TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar

ASUNTO PRINCIPAL: FP11-N-2009-000037
ASUNTO: FE11-X-2009-000080

En la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO PARA EL DESARROLLO ECONÓMICO DEL ESTADO BOLÍVAR “FONDO BOLÍVAR”, representada judicialmente por la abogada Julieta Londoño, Inpreabogado Nº 99.093, contra la Providencia Administrativa Nº 2008-00169, de fecha veinticuatro (24) de diciembre de 2008, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE CIUDAD BOLÍVAR, ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos de la ciudadana CECILIA DEL ROSARIO ARISTIGUETA FARFAN, titular de la cédula de identidad Nº 18.444.343; procede este Juzgado a pronunciarse previa la siguiente motivación.

I. ANTECEDENTES

I.1. Mediante demanda presentada en fecha seis (06) de febrero de 2009, el INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO PARA EL DESARROLLO ECONÓMICO DEL ESTADO BOLÍVAR “FONDO BOLÍVAR”, ejerció pretensión de nulidad contra la Providencia Administrativa Nº 2008-00169, de fecha veinticuatro (24) de diciembre de 2008, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE CIUDAD BOLÍVAR, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos de la ciudadana CECILIA DEL ROSARIO ARISTIGUETA FARFAN.

I.2. Mediante sentencia dictada en fecha diez (10) de febrero de 2009, este Juzgado admitió el presente recurso ordenando las citaciones y notificaciones de Ley.

I.3. Mediante escrito presentado en fecha cuatro (04) de agosto de 2009, la parte recurrente solicitó que se dictara medida de suspensión de los efectos de la providencia administrativa impugnada y fundamentó su pretensión cautelar en los siguientes alegatos:

a. Que la presunción de buen derecho se desprende del acto administrativo recurrido en el que se evidencia que la Inspectora del Trabajo ordenó el reenganche y pago de salarios caídos basado en el fuero maternal como requisito prohibitivo de despido, a pesar que el tiempo de servicio que tenía la ciudadana era de dos meses, es decir, desde el 16 de mayo de 2008 hasta el 15 de julio de 2008, fecha en la que se procedió a realizarle evaluación de desempeño del período de prueba resultando insuficiente o insatisfactorio el desempeño de la trabajadora, la cual se negó a firmar, aunado a que la inamovilidad establecida por Decreto Presidencial excluye de su aplicabilidad a los trabajadores con menos de tres meses de al servicio del patrono, en consecuencia, no requiere de la calificación de despido o de la apertura de un procedimiento de destitución, cuando la solicitante del reenganche no es personal fijo de la institución.

b. Que el periculum in mora se evidencia de la mala fe de la ciudadana Cecilia Aristigueta al pretender ser reenganchada y el cobro de los salarios caídos, al tener conocimiento que el cargo en el que ingresó en período de prueba ya se encuentra ocupado y no hay cargos vacantes aunado a la reducción presupuestaria por el déficit de producción en el país.

c. Asimismo, solicitó en caso de que se declare procedente la medida cautelar, la fijación del monto por concepto de caución.

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

A los fines de proveer la medida de suspensión de los efectos incoada por la coapoderada judicial de la parte recurrente, este Juzgado Superior destaca, que la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo cuya nulidad haya sido solicitada, está contenida en el artículo 21, aparte vigésimo primero, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:

“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”

Sobre los requisitos de procedencia de tal medida cautelar la jurisprudencia ha determinado que se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, en este sentido la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 02357 de fecha 28 de abril de 2005, ha reiterado tal criterio, citándose fragmentos de la misma:

“Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refería el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora previsto en el artículo 21 aparte vigésimo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

(...)

Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 21, antes trascrito, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

En atención a lo anterior, resulta importante resaltar con respecto al primero de los requisitos, esto es, fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama, que su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad se evidencia la verosimilitud de la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar prima facie los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Atendiendo a las consideraciones expuestas, debe analizarse en el caso de autos, a los fines de determinar la procedencia de la suspensión solicitada, si se verifican concurrentemente los referidos requisitos que la justifican. En tal sentido, observa este Tribunal, que la parte recurrente esgrimió como presunción de buen derecho que la ex trabajadora tenía sólo dos meses en el cargo y en consecuencia se encuentra excluida de cualquier tipo de inamovilidad laboral, se cita la argumentación respectiva:
“El Fumus Boni Iuris o buen derecho se desprende del acto administrativo dictado, en el cual se decreto (sic) el reenganche y pago de salario (sic) caídos de la precitada ciudadana, dictado en fecha 09 de Enero de 2009, del cual se evidencia que la Inspectora del Trabajo se baso (sic) en el fuero maternal como requisito prohibitivo de despido muy a pesar que era publico (sic) y notorio que el tiempo de servicio que tenía la ciudadana fue de dos (2) meses, desde el 16 de mayo de 2008, hasta 15 de julio de 2008, fecha en la que se procedió a realizar evaluación de desempeño del periodo (sic) de prueba, resultando insuficiente y/o insatisfactorio el desempeño de la ex trabajadora y así se le hizo saber y esta (sic) se negó a firmar la evaluación, la cual cursa en autos. Mal pudo la inspectora del trabajo decretar el reenganche y pago de salarios caído cuando la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 108, expresa que todo trabajador genera antigüedad en la empresa a partir del tercer (03) mes ininterrumpido de servicio, del mismo modo el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 25, concatenado con la Ley del Estatuto de la Función Pública articulo (sic) 43, son claras al disponer que el periodo (sic)de prueba es potestativo de ambas partes, tiempo en el cual no se obligan ni el patrono ni el trabajador a continuar con la relación laboral cuando alguno de ambos determino que no es satisfactorio y/o conveniente...
(...)
Del mismo modo, el decreto presidencial de inamovilidad laboral en el que pretende estar amparada la ciudadana CECILIA DEL ROSARIO ARISTEGUIETA FARFAN, identificada supra, excluye de su aplicabilidad a los trabajadores con menos de tres (3) meses al servicio de un patrono...
(...)
De tal manera que la norma comentada es muy clara al disponer que si se esta en periodo (sic) de prueba no hay obligación por parte del patrono, ya que precisamente ese tiempo de prueba es para evaluar la capacidad del trabajador para optar al cargo y poder continuar con el servicio, no debiéndose configurar que si es una mujer, puede exceptuarse de tal aplicabilidad por el hecho de estar embarazada, aun (sic) cuando ésta no supere la evaluación del periodo (sic) de prueba. Es claro para esta representación que la maternidad es un derecho constitucional que debe ser protegido por el estado pero no implica, que estando a prueba el patrono deba asumir esa protección si la persona no es pata para ejercer el cargo generando con ello un estado de incertidumbre y anarquía, que configuraría en un acto violatorio a los derecho de todos los trabajadores que estén bajo la condición de periodo de prueba, y a las mismas decisiones de nuestro presidente cuando decreta la inamovilidad y exceptúa de la misma a los trabajadores con menos de tres meses al servicio de un patrono sin distinción alguna. En este orden de ideas, es importante aclarar que mal puede el patrono calificar o realizarle un procedimiento de destitución a la ciudadana in comento, cuando esta no es personal fijo de la institución ni goza de estabilidad laboral”.

En este contexto considera necesario este Juzgado Superior analizar el acto impugnado a los fines de verificar si la presunción de buen derecho se encuentra cumplida, en este sentido se desprende de la providencia administrativa que la misma declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos de la ciudadana Cecilia del Rosario Aristigueta Farfan, se cita parcialmente la fundamentación del acto cuestionado:

“QUINTO: Con base al resultado del interrogatorio, las pruebas portadas y a los razonamientos antes expuestos, se concluye lo siguiente:

DE LA RELACIÓN LABORAL: Fue negada por la parte solicitada y quedó tácitamente demostrada con las documentales que la parte solicitada promovió en tiempo hábil. Así se Declara.

DEL DESPIDO DENUNCIADO: En el acto de contestación la representación patronal negó el despido, alegando que: “no”; por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, le correspondió probarlo, y debido a que del recibo de pago y la planilla de evaluación, emitido por el Instituto Autónomo Fondo Bolívar, efectuada a la trabajadora Cecilia Aristiguieta, promovido y evacuado en tiempo hábil, no logró demostrar que la trabajadora antes identificada, no fue despedida injustificadamente. En consecuencia, conforme al Artículo 9, Literal “C” del Reglamento de la LOT, que establece el Principio de la Primacía de la Realidad o de los Hechos, frente a la forma o apariencia de los actos derivados de la relación jurídica laboral, se concluye que la solicitante fue despedida por el Fondo Bolívar. Así se Establece.

DE LA INAMOVILIDAD POR FUERO MATERNAL ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 384 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO.
Este Despacho, verificó que para el momento del despido, la trabajadora solicitante gozaba de Inamovilidad por Fuero Maternal, establecida en el artículo 384 de la LOT, que prevé lo siguiente; “La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto...”; por lo tanto, cuando la trabajadora investida de fuero maternal sea despedida, traslada o desmejorada en sus condiciones de trabajo sin que se hayan cumplido los requisitos pautados en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, puede solicitar dentro de los treinta días siguientes, su reenganche o reposición a su situación anterior, por ante el Inspector del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 454 de la misma Ley.
(...)
Así las cosas, este Despacho debe declara CON LUGAR la presente solicitud y así lo hará en la parte dispositiva de esta Providencia Administrativa”.

De esta forma, al estimar la Administración Laboral que la relación laboral había quedado tácitamente demostrada con las documentales promovidas por la ciudadana Cecilia Aristigueta y que el Instituto Autónomo Fondo Para el Desarrollo Económico del Estado Bolívar la había despedido injustificadamente aún cuando se encontraba protegida por la inamovilidad establecida en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, referida al fuero maternal, considera este Juzgado que para constatar la existencia del fumus boni iuris habría que anticipar un juicio de valor, al que podría llegarse exclusivamente después de una confrontación probatoria entre ambas partes, que corresponde a una etapa distinta del proceso, en consecuencia, ante la inexistencia de algún elemento probatorio que permita la verificación del requisito en referencia, sin que sea necesaria la valoración exhaustiva de las pruebas presentadas en el curso del proceso, considera que no se concreta en el presente caso la condición bajo análisis necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar que invoca la parte demandante, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia (periculum in mora), pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide.

Asimismo la parte recurrente no argumentó ni acreditó hechos concretos de los cuales nazca la convicción del Juzgador de un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, ya que se limitó a señalar que de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, se le ocasionaría un daño patrimonial al cancelar los salarios caídos de una trabajadora que no tiene derecho a ello, destacando este Tribunal que las medidas cautelares en el contencioso administrativo, también poseen carácter instrumental, en consecuencia, ante tal falta de argumentación, no le queda otro camino a este Juzgado, que declarar improcedente la medida cautelar incoada por la representación judicial de la parte recurrente. Así se decide.
III. DISPOSTIVA

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada por el INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO PARA EL DESARROLLO ECONÓMICO DEL ESTADO BOLÍVAR “FONDO BOLÍVAR”, contra la Providencia Administrativa Nº 2008-00169 de fecha veinticuatro (24) de diciembre de 2008 emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE CIUDAD BOLÍVAR, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos de la ciudadana CECILIA DEL ROSARIO ARISTIGUETA FARFAN.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los catorce (14) días del mes de octubre de 2009. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZA
BETTI OVALLES LOBO
LA SECRETARIA
ANNA RENATA FLORES FABRIS

BOL/arff/varc