Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.
Maturín 19 de Octubre de 2.009

199° y 150°


A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente juicio intervienen como partes y apoderados judiciales las siguientes personas:

PARTE DEMANDANTE: FELIX JOSE BARRETO MARCANO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V.- 5.398.970 y de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: JUAN AGUSTIN BELLO MALAVE, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 3.698.950, Abogado en ejercicio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 90.930, y de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: ASOCIACIÓN CIVIL COMUNITARIA DE LA VIVIENDA Y HABITAT SANTA EDUVIGES, de este domicilio, debidamente inscrita en Acta Constitutiva Estatutaria por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Maturín, del Estado Monagas, bajo el No. 16, Protocolo Primero, Tomo 5, refundido sus Estatutos en varias oportunidades siendo una de ellas mediante Acta de Asamblea el 26 de Abril de dos mil siete (2007), registrada bajo la misma Oficina antes mencionada bajo el No. 42, Protocolo Primero Tomo 6, representada por el ciudadano HENRRY S. MARCANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.- 37.757, en su carácter de Coordinador General.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (VIA INTIMACIÓN)
EXP. 008865


Las actuaciones que constituyen el presente expediente, fueron remitidas a este Tribunal Superior, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio HENRRY S. MARCANO, en su carácter de Coordinador General de la ASOCIACIÓN CIVIL COMUNITARIA DE LA VIVIENDA Y HABITAT SANTA EDUVIGES, supra identificados, en la presente causa que versa sobre COBRO DE BOLÍVARES (VIA INTIMACIÓN), y que incoara en contra el ciudadano FELIX JOSE BARRETO MARCANO, igualmente identificado, siendo la referida apelación en contra de la decisión de fecha 30 de Octubre de 2.008, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

Esta Superioridad en fecha 26 de Noviembre de 2.008, le dio entrada al presente expediente. Ahora bien por auto de fecha 04 de Diciembre de 2008 se fijó el término correspondiente para que las partes presentaran sus conclusiones escritas, haciendo uso de este derecho ambas partes, concluido el término anterior y llegada la oportunidad para la presentación de las observaciones escritas, hizo uso de este derecho la parte demandante, por lo que este Tribunal por auto de fecha 25 de Febrero de 2.009, se reservó el lapso legal para dictar sentencia. En tal sentido este Juzgador se avocó a la presente causa por auto de fecha 02 de Julio de 2.009, ordenándose la notificación de las partes y por auto de fecha 07 de Agosto de 2.09, se dejo constancia que venció el lapso concedido en el auto de avocamiento, se ordena reanudar la causa en el estado en que se encontraba y se fija el lapso de Treinta (30) días para decidir de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, y por auto de fecha 07 de Octubre de 2.009 el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, difiere la oportunidad de dictar sentencia por un lapso de Diez (10) días continuos, la cual se dicta en esta oportunidad en base a las siguientes consideraciones:

ÚNICO

La apelación de marras es contra la decisión de fecha 30 de Octubre de 2008, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, que señaló:

Omisis… “Vista la diligencia de fecha veintisiete de octubre del año dos mil ocho, suscrita por el abogado en ejercicio JUAN AGUSTIN BELLO MALAVE, con el carácter acreditado en autos, el Tribunal acuerda de conformidad. En consecuencia, las medidas de prohibición de Enajenar y Gravar están contempladas en el artículo 585 y siguientes y el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil.- Este tipo de medidas con fundamento del artículo 588, parágrafo primero, Eiusdem, es una medida eminentemente conservativa y asegurativa, por cuanto no desposee la cosa. En efecto la prohibición de Enajenar supone la imposibilidad que opera en el proceso una modificación de parte, por sucesión en acto entre vivos.- El otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris), 2) que exista el riego real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora). Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque si necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues considerarse estas dos: 1°) la existencia de un derecho; 2°) el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho”. En consecuencia para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad judicial, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba. En consecuencia, este Tribunal en el presente juicio constata que se reúnen los requisitos de procedibilidad para el decreto de la Medida de prohibición de Enajenar y Gravar solicitada, Fomus Periculum in Mora o la Presunción al peligro en la mora; esto con el fin de asegurar que la parte demandada no se insolvente por existir peligro de tardanza de la providencia principal y esta ser eficaz en sus resultados prácticos, el mismo se hace evidente en el caso de autos, tomando en cuenta la discrecionalidad del Juez para otorgar medidas cautelares conforme a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, exigiéndose de esa manera una valoración meramente objetiva de los argumentos y pruebas aportadas por el actor, de modo de que si se verifican los extremos exigidos en la citada norma, está obligada a decretar la medida solicitada. En el presente caso, se ha tomado en cuenta además los hechos observados por este Tribunal, en la práctica de la Inspección Judicial realizada en fecha veintitrés de octubre del año dos mil ocho a la sede donde funciona el Registro Principal del Estado Monagas, quedando suficientemente demostrado que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, por todo lo antes expuesto es que a criterio de este Juzgador se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y siendo que el artículo 588 eiusdem establece que las medidas se podrán decretar en cualquier estado y grado de la causa, este Tribunal decreta la medida solicitada de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble propiedad de la parte demandada, el cual está constituido por: una (1) parcela de terreno identificada como Lote No. 13, que forma parte de mayor extensión del Sector Tipuro, ubicada en la Avenida Alirio Ugarte Pelayo, Sector Guarapiche, Municipio San Simón (hoy Municipio Maturín) del Estado Monagas, con una superficie citada mayor extensión de TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL OCHOCIENTOS VEINTINUEVE METROS CUADRADOS CON OCHENTA DECIMETROS CUADRADOS (329.829,80 mts) el cual está comprendido dentro de los siguientes linderos generales: NORTE: Con la carretera que conduce de la Toscaza a Caripito, SUR: Terreno de Tipuro a Caruno, ESTE: Terreno que son o fueron de la sucesión del señor Juan Barrozi y OESTE: Con la parcela que es o fue de Ernesto Lara Muñoz. El inmueble objeto de la venta tiene una superficie aproximada de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON NOVENTA DECIMETROS CUADRADOS (175.776,90 MTS) y está comprendido dentro de los siguientes linderos técnicos: NOROESTE: Con el Lote No. 10, mediante un (1) segmento de recta, que parte del vértice 18 al vértice 19, con rumbo S 17°19¨21¨E y una distancia aproximada de 301, 744 m., SURESTE: Con el Lote No. 14 mediante un (1) segmento de recta, que parte del vértice 19 al vértice 14, con rumbo S 69°55¨18¨0 y una distancia aproximada de 580, 00 m., SUROESTE: Con el lote No. 02, mediante un (1) segmento de recta, que parte de vértice 14 al vértice 15, con rumbo N 17°21¨00¨0 y una distancia aproximada de 305, 00 m., NOROESTE: Con el Lote No. 12, mediante un (1) segmento de recta, que parte del vértice 15 al vértice 18, con rumbo N 70° 14¨37¨E y una distancia aproximada de 579, 999 m., el cual está debidamente protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Maturín del Estado Monagas, bajo el No. 49, Protocolo Primero, Tomo 22 de fecha trece de marzo del año dos mil siete…”

Ahora bien, consta de las actas procesales escrito de conclusiones presentado ante esta Superioridad por el Abogado en ejercicio JUAN BAUTISTA BELLO MALAVE, actuando en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano FELIX JOSE BARRETO MARCANO, parte demandante, identificados ut supra, y argumentó:
 Destaco a este Tribunal de Alzada que el recurrido a la decisión al caso, lo hizo en consideración a todos los elementos de juicio en cuanto a los requisitos contemplados en la norma del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, verificados como efectividad y concurrentemente los dos elementos esenciales para su procedencia tales: 01) la presunción del derecho que se reclama (FOMUS BONIS IURIS; 02) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA). Artículo 585…
 Demostrable esto, tal como quedó con medios de pruebas fehacientes que dan soportes reales tal como consta de Documento expedido por la Oficina del Registro Principal del Estado Monagas, donde la parte demandada suscribió un acta de asamblea extraordinaria con el propósito de efectuar actos enajenatorios de cesión y traspaso de lotes de terreno objeto de esta presente medida de prohibición de enajenar y gravar inmueble el cual es objeto de esta apelación, que hago valer tal acta que acompaño igualmente en el recaudo que hice acompañar marcado “a” que corre a los folios 195, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 202.
 Así a los mismos efectos de este presente escrito de informe, para la fehaciencia y afianzamiento al logro de la medida preventiva que se le acordó a mi representado, el Tribunal recurrido, hizo la práctica de Inspección Judicial por ante la Oficina de Registro Principal del Estado Monagas, con los resultados que arrojó la misma que van igualmente en el recaudo que acompaño marcado “a” que corre a los folios 216, 217, 218, 219 y 220 lo que es lo mismo a los folios del 37 al 41 de este presente expediente y que propiamente en el folio 218 y 219 de la inspección judicial realizada en su punto sexto se expresa y reproduce textualmente “Sobre este particular el Tribunal deja constancia que tiene a su vista Acta de Aclaratoria de la Asociación Civil Comunitaria de la Vivienda y Hábitat Santa Eduviges, donde se aclaran dos errores involuntarios de Actas de Asamblea de fecha 03/10/07, cuyo texto se transcribe a continuación: “En donde se puede apreciar que las personas que aparecen por la junta directiva HENRY S. MARCANO, COORDINADOR GENERAL, ORLANDO SÁNCHEZ, COORDINADOR DE ORGANIZACIÓN, ZULAY EGLEE DÍAZ, DIRECTORA DE FINANZAS, ASOCIADOS: FLORECIO GALLARDO, PABLO RAFAEL TORRES, HÉCTOR LEPAJE, SIMÓN CAMPOS, AGUSTÍN RUIZ Y CESAR DA´SILVA M., dicha acta puede observar este Tribunal, que tiene como finalidad en su primer, segundo y tercer punto la determinación y autorización del Coordinador General, HENRY MARCANO, contrato por medio del cual se traspasa el lote de terreno, contrato por medio del cual se traspasa el lote de terreno sobre el cual se ejecutará la Urbanización a servicios y construcciones BARRIOS C.A., asume la construcción de la vivienda y urbanismos del proyecto habitacional TIPURO COUNTRY CLUB.
 Destaco que con la práctica de esta inspección judicial llevada a cabo por el juzgado recurrido, queda más que ratificada la manifiesta voluntad de la demandada de insolventarse, de dejar burlado el derecho que reclama mi representado y burlar la pretensión del demandante y que así se corra el riesgo manifiesto de que quede ilusorio el fallo destaco a este honorable Juzgado de Alzada, de que la demandada, ante el Tribunal recurrido le fue concedido la oportunidad procesal a un acto conciliatorio tal como se evidencia, obsérvese el auto que lo acordó que consta igualmente en el recaudo que acompaño marcado “a”, folio 203, auto este de fecha 15 de Octubre de 2008, acto conciliatorio que la demandada desestimó, ya que del mismo, la demandada tuvo pleno conocimiento por cuanto en el expediente este realizó actuación procesal posterior mediante escrito emanado de quien ejerce la representación legal, en dos folios con fecha de acuse de recibo del Tribunal de fecha 20 de Octubre de 2.008, de lo expuesto consta igualmente en el recaudo que acompaño “a” a los folios 206 y 207 lo que viene siendo lo mismo los folios del 25 al 27 de este expediente; y la prueba de la desestimación del acto conciliatorio,
 Que en forma igual consta y se evidencia en el recaudo que acompaño marcado “a” fallos 208, 209 y 210 lo que viene siendo los folios del 28 al 30 de este expediente, indicación esta en folios del acta que se levantó del acto conciliatorio, sin la comparecencia del representante legal de la parte demandada por actuación procesal que cité y la demandada ejecutó el día anterior.
 Presenta un nuevo elemento de juicio constituido en documento copia certificada expedida por la Oficina Pública del Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, que indico en este acto y acompaño marcado “B”. Documento este donde la demandada, contrata en cuentas de participación con la Sociedad Mercantil “CONSTRUCCIONES ORSAN, C.A.”, de este domicilio que lleva su registro de comercio por ante el Registro Mercantil ya aludido bajo el No. 144, Tomo III Hab, de fecha 22/03/95, imponiendo así el mismo bien inmueble de la propiedad de la demandada, el cual es objeto de la medida de prohibición y gravar inmueble, sobre el cual el representante legal de la demandada la Asociación Civil Comunitaria de la Vivienda y Hábitat Santa Eduviges, ya identificada hizo uso del derecho de apelación ante esta instancia, del cual es objeto la presente causa y que me motiva en nombre de mi representado, ciudadano FELIX BARRETO, ya identificado como la parte actora, al presente escrito de informes.
 Que con el acatamiento a la decisión que se ha de tomar, al merito de lo que consta en autos, en cuanto a los elementos de juicios que constaron en el expediente que dieron merito de prueba en fehaciencia en cuanto a la demostración de la presunción grave del derecho que se reclama (FOMUS BONI IURIS) y que existía el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA). Ahora bien, al logro de la ratificación de la medida acordada a favor de mi representado, presento un nuevo elemento de juicio que confirma el riesgo inminente de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, constituido por el medio probatorio que pongo a su disposición en contra del bien inmueble objeto de la medida acordada, para que así usted proceda si lo considera a la ratificación de la medida, tal como consta y se evidencia del documento emanado de la oficina de Registro Mercantil del Estado Monagas, constituido por el Contrato en Cuenta de Participación suscrito por la demandada. Solicito se oficie a la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con el fin de que se requiera todo el expediente No. 144 tomo III HAB, de fecha 22/03/95 correspondiente a la Sociedad Mercantil Construcciones Orsan, C.A., para que se aprecie y determine el elemento de prueba que acompañe a este escrito marcado “B” contentivo del contrato de cuentas en participación antes expuesto.
 Espero que en pro de la justicia y en beneficio de mi representado, la valoración del nuevo elemento de juicio y que ratifique la medida acordada por ante el recurrido.

Del mismo modo el Abogado HENRRY S. MARCANO, actuando en su carácter de Coordinador General de la Asociación Civil Comunitaria de la Vivienda y Hábitat Santa Eduviges, conocida con sus siglas OCV SANTA EDUVIGES, presentó ante esta Superioridad escrito de conclusiones argumentando:

 Cursa por ante este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Protección del Niño y Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial de este Estado, apelación interpuesta por mi representada ASOCIACIÓN CIVIL DE LA VIVIENDA Y HABITAT SANTA EDUVIGES, cuya nomenclatura tiene signada con el Nro 8865, y el cual forma parte del expediente Nro. 29.639, que lleva el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil.
 El día treinta (30) de Octubre de dos mil ocho (2008), el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, decreto una medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad de mi representada OCV SANTA EDUVIGES, tal como consta al folio 43 al 47 ambos inclusive, expediente 8865, medida ésta que se origina relacionada a un cheque librado con contenido de vicios de nulidad y sin haber cumplido los requisitos esenciales formales de procedibilidad para su cobro, tal como lo exige así el Código de Comercio. Siendo que, en aquella oportunidad fue presentado por el beneficiario- demandante en las taquillas del Banco, siendo devuelto el mismo por defecto de firma, y no por carecer de fondos, tal como consta al juicio principal del Exp. Nro. 29.639.
 El día dos (02) de Abril de dos mil siete (2007), el Tribunal Primero de Primera Instancia, mediante auto fijó una caución a la actora para proceder a dictar la medida y fijó el monto de QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (BS. 500.000.000) y ello se evidencia a los folios 25 y 26 ambos inclusive, del cuaderno de medidas.
 El día nueve (09) de Abril de 2007, el demandante apela de la caución exigida por el Tribunal A Quo, cuya apelación le es oída y remiten a este Tribunal el cuaderno de medidas y ello se evidencia al folio 28 del presente cuaderno.
 El día veintiséis (26) de Noviembre de dos mil siete (2007), este Juzgado Superior decreto, en una oportunidad, en contra de mi representada OCV SANTA EDUVIGES una medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el único lote Nro. 13 de terreno que compró mi representada con el esfuerzo y el aporte de más de cuatrocientas personas que beneficiarán a igual número de familias para adquirir una vivienda digna tal como lo dispone nuestra Carta Magna.
 Esta medida revocó la caución de 500 millones de bolívares exigida por el Juzgado Primero de Primera Instancia, cuya decisión nunca debió decretarse ya que este mismo juzgado Superior en fecha 26 de Noviembre de 2007, sentenció la causa principal también apelada por la actora reponiendo la causa a favor de mi representada al estado de que las partes si bien lo consideran puedan hacer uso del recurso de apelación, declarando en consecuencia todas las actuaciones posteriores a la misma nulas; con el fin de subsanar el error y así se decide y ello se evidencia de la copia de la sentencia emanada de este mismo Tribunal que ya acompañé al presente escrito marcada “A” y que llevó este Juzgado con el Nro. 008580.
 Obsérvese, que este Tribunal se pronunció primeramente sobre el expediente Nro. 29.639, el día 26 de Noviembre de 2007 y después se pronunció nuevamente; aun cuando ya lo había hecho y dictado en su sentencia dejando sin ningún efecto las actuaciones realizadas en el cuaderno de medidas. Aún cuando creemos, que este Juzgado pudo haber sido sorprendido en su buena fe, por la actora, en aquella oportunidad en cuanto al auto que decreto la medida gravosa en contra de mi representada, tenemos razones suficientes tanto de hecho como de derecho, para que este Juzgado Superior, no vaya hacer nuevamente sorprendido por el demandante malicioso y temerario, ya que lleva más de dos años trabajando con respecto a la medida y no ha continuado el juicio principal, pretendiendo ahora con una medida dictada extemporáneamente, es decir fundamentada por el Juez A Quo, a través de una Inspección Judicial fuera del lapso legal y en la cual dejó constancia de dos Actas de Asamblea que autorizan a la Junta Directiva de mi representada a ceder o traspasar el lote de terreno de mi representada a una constructora para que esta a su vez construya en definitiva las viviendas de interés social y se logre el objetivo principal para satisfacer el interés colectivo.
 Es el caso, que en una oportunidad el Juez de Primera Instancia, suspendió la medida de prohibición de enajenar y gravar la cual fue decretada por este Juzgado Superior también en otra oportunidad; ahora en extrañas circunstancias, el Juzgado Primero de Primera Instancia dicta una medida de prohibición de enajenar y gravar en contra de mi representada, basada previamente en una inspección judicial practicada en el Registro Principal, Registro éste que no fue solicitado por la Actora, ya que éste solicitó el traslado del Tribunal a un Registro distinto y no al principal supliendo el Juez A Quo defensas de la actora, que no debió hacerlo cuya inspección practicada por dicho Tribunal se encuentra fuera del lapso procesal legal, más aún no se llevó a cabo en el lugar señalado por la actora sino en otro distinto al señalado por el demandante, aún cuando dicha inspección debió practicarse dentro del lapso probatorio de la demanda, como lo establece el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, supliendo nuevamente y de esta manera el Juez A Quo, defensas a la contraparte, como lo es abriendo lapso procesales de prueba que no se han aperturado, máxime cuando hasta ahora el juicio principal sigue paralizado producto de la reposición de la causa, que actualmente existe, el cual consta en el presente expediente No. 8865, folios 5 al 9 ambos inclusive; y el mismo no se ha proseguido, ya que se encuentra paralizado al estado de que sean intimadas al resto de la Junta Directiva, Reposición ésta decretada por el Juzgado de la causa y ratificada por este Superior. Expediente éste que fue decidido por este Juzgado Superior y el cual quedó signado con el Nro. 8580. El cual consta en el archivador de sentencia que existe en este Juzgado.
 Es el caso, que el Título II, Capítulo II, del Código de Procedimiento Civil, se encuentra previsto el siguiente texto “De los Medios de Prueba, de su Promoción y Evacuación”; asimismo establece el artículo 396, del mimo Código de Procedimiento Civil…
 Ahora bien, establece el Código de Procedimiento Civil en el Capítulo VII, que corresponde al Título II, relacionado a los medios de prueba, de su promoción y evacuación, tiene previsto “La Inspección Judicial”, como un medio de prueba, el cual debe realizarse dentro del lapso que establece el artículo 396, antes mencionado, del mismo Código, salvo que las partes de común acuerdo, puedan realizar en cualquier grado y estado de la causa, este tipo de pruebas como lo es la inspección, circunstancia ésta que no se dio en la inspección practicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia, aún cuando me opuse a la misma, mediante escrito dirigido a Tribunal de la causa en fecha 20 de Octubre de 2008, folios 25 al 28 ambos inclusive del presente expediente 8865. Sin haberse pronunciado el Juez A Quo, sobre mi escrito de oposición, quedando de esta manera mi representada en total estado de indefensión, amén de la extemporaneidad de la inspección irrita e ilegal practicada por el A Quo, supliendo éste lapsos procesales de pruebas a la actora. Más aún, ni siquiera se ha practicado la intimación del resto de la Junta Directiva, como así quedó sentenciada la causa principal como el de medidas, para luego reiniciar el proceso, ya que el mismo se encuentra paralizado tanto el principal como el de medidas, por la Reposición de la Causa ya decretada por el A Quo y ratificada por este Juzgado Superior.
 Establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente: “Que se debe aplicar el debido proceso a todas las actuaciones judiciales y administrativas y en consecuencia, la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho… de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…” En consonancia con el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, establece el derecho a la defensa y el principio de igualdad. En este sentido señala que los Jueces tienen el deber de garantizar el derecho de defensa y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas sin preferencias ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género”.
 Por lo que pido respetuosamente, a este Tribunal Superior se sirva decretar la suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, mediante sentencia de fecha 30 de Octubre de 2008, la cual corre inserta al folio 43 al 47 ambos inclusive del presente expediente 8865. Ya que dicha medida dictada por el Juzgado de la causa se origina de un acto irrito e ilegal por demás extemporáneo por anticipado, como lo es la inspección judicial practicada por el A Quo ni mucho menos tal efecto cambiario cumple con las formalidades de ley, ya que el mismo se encuentra viciado de toda nulidad absoluta y eso se demostrará en su etapa procesal legal.

En base a las anteriores consideraciones, este Juzgador considera oportuno señalar que:

“La acción es un presupuesto lógico de todo derecho, dado su carácter de medio o instrumento jurídico para lograr, por intermedio de los Órganos Jurisdiccionales, el goce y ejercicio pleno de todos los demás derechos. Siendo esta noción de medio a fin, la que permite deslindar al derecho de la acción, implícito en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho al libre acceso a los órganos de justicia, bajo el entendido que la acción persiste y debe persistir hasta el momento en el que sea dictada la sentencia correspondiente y la misma sea ejecutada, y como tal representa la misma un elemento de carácter instrumental mediante el cual el ciudadano accede al aparato jurisdiccional para obtener la satisfacción de una pretensión en ella inmersa. (Tendencias Actuales del Derecho Procesal, con presentación de los coordinadores JESÚS MARIA CASAL y MARIANA ZERPA MORLOY. Pág. 20).


Señalado ello, este Sentenciador pasa a dictaminar de la siguiente manera:

De las actas procesales se evidencia que el apelante de marras, disiente de la decisión del A Quo, supra citada, que decretó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble de marras, en el sentido de que se reúnen los requisitos de procedibilidad para el decreto de la medida, y que se tomó en cuenta además los hechos observados por ese Tribunal, en la práctica de la Inspección Judicial realizada en fecha veintitrés de Octubre del año dos mil ocho en la sede donde funciona el Registro Principal del Estado Monagas, fundamentándose además el Tribunal A Quo en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

En razón de lo que precede debe indicar en primer lugar este Operador de Justicia que el derecho a la defensa y el debido proceso son pilares fundamentales que deben resguardase y tutelarse en todo momento.

Así pues este Operador de Justicia está obligado a decidir de acuerdo a lo alegado y probado, así como de los elementos que consten de autos, es decir se requiere congruencia entre lo que se pide y el medio probatorio con el cual se persigue comprobar el alegato o defensa.

Siguiendo este mismo orden de ideas, quien aquí decide, debe indicar por tratarse el recurso de apelación contra de una decisión que decretó la medida cautelar de Prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble de marras, en tal sentido se precisa que las “…medidas cautelares constituyen un tipo de pretensiones preventivas en el marco de la tutela jurisdiccional efectiva, mediante las cuales se toman las disposiciones necesarias y previstas en la Ley para salvaguardar efectivamente la futura ejecución del fallo, debido a una actuación de las partes que pueden hacer ilusoria dicha ejecución y mediante la presentación de la comprobación sumaria de esa circunstancia…”

Así entonces, una vez revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente y a criterio de este Sentenciador en el presente caso no existen suficientes elementos de convicción para que sea decretada la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el prenombrado inmueble, y si bien es cierto que existe discrecionalidad del Juez para otorgar medidas cautelares conforme a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, tal y como señala el Tribunal A Quo en la decisión apelada, aunado a que toma en cuenta hechos observados por ese Tribunal en la practica de una inspección judicial, también es cierto que esos hechos no fueron precisados claramente y tampoco se observa de las actas que los mismos constituyan presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris) o el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora .

Por el contrario estima este Sentenciador, que los propietarios del citado inmueble objeto de la presente litis procesal es la ASOCIACIÓN CIVIL COMUNITARIA DE LA VIVIENDA Y HABITAT SANTA EDUVIGES, la cual se encuentra integrada por más de cuatrocientos (400) miembros, quienes tienen como objetivo primordial la construcción de viviendas, en virtud de ello este Sentenciador no evidencia que en el presente caso pudiese quedar ilusoria la pretensión de la parte demandante y por ende la ejecución del fallo en la definitiva, si no se decreta la medida, aunado al hecho que el referido decreto de la medida cautelar le dificulta a un gran número de ciudadanos el derecho a asociarse para construir viviendas, en concordancia con ello y teniéndose en cuenta que unos de los problemas de mayor relevancia existentes en Venezuela es la búsqueda por obtener una vivienda aceptable, y dado que nuestra Carta Magna en su artículo 82 nos estatuye “Toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada, segura, cómoda higiénica, con servicios básicos esenciales que incluyan hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias. La satisfacción progresiva de este derecho es obligación compartida entre los ciudadanos y ciudadanas y el Estado en todos sus ámbitos.
El Estado dará prioridad a las familias y garantizará los medios para que éstas y especialmente las de escasos recursos, puedan acceder a las políticas sociales y al crédito para la construcción, adquisición o ampliación de viviendas”.

Y en el entendido que Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, tal y como lo preceptúa el artículo 2 de la Citada Carta Magna, y en razón de todo lo anterior este Sentenciador llega a la determinación que debe levantarse la medida de prohibición de enajenar y gravar dictada por el Juzgado A Quo en el presente juicio, sobre el inmueble de autos y antes identificado. Y así se decide.

En merito de lo anterior, se declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto y por ende la decisión apelada se Revoca en todas sus partes. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas conforme a las normas supra citadas y de acuerdo a lo establecido en el artículo 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio HENRRY S. MARCANO, en su carácter de Coordinador General de la ASOCIACIÓN CIVIL COMUNITARIA DE LA VIVIENDA Y HABITAT SANTA EDUVIGES, supra identificados, en la presente causa que versa sobre COBRO DE BOLÍVARES (VIA INTIMACIÓN), y que incoara en contra el ciudadano FELIX JOSE BARRETO MARCANO, igualmente identificado. En consecuencia SE REVOCA EN TODAS SUS PARTES la decisión de fecha 30 de Octubre de 2.008, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Se ordena al Tribunal de la causa libre lo conducente a los fines de la ejecución de la presente sentencia.

Publíquese, regístrese, déjese copia y cúmplase.

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y de Protección al Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO

ABG. JOSÉ TOMÁS BARRIOS MEDINA


LA SECRETARIA

ABG. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ



En esta misma fecha siendo las 3:20 p.m. se publicó la anterior decisión. Conste:



LA SECRETARIA



JTBM/mp
Exp. N° 008865