TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ
Puerto Ordaz, dieciséis (16) de octubre del 2009
199º y 150º
ASUNTO: FP11-R-2009-000301
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE DEMANDANTE: El ciudadano JOSE RAMON AVARUYO, venezolano, portador de la cédula de identidad n° V- 8.937.527.
APODERADOS JUDICIALES: Los abogados MARCOS TULIO R. y JESUS R. DELGADO LORETO, venezolanos, mayores de edad, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 92.825 y 82.546, respectivamente.
DEMANDADA PRINCIPAL: La empresa PANADERIA Y PASTELERÍA ANA NELLY, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el número 26, Tomo 35-A- Pro, en fecha 17 de octubre de 2002.
REPRESENTANTE DE LA EMPRESA: MARIA NATALIA CORREIA DE SOUSA, venezolana, mayor de edad y portadora de la cédula de identidad número: 24.847.801, quien no tiene apoderado constituido en el juicio.
MOTIVO: APELACIÓN.
II
ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada por auto separado, en virtud del recurso de apelación ejercido por la ciudadana MARIA CORREIA, en su carácter de representante estatutario de la demandada, asistida por el abogado en ejercicio WILLIAN CASTILLO, contra la decisión de fecha 18 de septiembre de 2009, dictada por el Tribunal Octavo (8º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día 08 de octubre de 2009, a las nueve (09:00) de la mañana, conforme lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:
III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandada recurrente expuso, los fundamentos en que basa su apelación de la siguiente forma:
“Ciudadano Juez el presente recurso es en contra de la sentencia de Primear Instancia, en la fase de Sustanciación y Mediación, en el caso, que la representante de la empresa demandada el día de la audiencia sufrió un desmayo, por lo que llegamos 3 minutos tarde, posteriormente le fue diagnosticada una crisis de hipertensión arterial, lo cual es un hecho o caso fortuito o fuerza mayor, pero realmente el demandante basó su demanda en un fraude, por lo que solicita que la apelación sea declarada con lugar, a los fines de demostrar que no es justo el calculo realizado por el demandante”.

A continuación este Juzgador, procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia de lo solicitado por la recurrente.
IV
MOTIVACIÓN

Observa esta Alzada, que en la presente causa la representante de la recurrente, asistida de abogado alegó, que la incomparecencia a la audiencia preliminar se debió a que minutos antes del llamado a la misma la representante legal de la empresa la ciudadana MARIA NATALIA CORREIA DE SOUSA, padeció un desmayo y el abogado asistente la auxilio, aduciendo que llegaron tres minutos tarde, por lo que al señalar que dicha situación es un caso fortuito o de fuerza mayor, debe de revocarse la decisión del Juez a quo y en consecuencia solicita por ante esta Alzada se reponga la causa al estado de la celebración de la audiencia preliminar.

Al respecto debe esta Alzada citar lo expuesto por la Juez de Primera Instancia de la siguiente forma:

“En el día hábil de hoy 18 de Septiembre del año 2009, este Tribunal de seguidas pasa a Publicar el Fallo que por admisión de hechos se declarara el día miércoles 12 de Agosto de Julio de 2009, siendo las 9:30 AM, oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia Preliminar en el presente juicio, se deja constancia de la no comparecencia a esta Audiencia de la parte demandada, ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se presume la Admisión de De los Hechos.
En este estado el Tribunal pasa a considerar la pretensión realizada por el demandante en el sentido de determinar si la misma no es contraria a derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; para lo cual se describen a continuación los conceptos solicitados por los codemandante en su libelo, tomando en consideración el tiempo de servicio para el ciudadano demandante JOSE RAMÓN AVARUYO de UN (1) año Y once (11) meses, de conformidad con la fecha de ingreso y egreso indicada en el libelo de la demanda, terminando la relación laboral de conformidad con lo alegado por el DEMANDANTE por DESPIDO INJUSTIFICADO, ejerciendo el cargo de PASTELERO y con un salario DIARIO NORMAL al momento de la culminación de la relación laboral de VEINTIOCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bsf. 28,67),.

Omissis…

1) En cuanto a lo reclamado por concepto de Antigüedad por el trabajador, este Tribunal observa que de conformidad con la fecha de ingreso y egreso indicada en el libelo de la demanda, , el trabajador mantuvo una relación laboral durante un período de UN (1) año Y once (11) meses, motivo por el cual le corresponden por concepto de antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo a cinco días de antigüedad x mes, para un total de 45 días el primer año, mientras que para el segundo año de actividad ininterrumpida le corresponden por concepto de antigüedad la cantidad de 60 días para un total de 105 días, es por ello que este Tribunal considera que dicha solicitud esta ajustada a derecho por tal circunstancia se condena a la parte demandada a cancelarlos tal y como se encuentra peticionado en el libelo de la demanda. Así se decide.
2) En relación a las vacaciones reclamados este Tribunal observa que para el primer año de servicios le correspondían al trabajador la cantidad de 15 días de vacaciones, (art. 219 Ley Orgánica del Trabajo), que al multiplicarlos por el salario normal devengado por el trabajador (Bsf. 28,67) nos da la cantidad de Cuatrocientos Treinta Bolívares Fuertes con Cinco Céntimos (Bs. 430,05), cuyo monto se condena a cancelar a la parte demandada por tal concepto. Así se decide.
3) En cuanto al Bono Vacacional reclamado artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo nos establece que para el primer año de labores ininterrumpidos se le cancelaran al trabajador 7 días de salario que al multiplicarlos por el salario normal devengado por el trabajador (Bsf. 28,67) nos da la cantidad de Doscientos Bolívares Fuertes con Sesenta y Nueve Céntimos (Bs. 200,69) cuyo monto se condena a cancelar a la parte demandada por tal concepto. Así se decide.
4) En relación a las vacaciones fraccionadas reclamados este Tribunal observa que para el primer año de servicios le correspondían al trabajador la cantidad de 15 días de vacaciones, (art. 219 Ley Orgánica del Trabajo), mientras el segundo año le corresponden 16 días que al dividirlos entre 12 nos da la cantidad de 1,33 días por mes, que multiplicados por once (11) meses nos da la cantidad de 14,6 días, que al multiplicarlos el salario normal devengado por el trabajador (Bsf. 28,67) nos da la cantidad de Cuatrocientos Veinte Bolívares Fuertes con Cuarenta y Nueve Céntimos (Bs.420,49) cuyo monto se condena a cancelar a la parte demandada por tal concepto. Así se decide.
5) En cuanto al Bono Vacacional fraccionado artículo 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo ejusdem nos establece que para el primer año de labores ininterrumpidos se le cancelaran al trabajador 7 días correspondientes a bono vacacional, mientras que para el segundo año de servicios ininterrumpidos le corresponden 8 días que al dividirlos entre doce (12) nos da la cantidad de 0,66, que al multiplicarlos por los once (11) meses nos da la cantidad de 7,3 días, que a su vez se multiplican por el salario normal devengado por el trabajador (Bsf. 28,67) nos da la cantidad de Doscientos Diez Bolívares Fuertes con Veinticuatro Céntimos (Bs.210,24) cuyo monto se condena a cancelar a la parte demandada por tal concepto. Así se decide.
6) en cuanto a las utilidades fraccionadas solicitadas, por el año 2006, este Tribunal Observa que le corresponden al trabajador por tal concepto 15 días anuales que al dividirlos entre doce (12) nos da la cantidad de 1,25 días por mes, tomando en consideración la fecha de ingreso del trabajador 02/08/2006, efectivamente le corresponden por tal concepto la fracción de 04 meses para el cierre de año que al multiplicarlos por 1,25 días nos da un total de cinco (5) días de utilidades; es por ello que este Tribunal considera que dicha solicitud esta ajustada a derecho por tal circunstancia se condena a la parte demandada a cancelarlos tal y como se encuentra peticionado en el libelo de la demanda. Así se decide.
7) En relación a las utilidades reclamadas por el año 2007, efectivamente este Tribunal constata que le corresponden al trabajador por un año ininterrumpido de servicios por tal concepto 15 días, es por ello que este Juzgador considera que dicha solicitud esta ajustado a derecho por tal circunstancia se condena a la parte demandada a cancelarlos tal y como se encuentra peticionado en el libelo de la demanda. Así se decide.
8) En cuanto a las utilidades reclamadas por la fracción del año 2008, si tomamos en cuenta la fecha de culminación de la relación laboral 22/08/2008 efectivamente le corresponden por tal concepto de utilidades la fracción de siete (7) meses de utilidades que al multiplicar ambos períodos por la fracción en días de 1,25 nos da el total de 8,75 días por este concepto es por ello que este Tribunal considera que dicha solicitud esta ajustado a derecho por tal circunstancia se condena a la parte demandada a cancelarlos tal y como se encuentra peticionado en el libelo de la demanda. Así se decide.

9) En relación a lo solicitado por intereses sobre prestaciones sociales este Tribunal observa que dichos cálculos están bien realizados por lo que este Tribunal considera, en virtud de que este concepto se calculo tomando en consideración los intereses por prestaciones sociales emanados del Banco Central de Venezuela, promediando la taza activa y la pasiva; que dicha solicitud esta ajustada a derecho por tal circunstancia se condena a la parte demandada a cancelarlos tal y como se encuentra peticionado en el libelo de la demanda. Así se decide.
10) En cuanto a la indemnización por despido este tribunal observa que de conformidad con la antigüedad alegada en el libelo, y con lo establecido en el artículo 125 ord 2 de la ley Orgánica del Trabajo dicha solicitud no es contraria a derecho y motivado a la incomparecencia de la parte demandada acuerda dicho concepto tal y como se encuentra peticionada en el libelo de la demanda. Así se decide.
11) En cuanto a la indemnización sustitutiva del preaviso este tribunal observa que de conformidad con la antigüedad alegada en el libelo, y con lo establecido en el artículo 125 literal c ejusdem dicha solicitud no es contraria a derecho y motivado a la incomparecencia de la parte demandada acuerda dicho concepto tal y como se encuentra peticionada en el libelo de la demanda. Así se decide.
12) En cuanto al monto reclamado por daños materiales ocasionados según alega el demandante a su persona, al no inscribirlo debidamente en el IVSS, este Tribunal al respecto observa que la presente demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos, no es la vía idónea para reclamar dichos daños, ni tampoco es el procedimiento el adecuado para obtener indemnización alguna por tal concepto, además de que la parte demandante no presenta ningún medio probatorio para lo alegado en relación a este punto, es por ello forzoso para este Tribunal declarar la improcedencia de dicho concepto. Así se decide.
13) Por lo anteriormente expuesto y en vista de la incomparecencia de la parte demandada este Tribunal Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 131, 10 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo declara la Admisión de los Hechos por parte de la demandada, de los hechos alegados por el demandante y por consiguiente declara Parcialmente Con Lugar la demanda. Se condena a la demandada a cancelar la cantidad de OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS BOLÍVARES FUERTES, CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 8.326,45). deberá nombrarse un experto contable a los fines de que se calcule, la respectiva indexación e intereses de mora, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión. PUBLIQUESE Y REGISTRESE”.

Así las cosas, es necesario reiterar que los artículos 130 y 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, regulan los supuestos de hecho frente a una eventual incomparecencia de cualquiera de las partes al acto convocado, la que se justificaría solo por caso fortuito o fuerza mayor, con las consecuencias legales que de ello dimanan, comprobando los hechos que le impidieron asistir a la audiencia y de este modo justificar su incomparecencia.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los motivos que justifique la incomparecencia, ha establecido:

“Tales causas extrañas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario del deudor (obligado) las adminicula el legislador en correspondencia con la norma transcrita en el caso fortuito y la fuerza mayor, y ante la categorización, debe la Sala necesariamente aclarar las condiciones necesarias para su procedencia y consecuente efecto liberatorio.

Toda causa, hecho, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación debe necesariamente probarse.
Tal condición limitativa o impeditiva debe resultar de orden práctico.
Asimismo, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que consolidad o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación.

De otra parte, la causa externa no imputable, generadora del incumplimiento no puede resultar previsible, aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, a saber, no subsanable por el obligado. Igualmente de manera conclusiva, debe especificarse que la causa del incumplimiento no puede responder a una actitud volitiva, consiente del obligado (dolo o intencionalidad) (…).

(…) se considera prudente y abnegado con los fines del proceso (instrumento para la realización de la justicia) el flexibilizar el patrón de la causa extraña no imputable a los supuesto de caso fortuito y fuerza mayor, sino, aquellas eventualidades del quehacer uno que siendo previsibles e incluso evitables impongan cargas complejas, y regulares (que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia) al deudor para cumplir con obligación adquirida.

Naturalmente tal extensión de las causas líberativas de la obligación de comparecencia a la audiencia preliminar sobrevienen como una excepción de aplicación restrictiva, a criterio del Juzgador” (Sentencia de la Sala de Casación Social, de fecha 17 de Febrero de 2007. www.tsj.gov.ve).”

Como podemos observar la doctrina más calificada y la jurisprudencia han señalado que lo que debe y tiene que alegar el recurrente en la audiencia de apelación son los motivos de su incomparecencia, como son el caso fortuito, que constituye aquellos sucesos imprevistos, que no se pueden prever ni resistir, y que emana de la naturaleza, tales como inundaciones, terremotos y la fuerza mayor la que proviene de las personas, como aquellos hechos que igualmente no se pueden prever ni resistir, equiparados a la necesidad que a su vez exime del cumplimiento de ley. Ahora bien, de los argumentos esgrimidos por la parte recurrente de su incomparecencia a la instalación de la audiencia preliminar, el Tribunal considera conveniente citar el criterio de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien en sentencia de fecha seis (06) días del mes marzo de 2007, con Ponencia del Magistrado Doctor JUAN RAFAEL PERDOMO, con relación a la oportunidad de aportar las pruebas cuando la parte apela de la sentencia que declara la admisión de los hechos por incomparecencia, en los casos de incomparecencia a la audiencia, alegando motivos de caso fortuito o fuerza mayor, estableció:
(Omissis)
“También ha sido doctrina reiterada de esta Sala, que cuando la parte no comparece por falta de diligencia deben aplicarse las consecuencias de Ley. Pero también ha dicho la Sala, que cuando por razones de fuerza mayor o de hecho fortuito la parte no puede comparecer a la audiencia preliminar, los jueces tienen que humanizar el proceso y buscar la verdad verdadera.
En el caso en particular, la Sala verificó que la empresa demandada solamente está representada por una profesional del derecho.
Ha sido doctrina además, entre otros casos, que cuando hay varios profesionales del derecho la alusión es diferente, si uno está enfermo y no puede comparecer, otro puede hacerlo, pero en este caso consta en auto que la empresa está representada por una sola profesional del Derecho.
Esta profesional del derecho alegó tanto en el Tribunal Superior como en esta misma Sala, que tuvo un motivo imprevisto de enfermedad, demostrada mediante una constancia médica y no puede ser que el Juez Superior, con un formalismo exacerbado, deseche esas pruebas sobre la base que la misma prueba de por sí no hace un diagnóstico preciso y exacto de la supuesta enfermedad. Eso sería más bien estimular la formalidad por encima del fondo privatizando también la forma sobre la justicia.
Por las razones anteriores se declara procedente la denuncia.
En esta materia, dado el diferente tratamiento que ha tenido en la jurisprudencia el problema de la causa justificada suficiente para enervar los efectos fatales de la incomparecencia a la audiencia preliminar, y en atención a que no está expresamente previsto en la Ley un lapso probatorio ante el Superior de la apelación, la Sala considera oportuno declarar lo siguiente: Los elementos o instrumentos que constituyan o contribuyan a la demostración de esa causa justificada, deberán ser consignados o anunciados en la diligencia o escrito de apelación, y consignados o ratificados en la audiencia ante el Superior, quien, de considerarlo necesario, podrá ordenar la evacuación de las diligencias conducentes a la prueba correspondiente”. (Negrita y subrayado de esta Alzada).

En el presente caso, muy a pesar que la prueba fue presentada conjuntamente con diligencia de apelación, es decir, el informe médico con el cual pretende justificar su incomparecencia la parte demandada, es emanado de un tercero, por lo que de conformidad con el artículo 79 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ha debido ser ratificado por el tercero que lo suscribe, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de apelación y siendo que la parte demandada no trajo al médico para la ratificación de la instrumental, considera esta Alzada que la prueba promovida no puede ser valorada ni apreciada, por lo que la apelación interpuesta debe ser declarada SIN LUGAR y confirmada la sentencia recurrida. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA.

V
DISPOSITIVA
En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por y en virtud del recurso de apelación ejercido por la representante estatutaria de la demandada, la ciudadana MARIA CORREIA, plenamente identificada en autos, asistido por el abogado en ejercicio WILLIAN CASTILLO, contra la decisión de fecha 18 de septiembre de 2009 por el Tribunal Octavo (8º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.
SEGUNDO: Como consecuencia de la declaratoria que antecede, se CONFIRMA la sentencia recurrida.
TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada.
Se ordena la remisión de la presente causa a su Tribunal de origen una vez transcurrido los lapsos recursivos.
La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 89, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 12, 15, 242, 243, 251 y 254 del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 1, 2, 5, 163, 164, 165 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los dieciséis (16) días del mes de octubre de dos mil nueve (2009), años 199° de la Independencia y 150º de la Federación.
JUEZ SUPERIOR TERCERO,

Abg. NOHEL J. ALZOLAY
SECRETARIA DE SALA,

Abg. DANIELLA FARIAS
En la misma fecha siendo las 11:10 minutos de la mañana, se publicó, registró y diarizó la sentencia anterior, previo el anuncio de ley.
SECRETARIA DE SALA,

Abg. DANIELLA FARIAS