TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente de Ciudad Bolívar
Sede Civil
Ciudad Bolívar, 27 de octubre de 2009
199º y 150º

ASUNTO: FP02-R-2009-000137

Con motivo del Juicio que sigue el ciudadano GHAZI NASSER SALHEN EL DINE y YASE NASSER NASIR, venezolanos, mayores de edad, comerciantes, y con cédulas de identidad Nro. V – 10.048.519 y V – 11.172.446, respectivamente, contra el ciudadano MOISES RAFAEL LEZAMA SOTILLO, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad Nro. V – 12.191.624 por RESOLUCIÒN DE CONTRATO DE OPCIÒN A COMPRA; Subieron los autos a esta Alzada en virtud de la apelación interpuesta por el ciudadano FERNANDO JIMENEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra del Auto de fecha 04-05-2009 dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

En fecha 23 de Julio del año 2009, este Tribunal ordenó darle entrada al registro de causas respectivo bajo el Nro. FP02-R-2009-000137 (7673), previniéndose a las partes que sus informes se presentaran al DECIMO DÌA HÀBIL siguiente, de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en caso de presentación de informes de las partes se dejarán transcurridos 08 días hábiles de conformidad con el artículo 519 ejusdem.

PRIMERO:

Cumplidos los trámites procedimentales este Tribunal se pasa a determinar el eje del asunto:

El eje de la presente acción- versa sobre la demanda interpuesta por los ciudadanos GHAZI NASSER SALHEN EL DINE y YASE NASSER NASIR contra el ciudadano MOISES RAFAEL LEZAMA SOTILLO, por RESOLUCIÒN DE CONTRATO DE OPCIÒN A COMPRA alegando la parte actora en el Libelo de la Demanda que en fecha 23 de Agosto del año 2006, sus mandantes efectuaron un contrato de opción a compra venta de una vivienda con entrega diferida al ciudadano MOISES RAFAEL LEZAMA SOTILLO, que al momento de estar lista la vivienda sus conferentes a solicitud del demandado creyendo en su buena fe, colocaron con el mismo y su familia en la posesión del inmueble al pensar que el mismo iba a cumplir con su obligación. Que sus representados han hecho de todas las maneras para que se el devuelva la vivienda que se encuentra en posesión del optante, ofreciéndole reintegrarle de el comprador incumplió su obligación contractual de cancelar el resto del precio pactado para la opción de compra venta probada con dicho instrumento, cuota que se hizo exigible a partir del vencimiento del plazo en fecha 12 de Febrero de 2007.

En fecha 07 de Octubre del año 2.008 el Tribunal de la causa admite la demanda, y ordena emplazar a la parte demandada para que comparezca dentro de los VEINTE (20) DÌAS DE DESPACHO siguientes a dar CONTESTACIÒN A LA DEMANDA.

En fecha 10 de Febrero de 2009 el Abogado FERNANDO JIMENEZ en su carácter de co apoderado de los ciudadanos GHAZI NASSER SALHEN EL DINE y YASER NASSER NASIR presenta escrito de TRANSACCIÒN.

En fecha 05 de marzo de 2009 el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar HOMOLOGA la Transacción realizada por la parte demandada MOISES LEZAMA SOTILLO, asistido de la abogada LUZ MARIA BERMUDEZ y por la parte demandante el abogado FERNANDO JIMENEZ.

En fecha 23 de Abril de 2009 el Abogado FERNANDO JIMENEZ en su carácter de co apoderado judicial de la parte actora solicita la Ejecución Forzosa y que se comisione para el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Heres, Raúl Leoni del Estado Bolívar e Independencia del Estado Anzoátegui.

En fecha 27 de Abril del año 2009 el ciudadano MOISES LEZAMA presenta asistido por los abogados WILFREDO D`ANCONA y CESAR MANRIQUE en su carácter de demandado escrito mediante el cual denuncia Materialización de un Fraude Procesal. En fecha 04 de mayo de 2009, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, ordena aperturar un cuaderno separado con la finalidad de tramitar todo lo relacionado con dicho fraude.

En fecha 04 de Mayo de 2009, el abogado FERNANDO JIMENEZ en su carácter de co apoderado judicial de la parte actora, solicita se deje sin efecto el escrito de fraude consignado por la parte demandada. Asimismo, en fecha 10 de Junio de 2009, solicita se declare Sin Lugar la solicitud hecha con especial condenatoria en costas y que se ordene la Ejecución Forzosa oficiando al Juzgado Ejecutor de Medidas.

En fecha 04 de mayo de 2009, el Juzgado de la causa dicta auto pronunciándose acerca de que en los casos de fraude procesal según Jurisprudencias reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia la tramitación que deberá aplicar el Juez o Jueza para resolver según se lo exige el artículo 17 de la Ley adjetiva Civil, será establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, mediante el cual se garantizará que la parte solicitante del fraude procesal alegue las defensas que a bien tenga, abriéndose, luego de vencido el lapso para contestar, la articulación probatoria de ocho días antes de dictarse la sentencia.

En fecha 11 de mayo de 2009 el abogado FERNANDO JIMENEZ, actuando en carácter de Co apoderado judicial de los ciudadanos GHAZI NASSER y YASER NASSER realiza escrito mediante el cual fundamenta el pedimento de la ejecución forzosa y solicita que la apertura del cuaderno separado sea declarado Sin Lugar.

En fecha 11 de mayo de 2009 el abogado FERNANDO JIMENEZ, actuando en carácter de Co apoderado judicial de los ciudadanos GHAZI NASSER y YASER NASSER realiza escrito mediante el cual informa a el Tribunal que así como se apertura el cuaderno separado sea expedito para declararlo sin lugar y además ordenar la ejecución de la sentencia con especial condenatoria en autos.

En fecha 14 de mayo de 2009 el Juzgado de la causa declara IMPROCEDENTE los pedimentos realizados por la representación judicial de la parte ejecutante. En fecha 14 de mayo del año 2009 el Tribunal de la causa dicta auto que expresa lo siguiente: “… En fecha 11-05-2009, el Tribunal, considera necesario aperturar la articulación probatoria de ocho (8) días, como en efecto se apertura, sin termino de distancia, a los fines de esclarecer los hechos alegados, tanto por la parte denunciante de fraude, como los alegatos incoados por la parte actora, todo ello, de conformidad con lo previsto en el artículo 607 de nuestro ordenamiento adjetivo civil. Se le advierte a las partes, que el lapso probatorio aquí aperturado comenzará a computarse a partir del día siguiente de la publicación del presente auto…”.

En fecha 18 de mayo de 2009 el abogado FERNANDO JIMENEZ, APELA, del auto de admisión de una articulación probatoria.

En fecha 09 de Junio de 2009 el Juzgado de la causa OYE LA APELACIÒN interpuesta por el abogado FERNANDO JIMENEZ en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en un SOLO EFECTO.

Llegados los autos a esta Alzada el abogado FERNANDO JIMENEZ apoderado judicial de la parte actora presenta escrito informes en fecha 11 de Agosto de 2009 en donde expone lo siguiente: “…PRIMERO: Ciudadano Juez, mis mandantes realizaron una solicitud de la ejecución forzosa sobre una transacción hecha entre las partes y la cual fue homologada en su momento respectivo sin que esta halla sido atacado. SEGUNDO: A los efectos de la solicitud la parte demandada introdujo ante el Juzgado A Quo una solicitud de fraude procesal de la transacción planteada por hechos que indican en el mismo y luego de esta solicitud introduje a nombre de mis representados un escrito en contra lo solicitado indicando al Juzgado A Quo que este fraude no podía intentarse por vía incidental, tal como lo indica la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a través de un escrito siendo negado por la Jueza del Tribunal A Quo. Lo más grave del asunto es que traje al expediente otro expediente donde se planteo un fraude procesal y fue desechado por el mismo tribunal; cabe preguntarse porque en el presente caso si acogió un criterio y en otro juicio asumió el Juzgado A Quo otro criterio; esta situación no es un invento la sentencia se encuentra en el expediente. En otro escrito le solicite al Juzgado A Quo se desechara el fraude procesal debido a que las únicas formas de paralizar la ejecución de la sentencia son: EL PAGO, LA PRESCRIPCIÒN (Art. 532 CPC), lo referente a lo estipulado en los artículos 376 (tercería) y 525 (suspensión entre partes) del Código de Procedimiento Civil y El Amparo Constitucional (medida cautelar), es decir, que la ejecución solo se suspenderá solo bajo estos argumentos y si se revisa la causal de fraude no se encuentra aquí prevista; por lo que se le está cercenando el derecho a mis mandantes. TERCERO: A todo evento y a los fines de fundamentar mi pedimento indico a ese despacho nunca debió ordenar la apertura de un cuaderno separado a este efecto. Para lo cual anexe sentencias del Tribunal Supremo en la sala constitucional…”:

S E G U N D O:
De seguida se pasa a resolver los puntos controvertidos, explanados por las partes:

Antes debe acotar este Juzgador, que al folio 88 foliatura de este tribunal, consta diligencia de fecha 18 de mayo de 2009, la cual expresa: “ Ciudadana Jueza apelo del auto de admisión de una articulación probatoria en este caso y señalo para ser certificada si se oye en un solo efecto como es lo usual tanto todo el expediente principal como el de este cuaderno..”

Así, al folio 117, consta auto del Tribunal de la causa que expresa:

“Vista la diligencia de fecha 18-05-2009, suscrita por el abogado FERNANDO JIMENEZ en su carácter de apoderado de la parte actora, mediante la cual apela del auto de admisión de una articulación probatoria, el tribunal OYE LA APELACION interpuesta en un solo efecto de conformidad con lo establecido en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, y se ordena remitir las copias certificadas que indique la parte apelante y las que se reserve señalar el tribunal al Juzgado Superior Civil correspondiente, mediante oficio una vez que conste en autos la consignación de dichas copias simples en el respectivo expediente.”

De lo que se desprende que la apelación versa sobre el auto que apertura la incidencia, y sobre este particular es que debe pronunciarse este Juzgador, y vale la explicación por cuanto el apelante, realiza argumentos relativos a la suspensión de la ejecución de la sentencia que homologó la transacción, hasta tanto sea resuelta la incidencia del fraude procesal, cuya suspensión fue decidida en sentencia de fecha 14 de mayo de 2009, por el mismo Tribunal de la causa, no observándose en las actas procesales recurso de apelación alguno, por lo tanto este tribunal no puede extralimitarse en sus funciones en pasar a pronunciarse sobre decisiones no apeladas, de lo contrario se extralimitaría en sus funciones, sin embargo ello no significa que pueda en manera de ilustración señalar algún comentario, en relación a la procedencia o no de la suspensión de la ejecución de una sentencia en los casos donde haya existido una denuncia por fraude procesal.

1. Del trámite del fraude procesal.
2.
A este respecto se estima procedente invocar doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo 908 de fecha 04 de agosto de 2000, expediente Nº 00-1722, mediante el cual, luego de un estudio analítico de la figura del fraude procesal, estableció las formas en que este puede accionarse, ya sea por vía principal o por vía incidental, en los términos siguientes:

“El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal.

Se está ante una actividad procesal real, que se patentiza, pero cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros (incluso ajenos a cualquier proceso), pudiéndose dar el caso que el actor convierta a los posibles testigos del demandado en codemandados, para evitar que puedan testimoniar a su favor en dicha causa. El fraude procesal puede tener lugar dentro de un proceso, o mediante la creación de varios juicios, en apariencia independientes, que se van desarrollando para formar con todos ellos una unidad fraudulenta, dirigida a que en una o varias causas la víctima quede indefensa o disminuida en su derecho, aunque los procesos aparezcan desligados entre sí, con diversas partes y objetos, que hasta podrían impedir su acumulación. Se trata de varias personas concertadas entre sí que demandan consecutiva o coetáneamente a otra, y que fingen oposición de intereses, o intereses distintos, pero que en realidad conforman una unidad de acción; fingimiento que igualmente puede ocurrir dentro de una causa, si el actor demanda junto a la víctima, a quienes se hallan en colusión con él. (omissis)

Cuando el fraude ocurre dentro de un solo proceso, puede detectarse y hasta probarse en él, ya que allí pueden estar todos los elementos que lo demuestren; pero la situación cambia cuando el fraude es producto de diversos juicios, donde los incursos en colusión actúan cercando a la víctima, y donde las partes de los procesos son distintas, excepto la víctima y tal vez uno de los incursos en colusión. Pretender que en cada proceso haya que plantear por vía incidental el fraude, es dejar indefensa a la víctima, ya que en cada uno de ellos no se podrá alegar la colusión de las diversas personas que conforman el círculo artero, puesto que ellas pueden no ser partes en todos los juicios, y mal podría declararse el fraude múltiple producto de la combinación entre ellos, sin oírlos. De allí, que en supuestos como éstos, la única manera de constatarlo es mediante una demanda que englobe a todos los partícipes, donde -además- se les garantiza el derecho de defensa. Nacen así, dos vías procesales para enervar el dolo procesal en general, de acuerdo con la situación como se manifiesta, una acción principal o un incidente dentro del proceso donde tiene lugar, si ello fuese posible.”

De la jurisprudencia constitucional transcrita, cuyos fundamentos son acogidos por este juzgador, se desprende la existencia de dos formas de accionar el fraude procesal, a saber: Por vía incidental, cuando esto ocurre en un único juicio; y por vía autónoma, cuando el mismo se configura mediante varios juicios independientes.

En este sentido la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, el primer (1°) día del mes de agosto de dos mil seis, dejó sentado lo siguiente:

“En caso similar al sub iudice, ésta Sala en sentencia de fecha 13.12.05, en el expediente Nº 2002-000094, caso Instalaciones, Mantenimientos, Obras, S.A. (INMOSA) contra Construcciones y Servicios SETME, C.A., (SETMECA); dejó establecido que:

…El simple accionar y presentación de alegatos tendientes a demostrar la existencia de un fraude procesal, no puede suponer la toma de una decisión por el jurisdicente, ya sea vía incidental o autónoma, sin antes garantizar a las partes sus derechos de defensa, evidenciado en la oportunidad de contradecir lo alegado y la oportunidad de promover las pruebas que a bien estimen pertinentes en la demostración de los hechos alegados.

Por ello, en los casos de fraude procesal denunciados en el curso de un solo proceso, la tramitación que deberá aplicar el juez o jueza para resolver según se lo exige el artículo 17 de la Ley Adjetiva Civil, será el establecido en el artículo 607 eiusdem, mediante el cual se garantizará que la contraparte del solicitante del fraude procesal alegue las defensas que a bien tenga, abriéndose, luego de vencido el lapso para contestar, la articulación probatoria de ocho días, antes de dictarse sentencia.

Mientras que si el fraude es cometido por el impulso y tramitación de varios procesos, también fraudulentos, éste deberá accionarse a través de una demanda autónoma, donde los medios de defensa y lapsos son más amplios.
En el sub iudice, tal como se estableció antes, la representante judicial de la demandada, presentó solicitud de fraude procesal dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, por cuanto, a su decir, la demanda de resolución de contrato de arrendamiento, se fundamentó en un supuesto contrato verbal que nació de la voluntad de los representantes legales de las empresas en litigio, quienes son cónyuges entre sí. Ante tal solicitud, el jurisdicente de primera instancia dictó sentencia declarando la existencia del fraude procesal y, por vía de consecuencia, la inexistencia del proceso iniciado, sin para ello ordenar a la contraparte que contestara la solicitud y sin abrir la articulación probatoria establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

Con base a lo expuesto, la Sala declara que efectivamente fueron conculcados al recurrente sus derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso y, por vía de consecuencia, violentados los artículos 7, 12, 15, 307 y 607 eiusdem, (aun cuando este último no fue expresamente alegado por el recurrente, más de su fundamentación se evidencia la denuncia de subversión del procedimiento por no haberse seguido la tramitación prevista en ese artículo, cuando señaló: “...Con fundamento, a que los hechos supra narrados que evidencian una violación al debido proceso consagrado constitucionalmente, hemos de advertir de manera específica, que al no darse la oportunidad a nuestro representado de conocer la solicitud de declaratoria de inexistencia y no abrir incidencia que permitiera defender y rebatir los alegatos de tal solicitud...”), al no permitirse el contradictorio ni abrirse una articulación probatoria en la incidencia de fraude procesal, (…)”

En aplicación de los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, considerando que ni el a quo aperturó la articulación probatoria establecida en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, ni el ad quem corrigió el error cometido, la Sala evidencia que en el caso bajo estudio existe un problema de orden público procesal que impidió a las partes ejercer la actividad probatoria que permitiera evidenciar o no el fraude procesal denunciado, infringiendo de esa forma lo dispuesto en el mencionado artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

De manera que habiendo, opuesto el fraude procesal dentro del iter procedimental de un proceso, el procedimiento a seguir era aperturar un cuaderno separado, para sustanciar por vía incidental el fraude procesal alegato, y como bien lo establece la jurisprudencia transcrita, la misma debe sustanciarse de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, tal como fue ordenado en auto dictado en fecha 04 de mayo de 2009, en el cuaderno separado Nº, FH01-X-2009-000040, folio 72 de este expediente, por cuanto el presunto fraude procesal fue alegado con ocasión a un solo proceso. Por lo tanto, resulta ajustado a derecho su tramitación por vía incidental. y así se declara.

3. De la interrupción de la fase de ejecución de sentencia

Ahora bien, a manera de ilustración este Juzgador debe señalar que dispone el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil:

“Salvo lo dispuesto en el artículo 525, la ejecución, una vez comenzada, continuará de derecho sin interrupción, excepto en los casos siguientes:

1° Cuando el ejecutado alegue haberse consumado la prescripción de la ejecutoria y así se evidencie de las actas del proceso. Si el ejecutante alegare haber interrumpido la prescripción, se abrirá una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar las pruebas y el Juez decidirá al noveno día. De esta decisión se oirá apelación libremente si el Juez ordenare la suspensión de la ejecución y en el solo efecto devolutivo si dispusiere la continuación.

2º Cuando el ejecutado alegue haber cumplido íntegramente la sentencia mediante el pago de la obligación y consigne en el mismo acto de la oposición documento auténtico que lo demuestre. En este caso, el Juez examinará cuidadosamente el documento y si de él aparece evidente el pago, suspenderá la ejecución; en caso contrario dispondrá su continuación. De la decisión del Juez se oirá apelación libremente si el Juez ordenare la suspensión de la ejecución y en el solo efecto devolutivo si dispusiere su continuación.

La impugnación del documento y el consiguiente juicio de tacha, no será causa de suspensión de la ejecución.”

Son claras y taxativas las excepciones por las cuales se puede interrumpir la ejecución de una sentencia definitivamente firme y obviamente ninguno de dichos supuestos es aplicable al caso que nos ocupa. Sin embargo, nuestra norma adjetiva, Código de Procedimiento Civil, presenta otras formas de interrumpir la ejecución de la sentencia, y así se desprende de las siguientes disposiciones:
El artículo 249, señala:

“En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente”.

De la norma transcrita última aparte, no existe duda de que la apelación se admite libremente, es decir en ambos efectos, suspendiendo de esta forma la fase de ejecución de sentencia, lo cual no es el caso que nos ocupa.

En tal sentido establece el artículo 333:

El recurso de invalidación no impide la ejecución de la sentencia, a menos que el recurrente diere caución de las previstas en el artículo 590 de este Código, para responder del monto de la ejecución y del perjuicio por el retardo, caso de no invalidarse el juicio.

De acuerdo a la anterior norma, se puede interrumpir la ejecución de la sentencia si el recurrente en invalidación de sentencia, da caución suficiente, el cual no es el caso que nos ocupa.

A este respecto también, debe observarse el contenido del Artículo 376 que expresa:

Si la tercería fuere propuesta antes de haberse ejecutado la sentencia, el tercero podrá oponerse a que la sentencia sea ejecutada cuando la tercería apareciere fundada en instrumento público fehaciente. En caso contrario, el tercero deberá dar caución bastante, a juicio del Tribunal, para suspender la ejecución de la sentencia definitiva.

En todo caso de suspensión de la ejecución, el tercero será responsable del perjuicio ocasionado por el retardo si la tercería resultare desechada.”
.
De lo que se desprende que a través de la demanda de tercería, se puede suspender la ejecución de una sentencia, siempre y cuando constituya caución suficiente. El cual no es caso que nos ocupa.-

Por otra parte establece, el artículo 546, que

Si al practicar el embargo, o después de practicado y hasta el día siguiente a a publicación del último cartel de remate, se presentare algún tercero alegando ser el tenedor legítimo de la cosa, el Juez aunque actúe por comisión, en el mismo acto, suspenderá el embargo si aquélla se encontrare verdaderamente en su poder y, presentare el opositor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido. Pero si el ejecutante o el ejecutado se opusieren a su vez a la pretensión del tercero, con otra prueba fehaciente, el Juez no suspenderá el embargo, y abrirá una articulación probatoria de ocho días sobre a quién debe ser atribuida la tenencia, decidiendo al noveno, sin conceder término de distancia.

El Juez en su sentencia revocará el embargo si el tercero prueba su propiedad sobre la cosa. En caso contrario confirmará el embargo, pero si resultare probado que el opositor sólo es un poseedor precario a nombre del ejecutado, o que sólo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, se ratificará el embargo pero respetando el derecho del tercero. Si la cosa objeto del embargo produce frutos se declararán embargados éstos, y su producto se destinará a la satisfacción de la ejecución. En este último caso la cosa podrá ser objeto de remate, pero aquél a quien se le adjudique estará obligado a respetar el derecho del tercero, y para la fijación del justiprecio de la cosa embargada se tomará en cuenta esta circunstancia. De la decisión se oirá apelación en un solo efecto, y en los casos en que conforme al artículo 312 de este Código sea admisible, el recurso de casación. Si se agotaren todos los recursos la sentencia producirá cosa juzgada, pero la parte perdidosa en vez de apelar de la sentencia de primera instancia podrá proponer el correspondiente juicio de tercería, si hubiere lugar a él.

De lo que se desprende que el embargo ejecutivo puede suspenderse cuando se presente prueba fehaciente, y si bien es cierto la apelación se oye en un solo, efecto, las partes pueden hacer uso de acción de amparo, como bien lo ha señalado nuestra jurisprudencia. Tampoco este es el caso que nos ocupa.

Asimismo en el juicio de ejecución de prenda, se prevé la suspensión de la ejecución de la misma, si hubiere oposición fundada y constituido caución, tal como lo señala en el artículo 672, que tampoco es el caso que nos ocupa.

En fin, tal como ha quedado previsto, son taxativa la forma excepcional de interrumpir la ejecución de la sentencia, y en presente caso de fraude procesal, no se prevé la suspensión de la sentencia por el simple hecho de haberse realizado la denuncia y aperturado la incidencia, amenos que se solicite una medida cautelar innominada, que puede solicitarse en cualquier estado y grado de la causa, que excepcionalmente puede suspender la ejecución de la sentencia, de lo contrario se estaría incurriendo en una flagrante violación al debido proceso y al derecho de la defensa de la parte ejecutante.

Por otra parte, vale la pena informar al apelante que la sentencia de la Sala Constitucional acompañada a los autos, se refiere a la inadmisibilidad de la acción de Amparo, en caso de alegación de fraude procesal por la existencia de varias partes y varios juicio, lo cual ya se informó en el cuerpo de esta sentencia que cuando se trata de varias partes y varios sujetos activos y pasivos el objeto del fraude la vía de su tramite es por medio del procedimiento Ordinario, pero cuando el fraude es alegado en una única causa con las misma parte, es posible la apertura de la vía incidental conforme al contenido del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

D I S P O S I T I V A

En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara, SIN LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano FERNANDO JIMENEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano GHAZI NASSER SALHEN EL DINE y YASE NASSER NASIR, venezolanos, mayores de edad, comerciantes, y con cédulas de identidad Nro. V – 10.048.519 y V – 11.172.446, respectivamente, contra el ciudadano MOISES RAFAEL LEZAMA SOTILLO, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad Nro. V – 12.191.624 por RESOLUCIÒN DE CONTRATO DE OPCIÒN A COMPRA. En consecuencia queda así CONFIRMADO el Auto de fecha 04-05-2009 dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.
Tómese nota en el registro de causas respectivo

Tómese nota en el registro de causas respectivo, déjese copia certificada de esta decisión y oportunamente devuélvase el expediente al Tribunal de Origen.
EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

ABOG. JOSE FRANCISCO HERNANDEZ OSORIO

LA SECRETARIA,

Abog. NUBIA CORDOVA DE MOSQUEDA
ASUNTO NRO FP02-R-200-000137(7673)