TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
En su Nombre:
El Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección de Niño, Niñas y de Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Ciudad Bolívar
Competencia Civil
Ciudad Bolívar, catorce de octubre de dos mil nueve
199º y 150º
ASUNTO: FP02-R-2009-000107(7609)

Con motivo de la solicitud de RETARDO PERJUDICIAL formulada por el ciudadano FRANCISMAR DEL VALLE RODRIGUEZ GOMEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº. 13.156.689 contra la Sociedad Mercantil FUROR C.A., de este domicilio, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, en fecha 12-12-2006, bajo el Nº 29, Tomo 23-A-Pro. Y los ciudadanos GLAYKAR AYSKEL RAMIREZ Y JOSE MIGUEL SALAZAR VELASQUEZ, titulares de las cédulas de identidad Nº 10.566.426 y 10.045.105, respectivamente; subieron los autos a esta alzada en virtud de la apelación interpuesta por el abogado JOSE SARACHE MARIN, Inpreabogado Nº 92.503 en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 13 de abril de 2009 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

En fecha 26 de mayo de 2009, este Tribunal ordenó darle entrada en el registro de causas respectivo, previniéndose a las partes que sus informes se presentaran conforme lo establece el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 11 de junio de 2009, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de informes.

Cumplido como han sido los trámites procedimentales se pasa a determinar el eje principal de la presente controversia.

P R I M E R O:

El eje principal de la presente solicitud de RETARDO PREJUDICIAL formulada por la ciudadana FRANCISMAR DEL VALLE RODRIGUEZ GOMEZ contra la Sociedad Mercantil FUROR C.A. y los ciudadanos GLAYKAR AYSKEL RAMIREZ Y JOSE MIGUEL SALAZAR VELASQUEZ, alegando lo siguiente:

“Mi representada es accionista de la empresa FUROR C.A. Sociedad Mercantil de este domicilio, debidamente inscrita (…) dicha empresa, según sus estatutos, posee un capital social de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000) equivalente a CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 50.000). Ahora bien, mi representada es propietaria de OCHOCIENTAS CINCUENTA ACCIONES (850) con un valor para la fecha de Diez Mil Bolívares (10.000) que actualmente equivalen a diez bolívares fuertes (Bs.10) por acción, lo cual indica en consecuencia que el valor total de las acciones que posee mi representada es de OCHO MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. 8.500) actualmente posee el cargo de Gerente”.

Asimismo adujo que: “..los ciudadanos GLAYKAR AYSKEL RAMIREZ Y JOSE MIGUEL SALAZAR VELASQUEZ quienes son venezolanos (…) en su carácter de Presidenta y Vice-presidente, respectivamente de la empresa FUROR C.A. decidieron de manera arbitraria cerrar las puertas de la sucursal de la empresa ubicada en el Centro comercial Plaza Atlántico Mall, Nivel 1, Local Nº 38-B, Avenida Atlántico, Puerto Ordaz, Estado bolívar, alegando que solo estaba generando pérdidas, razón por la cual mi representada solicito como miembro de la Junta Directiva, que se le presentan las utilidades que generó la empresa desde que se constituyó, es decir el 12/12/2006, hasta el último ejercicio fiscal, así como también los Libros Contables de la compañía, recibiendo como respuesta un no rotundo fundamentándose en el hecho de que mi representada tiene una cantidad minoritaria de acciones.”

Señala el solicitante que: “…ya los socios de la empresa ciudadanos GLAYKAR AYSKEL RAMIREZ GOMEZ Y JOSE MIGUEL SALAZAR VELASQUEZ, supra identificados, han decidido cerrar la empresa de hecho más no de derecho, ya que no consta en el expediente que reposa en el archivo del Registro Segundo mercantil, acta de Asamblea Extraordinaria donde se haya acordado cerrar la compañía, es evidente que han actuando arbitrariamente dando un uso distinto al que corresponde a los activos que formaban parte de la misma, cerrando las puertas del local al público, quitándole a mil cliente las llaves del establecimiento y no pudiendo tener acceso a las instalaciones de la empresa de la cual sigue siguiendo parte, ni mucho menos a la información financiera y contable, todo esto constituye un Temor fundado de que no pueda en forma alguna cuantificarse cuales han sido las ganancias y utilidades que generó la inversión de mi cliente al decidir constituirse como socio de la ya antes mencionada firma mercantil.”

Que: “Tomando en cuenta todo lo alegado y el hecho de que mi representada posee derechos patrimoniales por las acciones mercantiles que tiene dentro de la empresa, es que acudo ante su competente autoridad, a los fines de poder preparar la futura acción por Rendición de Cuentas y además de la acción necesaria de liquidación de la sociedad mercantil debido al manejo de los fondos de la misma lo cual se evidenciaría necesariamente con la revisión de los instrumentos mencionados, y en virtud de que existe temor fundado de que los socios GALYKAR AYSKEL RAMIREZ Y JOSE MIGUEL SALAZAR VELASQUEZ, no cumple con su obligación de permitir el análisis de los mismos, impidiendo así el ejercicio de los derechos de mi cliente, es por lo que ocurro ante usted a los fines de efectuar la presente demanda de retardo perjudicial de conformidad con lo establecido en el artículo 813 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL..”

En fecha 13 de abril del 2009 el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declara INADMISIBLE la presente solicitud de RETARDO JUDICIAL. Contra dicha decisión la representación judicial de la parte solicitante ejerció recurso de apelación, señalando en escrito presentado por ante esta alzada lo siguiente:

“…A este respecto ciudadano Juez, tenemos que mi representada es uno de los tres accionistas de la empresa FUROR, C.A. siendo los otros dos accionistas los ciudadanos GALYKAR AYSKEL RAMIREZ Y JOSE MIGUEL SALAZAR VELASQUEZ, quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Números (…) en su carácter de Presidenta y Vice-presidente, respectivamente, ahora bien, nunca han presentado los balance generales de la gestión de ADMINISTRACIÓN DE LA EMPRESA, NO HAN PRESENTADO BALANCE DE GANANCIAS Y PÉRDIDAS, NO SE HAN REPARTIDO LAS UTILIDADES DE LA MISMA, NO han SUMINISTRANDO a mi cliente ninguna información de la empresa, aunado a ello han estado vendiendo el mobiliario, cerrado la sede de la empresa, y aparentemente decidieron cerrarla de hecho, ya que de derecho no existe acta alguna en el registro que indique esta voluntad de los otros socios, ahora bien, ciudadana Juez, la acción de retardo persigue obtener la información necesaria para ejercer la acción de liquidación de la sociedad, o una eventual solicitud de rendición de cuentas, ahora bien ciudadano Juez, el presente retardo se introduce fundado en el temor de que pueda desaparecer la información relativa a la empresa, así como anexo a la demanda, y con ello se persigue la prueba anticipada de experticia contable, ahora bien ciudadano juez, claramente se establece en el libelo de demanda, que se persigue la prueba para accionar por liquidación de la sociedad legal permitido así por el artículo 1.105 y 41 del código de Comercio, es de recordar ciudadano Juez, que esta es una prueba anticipada ser utilizada en el juicio correspondiente en este caso en la futura liquidación de sociedad mercantil que se pretende ejercer, por lo que encuadra perfectamente lo aquí peticionado en cuanto a derecho, considero que hay una errónea interpretación de la norma por parte del a quo, ya que manifiesta la ilegalidad de la prueba por tratarse de un retardo perjudicial, desconociendo en consecuencia que esta sólo es una prueba anticipada del futuro juicio de liquidación, aunado a ello mi cliente tiente el derecho por su condición de socia, de revisar los libros de la compañía, así como de que le presenten anualmente los balances de ganancias y pérdidas de la misma, tal como así se infiere de los artículos 260, 161, 266, 284 del Código de Comercio, por tales razones ciudadano Juez, solicito de Ud. Se revise la situación jurídica aquí planteada que no es más que el derecho que tiene uno de tres socios de una entidad mercantil, de que le sean suministrados toda la información administrativa y financiera de la compañía, más aún cuando se sospecha de malos manejos, lo que da el derecho a mi cliente de preparar esta vía para pedir la disolución de la compañía, es por ello que pido se declare CON LUGAR la presente apelación y se ordene la admisión del presente retardo perjudicial…”

Luego de resumirse los términos en que ha quedado planteada la presente incidencia, este Juzgador pasa a resolver, tomando en consideración lo siguiente:

De este modo, para la resolución de la presente incidencia este Juzgado pasa a analizar las normas que regulan el derecho de revisión de los libros de comercios los cuales se encuentran regulados taxativamente en los artículos 41 y 42 del Código de Comercio, bajo los siguientes términos:

“Tampoco podrá acordarse de oficio ni a instancia de parte, la manifestación y examen general de los libros de comercio, sino en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra o atraso”

Ciertamente la ley comercial salvo los casos espaciales, prohíbe practicar examen general sobre los libros de comercio, en razón de su integridad protegida por la confiabilidad desarrollada en el artículo 60 de nuestra carta magna.

Dicha norma, se complementa con el contenido del artículo 42 del Código de comercio, que reza:

“En el curso de una causa podrá el Juez ordenar, aún de oficio, la presentación de los libros de comercio, sólo para el examen y compulsa de lo que tenga relación en la cuestión que se ventila, lo cual deberá designarse previa y determinadamente, pero no podía obligarse a un comerciante a trasladar sus libros fuera de su oficina mercantil pudiendo someterse el examen o compulsa, a un Juez del lugar donde se llevare los libros”.

Es decir, que para su procedencia el hecho que se pretenda demostrar debe vincularse con el hecho controvertido, y asimismo se debe indicar los libros objeto de prueba, porque de lo contrario incurre en el supuesto de inadmisibilidad de las pruebas a que alude el Código de Comercio en su artículo 41.

No obstante lo anterior, este Juzgador de Alzada estima conveniente resaltar el contenido de los siguientes artículos:

“Artículo 451 del Código de Procedimiento Civil: La experticia no se efectuara sino sobre puntos de hecho cuando lo determine el Tribunal de oficio, en los casos permitidos por la ley o a petición de parte. En este último caso se promoverá por escrito, o por diligencias, indicándose con claridad y precisión los puntos sobre los cuales debe efectuarse...”

De ello, se puede colegir que el fin de la experticia está dirigido a verificar hechos materiales, características, o señales, en los casos permitidos por la Ley.

Ahora bien, como quiera que a tenor de los artículos in comento, la presente solicitud de RETARDO PERJUDICIAL, va dirigida a dejar constancia de aspectos gananciales durante determinado periodo, y precisamente el objeto con que ostenta la prueba de inspección judicial se encuentra manifiestamente prohibido en la legislación comercial por razón de la integridad de los libros comerciales, y así lo explica la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo sentencia Nº 185 con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero (caso: U21 Casa de Bolas C.A., en amparo) bajo las siguientes consideraciones:

“…En este sentido se observa, en primer lugar que la Ley mercantil prohíbe que pueda admitirse la manifestación y examen general de los libros de comercio, salvo los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra y atraso.

El examen general de los libros de comercio, no se refiere a una inspección judicial, sino a un medio de prueba típico del derecho mercantil, único para consultar libros de comercio, cual es el examen y compulsa establecido en el artículo 42 de dicho Código; quedando prohibida la posibilidad de que tal examen se extienda a toda la contabilidad de un comerciante.

Pero el artículo 41 citado, no impide que la contabilidad de personas extrañas a una causa pueda ser objeto de prueba, en los juicios a que se refiere esa norma, ya que en casos de sucesión universal o comunidad de bienes, muchos de los haberes partibles podrían estar en posesión de terceros, o ser el resultado de negocios con terceros y la única forma que tendrían las partes del juicio sucesoral o de partición, para que sean reconocidas sus acreencias, podría ser acudir a la contabilidad general de esos terceros.
(…)
Se trata de casos excepcionales y taxativos, referidos a determinados juicios, donde toda una contabilidad –incluso de un tercero ya que la norma no distingue- puede ser examinada, y que establece no solo la copia de un asiento o una página, sino al examen general que acepte la ciencia contable. Ello se hace previa manifestación: exhibición que hace de sus libros el sujeto objeto de la prueba. Fuera de estos casos, en el proceso civil o mercantil, el examen general está legalmente prohibido, tanto sobre la contabilidad de las partes, como la de los terceros.

La previsión del artículo 42 del Código de Comercio, se refiere a la parte que esté interesada en traer como elemento de prueba un asiento que consta en algún libro de un comerciante, el cual debe ser indicado con relativa precisión, señalando lo que se pretende probar y el libro donde consta el hecho y materia de litigio. …Este examen y compulsa no es idéntico a una inspección judicial u ocular, razón por la cual el artículo 42 eiusdem no se refiere a ese medio de prueba, ya que el examen incluye la constatación de que los libros a examinar cumplen con los requisitos de validez de los mismos (artículos 36 y 37 del Código de Comercio), o con los requisitos exigidos para las contabilidades electrónicas, ya que si los requisitos no se llenan, los libros no hacen prueba (artículo 38 del Código de Comercio).
(…)
La Sala quiere, además, resaltar que la prueba admitida por el juez, fue la inspección judicial de documentos contables. Se trata de una confrontación de los soportes de una contabilidad, la cual necesariamente tiene que cotejarse con los asientos, y tal confrontación, que es una operación que puede involucrar expertos, tampoco es una inspección judicial, por lo tanto considera la Sala que tal prueba de inspección ocular o judicial era como tal violatoria del artículo 49 constitucional, ya que el debido proceso fue infringido al realizarse en una materia protegida por la confidencialidad (artículo 60 constitucional) un medio de prueba (la inspección judicial) que contrariaba la probanza especial destinada a compulsar los asientos contables, o la pericia (auditoria total o parcial) que necesita cotejar los asientos con sus comprobantes para tener eficacia probatoria, tal como lo exige el artículo 201 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.

Expuesto lo anterior, la Sala señala que no es la inspección judicial el medio de prueba conducente para probar los hechos contenidos en la contabilidad específica del comerciante, ya que la Ley prevé un medio de prueba concreto para probar hechos que interesen a las partes, mediante la exhibición, examen y compulsa de los libros, así que no es posible decretar y practicar una inspección judicial, en casos como éste. …”.

Establecido lo anterior, este órgano Superior acoge plenamente la jurisprudencia de la Sala Constitucional antes transcrita, y determina que la prueba de de experticia sobre los libros contables en forma general de la compañía, se encuentra prohibido, sino en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra o atraso, lo cual no es caso que nos ocupa. Pero, deja claro que para este Juzgador la norma contenida en el artìculo 41 del Còdigo de Comercio, debería tener otra interpretaciòn, en el sentido de que cuando la norma dice: “… Tampoco podrá acordarse de oficio ni a instancia de parte, la manifestación y examen general de los libro de comercio,…” sino en los casos de …” lo que quiere indicar es que en otros casos distintos a los mencionados en la norma se puede permitir examen especiales y determinados en los libros, por las personas legitimados para ello y solo podràn ser generales dichos examen en los casos de sucesión universal, comunidades de bienes, liquidación de sociedades y quiebra y atraso. No obstante ello, observa quien decide que el presupuesto necesario para activar el proceso de retardo perjudicial procede cuando haya temor fundado de que desaparezca la prueba del promoverte y en el presente caso existen acciones legales donde se puede practicar la experticia pretendida por el actor como es el caso de la acciòn de liquidación o de rendición de cuenta, alegada por el mismo como su futura acción a intentar y en consecuencia, al no existir para quien hoy juzga esa urgencia en la practica de esa experticia que muy bien puede efectuarse en el procedimiento de liquidación de la empresa o en cualquiera de las que establece el contenido del artículo 41 del Código de comercio, la misma trae como consecuencia que sea inadmisible y así se decide.

D I S P O S I T I V A

En mérito de lo anteriormente expuesto por este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección de Niño, Niñas y del Adolescente del primer circuito de la Circunscripción Judicial del Estado bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado JOSE SARACHE MARIN, Inpreabogado Nº 92.503 en su carácter de apoderado judicial de la parte actora de la parte actora, ciudadano FRANCISMAR DEL VALLE RODRIGUEZ GOMEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº. 13.156.689 contra la Sociedad Mercantil FUROR C.A., de este domicilio, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, en fecha 12-12-2006, bajo el Nº 29, Tomo 23-A-Pro. Y los ciudadanos GLAYKAR AYSKEL RAMIREZ Y JOSE MIGUEL SALAZAR VELASQUEZ por RETARDO PERJUDICIAL. En consecuencia queda así CONFIRMADA la decisión dictada en fecha 13 de abril de 2009 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.
Tómese nota en el registro de causas respectivo, déjese copia certificada de esta decisión y oportunamente devuélvase el expediente al Tribunal de Origen.
EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

ABOG. JOSE FRANCISCO HERNANDEZ OSORIO
LA SECRETARIA,

Abog. NUBIA DE MOSQUEDA
ASUNTO NRO. FP02-R-2009-000107(7609)