de libertad es proporcional a la gravedad de los delitos imputados por cuanto estamos en presencia de la presunta comisión de delitos de acción pública que tienen asignada una pena privativa de libertad superior a los tres (3) años de prisión, es decir, una pena superior al límite previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la improcedencia de la medida privativa de libertad para los delitos que tiene asignada una pena inferior a ese límite, y además, porque el hecho objeto del proceso represento una puesta en peligro de bienes jurídicos esenciales para la sociedad como lo son la seguridad ciudadana, la propiedad y la integridad física y el orden público. 2) Fundados elementos de convicción. Consideró este Tribunal que existe una presunción razonable de la vinculación de los imputados en el hecho que se les atribuye en virtud de los elementos de convicción que se indican a continuación: Del acta de denuncia (folio 3) se evidencia que en fecha 14 de Septiembre del 2009, a las 8:45am aproximadamente, funcionarios adscritos a la Comisaría Policial, N° 1 Catedral que se encontraban realizando labores de patrullaje, por la calle Venezuela, específicamente frente al supermercado “RORO”, cuando son abordados por un ciudadano de nombre RUIZ GARCIA AUGUSTO EFRAIN, encargado el comercio “Cosméticos Génesis”, quien manifestó que dos sujetos de tez morena y de un metro ochenta de estatura aproximadamente, provistos de armas de fuego se introdujeron en ese local comercial ubicado por la calle Venezuela y gritaron “esto es un atraco, quédense tranquilos que aquí no va haber muerto” y en ese momento, la gente que se encontraba en ese lugar empezó a gritar sin que ellos pudieran controlar la euforia de la gente, por lo que se llevan a un cliente por la fuerza para la puerta principal y a él para el lugar donde se encontraban los paquetes, donde se inicia una discusión, por lo que deciden salir del local, ingresan a un vehículo de color plata oscuro; de lo manifestado por la víctima se puede inferir una probable vinculación de la participación de los imputados en el hecho denunciado, con el acta policial (folio 2) ratificada por las entrevistas de los funcionarios actuantes, Agente ORTEGA HERMANN (folio 4) y Agente ESPAÑA MARCOS (folio 5), de las cuales se evidencia que funcionarios de la brigada ciclística de la Policía del Estado bolívar, actuaron rápidamente en virtud de la información que les fue suministrada por el denunciante, logrando interceptar, a las 8:50am, el vehículo marca TOYOTA, MODELO PRADO, DE COLOR GRIS OSCURO, PLACA OAL-98A, en la calle Urica, frente al comercial Iberia, al cual se dio la voz de alto lográndose bajar del vehículo Cuatro ciudadanos a quienes se les efectúo la respectiva revisión corporal con los siguientes resultados: En poder del ciudadano MIRATRIAS MC DAVIC ARGENIS GRABIEL, se localizó una arma de fuego, tipo pistola, marca SIG SAUER, P239 CALIBRE .40, de color negro, con los seriales limados, contentivo de dos (02) cartuchos sin percutir del mismo calibre en su cacerina, entre el pantalón que vestía; al ciudadano CAMACHO WUILIAM JOSE se le encontró un facsímil tipo pistola entre la cintura y el pantalón; se encontró en poder del ciudadano MURGUEYTIO BASTARDO REINIERO ALBERTO un facsímil tipo pistola de color gris y al ciudadano OSCAR HERNANDEZ BOLIVAR, quien es el conductor del vehículo, no se le encontró ningún elemento de interés crimilísitico, quedando acreditada además la existencia de un arma de fuego auténtica de ilìcito porte y de los facsímiles de armas de fuego con el registro de cadena de custodia (folio 11) y especialmente con la experticia de reconocimiento (folio 21) en la cual se deja constancia de las características de estos instrumentos. En síntesis, de los elementos antes expuestos, se deduce que dos ciudadanos provistos de armas de fuego iniciaron la ejecución de un Robo Agravado, al ingresar a un local comercial provistos de armas de fuego, sin lograr la consumación de ese hecho, al haber abandonado ese lugar, súbitamente, debido a que no pudieron controlar la situación de euforia que se generó en virtud de la reacción de las personas que allí se encontraban, partiendo de ese lugar en un vehículo de color plata oscuro, según lo señalado por el denunciante, y siendo detenidos al cabo de cinco minutos y en una de las calles adyacentes a ese lugar, cuatro ciudadanos que se encontraban en el interior de una camioneta identificada en el acta como de color negro, es decir, de un color igualmente oscuro, quienes al ser revisados, se les incautó a uno de ellos, un arma de fuego y a dos, un facsímil de un arma de fuego, circunstancia ésta hizo pensar a este Tribunal que permite establecer una probable vinculación de las personas detenidas con el hecho objeto del proceso, en vista de la proximidad temporal y espacial existente y por el hallazgo de instrumentos (armas) que coinciden con el medio presuntamente empleado por las personas que intentaron robar el local comercial “Génesis”, además de la coincidencia de las características físicas señaladas por el denunciante en su denuncia con las características apreciadas por este juzgador al momento de la audiencia, al percatarse que en efecto, algunos de los imputados presentan esas características fisonómicas. Así mismo, es necesario señalar que este juzgador que no comparte lo alegado por la defensa respecto a que no existe vinculación de los imputados con el hecho al no haber sido reconocidos por el denunciante en el acto de reconocimiento porque observó en ese acto que la víctima señalaba que en virtud de lo rápido y breve de lo acontecido no recordaba bien los rostros de las personas que ingresaron al local comercial. Presunción razonable de Peligro de Fuga Consideró el Tribunal que existe una presunción razonable de Peligro de fuga, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 numerales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la pena que podría llegar a imponerse teniendo en cuenta que de acuerdo que la pena asignada al delito base de ROBO AGRAVADO, es de 10 a 17 años de prisión, y al haberse cometido en grado de TENTATIVA, la pena correspondiente sería la mitad, es decir, que representaría en el caso de establecerse una eventual responsabilidad penal, una posible sanción privativa de libertad, aunado a la gravedad del hecho al causado una reacción eufórica de parte de las personas que presenciaron en ese hecho, todo lo cual permite inferir la probable resistencia por parte de los imputados a someterse a los actos del proceso, e igualmente, consideró el tribunal que habría peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad, porque se presume que los imputados conocen el lugar de ubicación de la víctima por haber ocurrido los hechos en el local comercial donde trabaja, de manera que de acordarse la libertad pudiera ponerse en riesgo la investigación e incluso la integridad física de la víctima…”.

Vistos los argumentos expresados en la recurrida, observan quienes suscriben, que el Juez acertadamente desglosa cada uno de los supuestos de procedencia de la Privación Judicial Privativa de Libertad, expresando así motivadamente todos y cada uno de los razonamiento que lo llevaron a estimar la participación de los encausados en los delitos sindicados, observándose además que el juzgador enmarco la presencia de los tres supuestos que embargan el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tales como:

“…1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.…”.

Además de lo anterior, quienes suscriben estiman preciso apuntar en relación a lo expuesto por los quejosos, que cuando nos encontramos en esta etapa procesal (fase preparatoria) la medida restrictiva de libertad a la que se encuentran sujetos los encausados es meramente cautelar, toda vez que el decreto de la misma durante el desarrollo iter procesal, sin que haya sentencia firme, puede ser apelada, revocada o puede solicitarse la sustitución de la medida privativa preventiva de libertad por una menos gravosa, tal como se contempla en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la misma se dicta a los fines de asegurar la sujeción del imputado al proceso que se le sigue, siempre y cuando cumpla con las exigencias contempladas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; al respecto es criterio de Sentencia Nº 162 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A08-0121 de fecha 01/04/2008, la cual señala: “…...el legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio…”. Además de ello, según Sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Nº 1998 de fecha 22-11-006, indica: “…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate…” (Resaltado de la Sala).

Finalmente los recurrentes rebaten: “…El Juez, también yerra, cuando cambia la calificación atribuida a los hechos por el Ministerio Público, quien consideró al momentos de presentar a los imputados WILLIAM JOSE CARRILLO CAMACHO y OSCAR HERNANDEZ BOLIVAR, su conducta se enmarcaba en el tipo penal que configura el delito de TESTATIVA DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD (…) en relación con los ciudadanos ARGENIS MIRATRIAS MC DAVID y REINIERO ALBERTO MURGEYTIO BASTARDO, precalifico el delito de TESTATIVA DE ROBO AGRAVADO (…) y finalmente, precalifico, además en relación con el ciudadano ARGENIS GABRIEL MORATRIAS MC DAVID, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO (…) Sorpresivamente, estimó el juzgador, a pesar de lo solicitado por el Ministerio Público como titular de la acción penal, que existían fundadas razones para concluir que todos los imputados se encontraban presuntamente incursos como CO-AUTORES, en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TESTATIVA, de acuerdo con lo previsto en el artículo 458 del Código Pena…”.

Por su parte el Tribunal expone: “…Con fundamento en el razonamiento antes expuesto, estimó este juzgador que existen fundadas razones para concluir que los imputados se encuentran presuntamente incursos como CO-AUTORES, en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, de acuerdo con lo previsto en el artículo 458 del Código Penal, en relación con los artículos 80, primer aparte, y 83, eiusdem, apartándose parcialmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, de la calificación jurídica invocada por el Ministerio Público, porque si bien no quedó acreditada la participación específica de cada uno de los imputados, tal como se indicó anteriormente, porque del reconocimiento en rueda de imputados, no se pudo determinar quienes ingresaron al local comercial y quienes se mantuvieron fuera del mismo; sin embargo, consideró este juzgador que en virtud de la naturaleza jurídica del delito de robo, la calificación jurídica que se ajusta a los hechos imputados es la ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA A TITULO DE CO-AUTORIA, porque la conducta presuntamente desplegada de los imputados se asimila a una acción conjunta en la cual cada actor tiene una función especifica en la ejecución del hecho, compartiendo responsabilidades, independientemente de la menor o mayor intensidad y aproximación que pudo haber tenido en la acción ejecutada, porque el tipo penal del robo agravado se perfecciona cuando en la participación de varias personas, por lo menos, una de ellas se encuentra provisto de un arma de fuego, tal como se indica en las actuaciones al haber ingresado dos personas armas al local comercial y luego ser detenidas cuatro personas en el interior de un vehículo de las cuales tres estaban armadas, lo cual revela la acción conjunta de varias personas…”.

Al respecto, vale acotar que el A Quo expresó motivadamente el por qué considera que todos y cada uno de los acusados son co-autores en el delito de Robo Agravado en Grado de Tentativa, toda vez que de las actas no se desprende el grado de participación por separado que ejercieran los cuatro encausados, por lo que se les atribuye el mismo grado de participación. Además de ello, se hace menester explicar a las partes, que en esta etapa procesal, esta precalificación jurídica dada por el Juzgador de la recurrida es provisional, siendo la misma susceptible de cambio en el transcurso del proceso penal llevado contra estos encausados, tal y como lo sostiene Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, en sentencia de fecha 22 de Febrero de 2005, Exp. 04-2690, el cual apunta: “…observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara…”. (Resaltado de la Sala).

Por todo lo anterior expuesto es por lo que considera esta Sala Única de la Corte de apelaciones que la decisión del Tribunal Tercero en Funciones de Control objeto de análisis, se encuentra ajustada a derecho en virtud de la debida motivación que la sustenta y que a esta Corte de Apelaciones no le queda otra alternativa que darle total confirmación. Es por lo que el presente recurso debe ser declarado SIN LUGAR. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA: SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por los Abgs. Arcadio Salvador Acosta, Norberto Javier Baptista y Cesar Manrrique, en condición de Defensores Privados, procediendo en asistencia de los imputados WILLIAM CARRILLO, ARGENIS MIRATRIAS, REINIERO MURGEYTIO, contra la decisión pronunciada por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar. En consecuencia se CONFIRMA en cada una de sus partes la decisión proferida por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, de fecha 19 de Septiembre de 2009, dictada con ocasión a la celebración de la Audiencia de presentación de fecha 16 de Septiembre de 2009.

Diarícese, publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los veintiséis (26) días del mes de Octubre del año Dos Mil Nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

Dr. FRANCISCO ALVAREZ CHACIN
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

Dr. ALEXANDER JIMENEZ JIMENEZ
JUEZ SUPERIOR
Dra. MARIELA CASADO ACERO
JUEZA SUPERIOR
(PONENTE)

LA SECRETARIA DE SALA
ABOG. JENNIFFER GARCIA