TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ
Puerto Ordaz, veintinueve (29) de Abril del dos mil diez (2010).-
200º y 150º

ASUNTO: FP11-R-2010-000080

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: El ciudadano JOSE GREGORIO ROMERO MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 10.386.547.
APODERADO JUDICIAL: Los Abogados JOFRE SAVINO y MARITZA SIVERIO, Abogados en el ejercicio inscritos en I.P.S.A. bajo los Nros. 66.210 y 114.232 respectivamente.-
DEMANDADA: TRANSPORTE SUR ORIENTAL C.A., (TRANSOR, C.A.,) inscrita ante el Registro de Comercio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 16 de Julio de 1.983, quedando anotada bajo el N° 20, Tomo A-23.-
APODERADO JUDICIAL: El abogado JOSÉ LUCIANO MONTEROLA SOTILLO, abogado en el ejercicio inscrito en I.P.S.A. bajo el Número 110.368.-
CAUSA: APELACION CONTRA SENTENCIA DEFINITIVA DICTADA EN FECHA (17) DE MARZO DEL DOS MIL DIEZ (2010) POR EL JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSION TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.
MOTIVO: RECURSO DE APELACION.

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por el ciudadano JOSÉ LUCIANO MONTEROLA SOTILLO, abogado en el ejercicio inscrito en I.P.S.A. bajo el Número 110.368, en su condición de Apoderado Judicial de la Parte Demandada, por una parte; y Recurso de Apelación ejercido por la ciudadana MARITZA SIVERIO, Abogada en Ejercicio y de este domicilio e inscrita en el IPSA bajo el Nº 114.232, en su condición de Apoderado Judicial de la Parte Demandante; contra Sentencia proferida por el Juzgado Octavo de Primera de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, en fecha diecisiete (17) de Marzo del dos mil diez (2010), en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, incoara el ciudadano JOSE GREGORIO ROMERO MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 10.386.547, contra la Empresa TRANSPORTE SUR ORIENTAL C.A., (TRANSOR, C.A.,) inscrita ante el Registro de Comercio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 16 de Julio de 1.983, quedando anotada bajo el N° 20, Tomo A-23.

Recibidas las actuaciones en esta Alzada, mediante auto de fecha 07 de Abril de 2010 se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, la cual se efectuó el día catorce (14) de Abril de dos mil diez (2010), siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.), difiriéndose el dispositivo del fallo para el día jueves veintidós (22) de Abril de dos mil diez (2010), siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.), para ese día compareció al acto, el ciudadano JOSÉ LUCIANO MONTEROLA SOTILLO, Abogado en Ejercicio y de este domicilio e inscrito en el IPSA bajo el Nº 110.368, en su condición de Apoderado Judicial de la Parte Demandada; y la ciudadana MARITZA SIVERIO, Abogada en Ejercicio y de este domicilio e inscrita en el IPSA bajo el Nº 114.232, en su condición de Apoderado Judicial de la Parte Demandante.

Para Decidir con relación al presente Recurso de Apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente:
II

Aduce la Representación Judicial de la Parte Actora Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

“…en cuanto al pago de los salarios caídos, aduce que el Juez a quo condenó el pago de los salarios caídos a salario básico, que según -su decir- debe ser a salario integral por cuanto que la providencia administrativa emanada de la Inspectoría del trabajo condena a pagar dicho concepto sumándosele todos los elementos que constituye parte del salario integral.
Como segundo punto, alega que no esta de acuerdo con la decisión del Juez a quo que no acuerda el pago del Bono de Alimentación, fundamentándose en la Ley de Alimentación que establece que se debe otorgar por cada jornada de trabajo efectiva trabajada, en este sentido alega que el Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores en su artículo 19 que estipula que la no prestación del servicios por causas no imputadas al trabajador no puede ser causal de suspensión del pago del bono de alimentación además aduce que existe un dictamen del Ministerio del Trabajo Nro. 09-2008 el cual estableció que la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador no es causal de la suspensión del pago del beneficio del bono de alimentación. Argumentando además sentencia de fecha 05 de mayo de 2009 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia sentencia 673, que establece que por prestación efectiva del servicio el lapso que dure el procedimiento de estabilidad laboral, que esta en un caso de un trabajador que prestó servicios al patrono que luego solicitó su reenganche y pago de los salarios caídos y ordena el pago de los salarios y reenganche el cual incumplió el patrono, por lo cual el trabajador acude a los órganos jurisdiccional a demandar sus prestaciones sociales, aunado a esto se le suma el tiempo de la prestación no efectiva que duro el procedimiento”

Por su parte, al concedérsele el derecho de palabra a la Parte Demandada Recurrente, expuso lo siguiente:

“Alega que recurre contra la sentencia del juez octavo, que declaró la admisión de hechos, aduce que su representado no pudo asistir a la audiencia preliminar motivado que se encontraba en las instalaciones de la empresa ubicada en vía Altamira, sector Rio Claro, donde se presentó un problema con los trabajadores, que una vez resuelta el problema su representado se traslada al Tribunal, a la audiencia que estaba pautada para las 9:30 de la mañana, presentando una taquicardia, donde tuvo que acercarse a la unidad mas cercana, atendiéndolo el medico JUAN GLAD que desde la 7 de la mañana hasta la hora de la tarde tuvo recluido en el hospital, que tampoco había un poderdante que lo pudiera representar en la audiencia, que venia ser asistido por su persona. Es por lo que solicita se reponga la presenta causa a la audiencia preliminar. Además alega que el actor se negó a cobrar sus prestaciones sociales ofrecidas por su representada en una oportunidad, que ellos le presentaron el cheque y no lo quiso recibir, situación que notificaron a INPSASEL...”

Vistos los alegatos de las partes y a los fines de analizar el derecho invocado por las Partes Recurrentes, esta Sentenciadora procede a revisar las actas que conforman el presente expediente.

III
DE LOS HECHOS

Se inicia el presente Juicio mediante Demanda incoada por la ciudadana MARITZA SIVERIO, Abogada en Ejercicio y de este domicilio e inscrita en el IPSA bajo el Nº 114.232, actuando en Representación Judicial del ciudadano JOSE GREGORIO ROMERO MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 10.386.547, contra la Empresa TRANSPORTE SUR ORIENTAL C.A., (TRANSOR, C.A.).

En este sentido afirma que su representado prestó servicios personales e ininterrumpidamente, bajo subordinación y dependencia a cambio de una remuneración para el patrono desde el 29/04/2008 hasta 06/03/2009; es decir, un tiempo de diez (10) meses y siete (07) días, aduciendo además que se le debe añadir el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, a fin de computarlo como prestación efectiva del servicio para el calculo de las prestaciones sociales y demás conceptos.

Alega que el patrono se negó a reenganchar al trabajador en su oportunidad. Así mismo agregó que el trabajador era beneficiario del Acuerdo Colectivo celebrado por ante la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz entre la Sociedad Mercantil TRANSPORTE SUR ORIENTAL C.A., y sus trabajadores, en fecha 24 de agosto de 2009 y homologado el 01/09/2009.

Que el Actor durante la prestación de sus servicios se desempeñó como Chofer, cumpliendo un horario de 5 a.m., a 9 a.m., de 1 p.m., a 6:30 p.m., de 9 p.m., a 01:00 a.m., seis días a la semana.
Continua señalando la Parte Actora que la Demandada ha violado sus derechos laborales, que ello ha generado que se adeuden los siguientes conceptos: 1.-) Salarios Caídos desde el 07 de marzo de 2009 hasta el 18 de enero de 2010; 2.-) Indemnización por Despido; 3.-) Indemnización Sustitutiva de Preaviso; 4-) Prestación de Antigüedad; 5-) Intereses de Prestación de Antigüedad; 6-) Día adicional de prestación de antigüedad; 7) Diferencia de prestación de antigüedad; 8) Vacaciones 2008-2009; 9) Vacaciones Fraccionadas 2009 – 2010; 10) Bono Vacacional 2008-2009; 11) Bono Vacacional Fraccionados 2009 – 2010; 12) Utilidades o participación en los beneficios 2008 – 2009; 13) Utilidades o participación en los beneficios fraccionados 2008 – 2009; 14) Utilidades o participación en los beneficios fraccionados 2009 – 2010; 15) Ticket de Alimentación; ascendiendo dichos reclamos a la cantidad de OCHENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS BOLÍVAES CON DIECISEIS CENTIMOS, (Bs. 83.422,16).

Ahora bien, se observa de las actas que conforman el expediente que el Juzgado Octavo de Primera de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, en fecha diez (10) de Marzo del dos mil diez (2010), siendo las nueve y treinta de la mañana (9:00am), fecha y hora fijada para que tenga lugar la Audiencia Primitiva Preliminar, dejó constancia de la comparecencia de la Parte Demandante el ciudadano JOSE GREGORIO ROMERO MARTINEZ acompañado de su Apoderada Judicial abogada en ejercicio MARITZA SIVERIO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 144.232, dejándose constancia expresa de que la Parte Demandada no asistió a la Audiencia Preliminar ni por si ni por medio de apoderado. (Folio 47); consecuencialmente declarando la Admisión de los Hechos (confesión absoluta), por Parte de la Demandada, de los hechos alegados por el demandante, difiriendo la publicación del fallo, en atención a decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12 de Abril del 2005, el día miércoles diecisiete (17) de Marzo del Dos Mil Diez (2010), sentencia recurrida esta en la que se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales, especialmente la Sentencia Impugnada, esta Alzada esta Alzada procede a resolver previo al mérito, como punto previo, la denuncia alegada por la Demandada en cuanto a los hechos que les impidieron asistir a la audiencia Preliminar por razón de causo fortuito y fuerza mayor, alegando que no pudo asistir a la audiencia preliminar motivado a que el representante legal de la demandada, se encontraba en las instalaciones de la empresa ubicada en vía Altamira, sector Río Claro, en la cual se presentó un problema con los trabajadores, que una vez resuelta el mismo se traslada al Tribunal, presentando una taquicardia, donde tuvo que acercarse a la unidad mas cercana, atendiéndolo el medico JUAN GLAD, quedando recluido en el hospital, así mismo que tampoco había un poderdante que lo pudiera representa en la audiencia, que venia ser asistido por su persona.

Es necesario reiterar que los artículos 130 y 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, regulan los supuestos de hecho frente a una eventual incomparecencia de cualquiera de las partes al acto convocado, la que se justificaría solo por caso fortuito o fuerza mayor, con las consecuencias legales que de ello dimanan, comprobando los hechos que le impidieron asistir a la audiencia y de este modo justificar su incomparecencia.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los motivos que justifique la incomparecencia a la Audiencia Preliminar, ha establecido:

“Tales causas extrañas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario del deudor (obligado) las adminicula el legislador en correspondencia con la norma transcrita en el caso fortuito y la fuerza mayor, y ante la categorización, debe la Sala necesariamente aclarar las condiciones necesarias para su procedencia y consecuente efecto liberatorio.

Toda causa, hecho, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación debe necesariamente probarse.
Tal condición limitativa o impeditiva debe resultar de orden práctico.
Asimismo, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que consolidad o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación.

De otra parte, la causa externa no imputable, generadora del incumplimiento no puede resultar previsible, aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, a saber, no subsanable por el obligado. Igualmente de manera conclusiva, debe especificarse que la causa del incumplimiento no puede responder a una actitud volitiva, consciente del obligado (dolo o intencionalidad) (…).

(…) se considera prudente y abnegado con los fines del proceso (instrumento para la realización de la justicia el flexibilizar el patrón de la causa extraña no imputable a los supuesto de caso fortuito y fuerza mayor, sino, aquellas eventualidades del quehacer uno que siendo previsibles e incluso evitables impongan cargas complejas, y regulares (que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia) al deudor para cumplir con obligación adquirida.

Naturalmente tal extensión de las causas líberatibas de la obligación de comparecencia a la audiencia preliminar sobrevienen como una excepción de aplicación restrictiva, a criterio del Juzgador” (Sentencia de la Sala de Casación Social, de fecha 17 de Febrero de 2007. www.tsj.gov.ve).”

Como podemos observar la doctrina más calificada y la jurisprudencia han señalado que lo que debe y tiene que alegar el recurrente en la audiencia de apelación son los motivos de su incomparecencia, como son el caso fortuito, que constituye aquellos sucesos imprevistos, que no se pueden prever ni resistir, y que emana de la naturaleza, tales como inundaciones, terremotos y la fuerza mayor la que proviene de las personas, como aquellos hechos que igualmente no se pueden prever ni resistir, equiparados a la necesidad que a su vez exime del cumplimiento de ley.

Ahora bien, de los argumentos esgrimidos por la parte recurrente de su incomparecencia a la instalación de la audiencia preliminar, el Tribunal considera conveniente citar el criterio de nuestra Sala de Adscripción, quien en Sentencia de fecha 06 de Marzo de 2007, con Ponencia del Magistrado Doctor JUAN RAFAEL PERDOMO, con relación a la oportunidad de aportar las pruebas cuando la parte apela de la sentencia que declara la admisión de los hechos por incomparecencia, en los casos de incomparecencia a la audiencia, alegando motivos de caso fortuito o fuerza mayor, estableció:

“…omissis…
…En esta materia, dado el diferente tratamiento que ha tenido en la jurisprudencia el problema de la causa justificada suficiente para enervar los efectos fatales de la incomparecencia a la audiencia preliminar, y en atención a que no está expresamente previsto en la Ley un lapso probatorio ante el Superior de la apelación, la Sala considera oportuno declarar lo siguiente: Los elementos o instrumentos que constituyan o contribuyan a la demostración de esa causa justificada, deberán ser consignados o anunciados en la diligencia o escrito de apelación, y consignados o ratificados en la audiencia ante el Superior, quien, de considerarlo necesario, podrá ordenar la evacuación de las diligencias conducentes a la prueba correspondiente”. (Negrita y subrayado de esta Alzada)…”

En el presente caso, la Parte Demandada Recurrente consigna en la Audiencia de Apelación celebrada en fecha 22 de abril de 2010, justificativo médico, además de comunicación de fecha 24 de diciembre de 2009 emanada de la empresa TRANSOR, C.A., debidamente recibida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral en fecha 28 de diciembre de 2009, así como de cheques en originales y hojas de cálculos de liquidación suma éstas ofrecidas al Actor por la Demandada, instrumentales éstas con las cuales la Parte Demandada Recurrente pretende justificar su incomparecencia a la Audiencia Preliminar fijada en fecha 10 de marzo de 2010; en este sentido, se evidencia que las mismas fueron consignadas el día de la audiencia de apelación, específicamente en el tiempo de Réplica, ni siquiera al inicio, y como quiera que las pruebas que constituyan o contribuyan a la demostración de esa causa justificada de conformidad al criterio supra citado, establece que la oportunidad en que deberán ser consignados o anunciados son en la diligencia o escrito de apelación, y consignados o ratificados en la audiencia ante el Superior, en consecuencia considera esta Alzada que la prueba promovida es extemporánea, e improcedente la pretensión dirigida a comprobar la causa por caso fortuito y fuerza mayor como justificación de su incomparecencia a la instalación de la audiencia preliminar, declarándose en consecuencia de ello, SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada. Y así se decide.-

Ahora bien, como quiera que no fuera objeto de apelación por parte de la demandada el tema del mérito del asunto; pasa esta Alzada a resolver la apelación interpuesta por la parte actora, en relación a los puntos que fueron objeto de ella. Así se declara.-

Ahora bien, fundamenta la Parte Demandante Recurrente el motivo de su apelación en contra de la sentencia de Primera Instancia, en primer lugar, en que el Juez a quo condenó el pago de los salarios caídos a salario básico, que según -su decir- debe ser a salario integral por cuanto la providencia administrativa emanada de la Inspectoría del trabajo condena a paga dicho concepto y cual debe sumársele todos los elementos que constituye parte del salario integral.

Planteada como ha sido la apelación en contra de la sentencia del Juez Ad quo, antes de pronunciarse considera necesario esta superioridad transcribir extractos de los motivos en los cuales fundamento su decisión, con relación a los salarios caídos:

(omisis..)

“En cuanto a lo reclamado por salarios caídos este Tribunal observa que si bien es cierto que efectivamente establece el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social en sentencia de fecha 05/05/2009 J.A Guerrero & CANTV “ En sintonía con los argumentos precedentemente expuestos, y en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales”.
i. “Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide”. No es menos cierto el hecho de que en dicha sentencia no se estipula que los salarios caídos se cancelarán con el salario integral devengado por el trabajador en el tiempo efectivamente trabajado, ya que ellos constituyen una indemnización por castigo a la actitud contumaz del patrono. Ahora bien este Tribunal pasa a determinar el computo de los salarios caídos desde el momento del despido, y así desde el 07/03/2009 hasta el 07/04/2009, transcurrieron 32 días, desde el 07/04/2009 hasta el 07/05/2009, transcurrieron 30 días, desde el 07/05/2009 hasta el 07/06/2009, transcurrieron 31 días; desde el 07/07/2009 hasta el 07/08/2009 transcurrieron 31 días; desde el 07/08/2009 hasta el 07/09/2009 transcurrieron 31 días, desde el 07/09/2009 hasta el 07/10/2009, transcurrieron 30 días; desde el 07/10/2009 hasta e 07/11/2009, transcurrieron 31 días, desde el 07/11/2009 hasta el 07/12/2009 transcurrieron 30 días, desde el 07/12/2009 hasta el 07/01/2010 transcurrieron 31 días, y finalmente desde el 07/01/2010 hasta el 18/01/2010, transcurrieron 11 días para un total de 318 días, que multiplicados por el salario básico devengado por el trabajador Bs. 42,00, nos da la cantidad de Trece Mil Trescientos Cincuenta y Seis Bolívares Fuertes (Bsf. 13.356,00), cuyo monto se condena a cancelar a la parte demandada por tal concepto. Así se decide. .” Subrayado de este Tribunal.

Pues bien, considerando los alegatos esgrimidos por la Recurrente Demandante como fundamentos del presente recurso, corresponde a esta Alzada verificar si resulta procedente el pago de los salarios caídos calculados a salario integral, destruyendo con ello la posición del a quo.

En este sentido debe necesariamente esta Juzgadora trascribir lo que señaló la providencia administrativa Nº 2009-0056, de fecha 14 de septiembre del 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, Estado Bolívar,

“En consecuencia al haber quedado demostrada, la relación laboral, la inamovilidad que ampara al trabajador, y que se efectuó el despido sin que estuviese autorizado para ello mediante calificación de falta, esta INSPECTORIA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO”, en Puerto Ordaz, Estado Bolívar, en uso de las atribuciones que le confiere la Ley, declara: CON LUGAR la solicitud cursante al folio uno (01) del presente expediente, y ordena a la Sociedad Mercantil TRANSPORTE SUR ORIENTAL, C.A. (TRANSOR, C.A.), el Reenganche del trabajador JOSE ROMERO MARTINEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. 10.386.547 y Pago de Salarios Caídos debidos desde la fecha del despido (06/03/2009) hasta la definitiva reincorporación a su puesto de trabajo, y a cuyo monto deberá sumársele todo aquello que le corresponda por estipulaciones legales o contractuales. Así expresamente se decide….” (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

De lo anterior, esta Juzgadora no advierte que la conjunción efectuada por la funcionaria administrativa del trabajo, cuando señala que debe sumársele a los salarios caídos todo aquello que le corresponda por estipulaciones legales y contractuales, deba interpretarse que se trata de sumársele al salario básico otros elementos o componentes, más las alícuotas correspondiente a la fracción por utilidad y bono vacacional. En todo caso, dicha estipulación obedece y está dirigida a que si durante el procedimiento administrativo del reenganche solicitado por el trabajador, este salario (el invocado en la solicitud de reenganche) sufre aumentos tanto de tipo legal (aumento salarial efectuado por el ejecutivo nacional) o contractual (toda vez que el accionante señaló y así quedó admitido por el efecto de la contumacia del patrono de no comparecer a la instalación de la audiencia preliminar, que el régimen aplicable a la relación de trabajo que unió a las partes de este proceso, devenía de Acuerdo Colectivo celebrado por la empresa demandada y sus trabajadores en fecha 24 de Agosto del 2009, homologado a su vez por la inspectoría del trabajo en fecha 01 de septiembre del 2009, según expediente Nº 051-2009-04-00045), debe tomarse en cuenta y ajustarse.

Por todo lo anterior, esta Alzada concluye al revisar la sentencia del Juez a quo, que es improcedente la denuncia de la recurrente, por cuanto los salarios caídos condenados mediante providencia administrativa por la Inspectoría del Trabajo, como consecuencia del procedimiento de calificación de despido, reenganche y pago de los salarios caídos, es un concepto que debe calcularse en base al salario básico devengado por el actor, ya que el salario integrado es aplicable de conformidad con la Ley sustantiva laboral, solo a los conceptos de antigüedad e indemnizaciones por despido injustificado, a que se refieren los artículos 108 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto lo establecido por la recurrida en su motiva es absolutamente ajustado a derecho. ASI SE DECIDE.

Finalmente fundamenta la parte demandante recurrente el motivo de su apelación en contra de la sentencia de instancia, en que el Juez de la recurrida, no acuerda el pago del Bono de Alimentación, fundamentándose en que la Ley de Alimentación establece que se debe otorgar por cada jornada de trabajo efectiva trabajada, en este sentido alega que el Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores en su artículo 19 estipula que la no prestación del servicios por causas no imputadas al trabajador no puede ser causal de suspensión del pago del bono de alimentación además aduce que existe un dictamen del Ministerio del Trabajo Nro. 09-2008 el cual estableció que la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador no es causal de la suspensión del pago del beneficio del bono de alimentación y por último argumentó la sentencia 673, de fecha 05 de mayo de 2009 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Planteada como ha sido la apelación en contra de la sentencia del Juez A quo, antes de pronunciarse considera necesario esta superioridad transcribir extractos de los motivos en los cuales fundamento su decisión, con relación al bono de alimentación:
“(omisis..)
…14) En cuanto al CESTA TICKET reclamado por el trabajador durante el tiempo que duró el juicio de estabilidad laboral, este tribunal observa que establece el artículo 2 de la Ley de Alimentación para los trabajadores (Ley especialísima en la materia), que le beneficio de alimentación se otorgará al trabajador por jornada efectiva de trabajo y ello con la finalidad de reponer las energías gastadas durante la actividad realizada, a juicio de este Juzgador, siendo que luego de nuestra Carta Magna como Ley primordial en nuestra nación se ubican en orden jerárquico las leyes Orgánicas especializadas en la materia en particular a regir, es evidente que al no cumplirse con la jornada efectiva de trabajo, el trabajador no se hace acreedor de tal concepto y es por ello que forzosamente pasa este tribunal se declara la improcedencia de dicho concepto. Así se decide...” Subrayado de este Tribunal.

Pues bien, considerando los alegatos esgrimidos por la recurrente demandante como fundamentos del presente recurso, corresponde a esta Alzada verificar si resulta procedente el pago del bono de alimentación demandado por el Actor. Así pues, de la revisión de las actas procesales y en especial del libelo de demanda, se desprende que pretende la parte actora el pago del bono alimenticio desde el día 07 de marzo de 2009 hasta el 18 de enero del 2010, esto es, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, incluyendo el lapso que duró el procedimiento administrativo, en virtud de que –según sus dichos- la no prestación del servicio durante dicho período obedece a causa no imputables a su persona como es el despido -del cual fue objeto por parte de su patrono- declarado como injustificado según providencia administrativa.

En este sentido, es pertinente señalar la norma contenida en el artículo 2, de la Ley de Alimentación, que al respecto dispone:

“A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores del sector público y del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo. Parágrafo Primero: En caso que el empleador otorgue el beneficio previsto en esta Ley, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un (1) cupón o ticket, o una (1) carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T). (Negrillas, cursivas y subrayado del Tribunal).

En este sentido, resulta necesario indicar lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien en fecha 03 de agosto del 2009 en el que se sentó el criterio que a continuación se transcribe y que este Tribunal acoge:

“De igual forma, precisa la Sala que dicho beneficio procede por jornada efectivamente trabajada y de las pruebas analizadas no se evidencia control de asistencia o libros de entrada y salida del personal, necesarios para determinar los días que la trabajadora laboró efectivamente, lo que hace imposible su determinación a los fines del pago, razón por la que se declara su improcedencia. Así se resuelve.” (Cursivas y negrillas del tribunal).

Amparado en la norma antes transcrita y en sintonía con el criterio jurisprudencial señalado, se desprende con meridiana claridad, que la condenatoria del bono alimenticio procede solo en caso de que se encuentre debidamente acreditada la labor en los días cuya reclamación se pretenda.

En este orden, debe indicarse que son situaciones jurídicas distintas de los trabajadores mientras prestan efectivo servicio a su patrono a aquellos que intentan un juicio de calificación de despido ante el órgano jurisdiccional, toda vez que, el tiempo transcurrido en el juicio de calificación de despido éstos no prestan servicio efectivo y los salarios que son condenados como sanción accesoria de declararse con lugar el reenganche, es a título inclusive indemnizatorio, ya que un requisito indispensable para que se causen estos derechos es la efectiva prestación de servicios.

Para mayor abundancia, quiere esta jurisdicente traer a colación Sentencia dictada en fecha 12 de Enero del 2010, por nuestra Sala de Adscripción, conociendo de un recurso de control de legalidad, donde el punto sometido a revisión de la Sentencia dictada en Alzada que conoció por Apelación de la sentencia dictada en primera instancia, era justamente el concepto del cesta ticket en el lapso del procedimiento de calificación de despido, en el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoó el ciudadano ODUARDO ENRIQUE ZAMORA, contra la sociedad mercantil COMERCIAL DIADEMAS UNIDAS, C.A., entre otras cosas señaló:

“…En el caso concreto señala el recurrente que la sentencia recurrida aplicó falsamente la sentencia de la Sala de Casación Social de 3 de agosto de 2005 dictada antes de la publicación del Reglamento de la Ley de Alimentación del Trabajador (28/04/2006) y violó normas de orden público contenidas en los artículos 11 de la Ley de Alimentación del Trabajador y 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación del Trabajador, al negarle los cesta tickets correspondientes al tiempo que duró el procedimiento de calificación de despido cuando la no prestación de servicio durante este período fue por causas no imputables al trabajador.

Después de un examen exhaustivo de los argumentos expuestos por la parte recurrente, la sentencia impugnada y las restantes actas que conforman el expediente, considera esta Sala que la decisión recurrida no vulneró normas de orden público, ni la doctrina reiterada de esta Sala de Casación Social que en definitiva transgrediría el Estado de Derecho, en consecuencia, es innecesario desplegar la actividad jurisdiccional de la Sala para ejercer el control de la legalidad de la sentencia impugnada. Tal declaratoria resulta cónsona con la potestad revisora conferida a esta Sala la cual se ejerce de forma discrecional y excepcional de conformidad con lo establecido en el citado artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por las razones mencionadas, con base en los criterios que fundamentan la presente decisión, se declara inadmisible el recurso de control de la legalidad. Así se decide….”

Así pues, con base a lo que antecede, esta Azada concluye que pretendiendo el actor de autos ser acreedor de tal beneficio en el curso de un procedimiento de inamovilidad, en el que definitivamente no ha existido prestación del servicio (hecho que constituye el supuesto generador del reclamo de cesta ticket), y en el que solo se obliga al patrono al pago de salarios caídos en caso de resultar un despido injustificado, es claro que, conforme a las anteriores motivaciones resulta improcedente su condenatoria, en consecuencia se desecha compartiendo esta juzgadora el criterio acogido por el juez de la recurrida. Y así se decide.

De acuerdo a lo anterior se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de conceptos de prestaciones sociales derivados de la relación de trabajo, incoada por el ciudadano JOSE GREGORIO ROMERO MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 10.386.547, contra la Empresa TRANSPORTE SUR ORIENTAL C.A., (TRANSOR, C.A., se confirma la sentencia recurrida en los términos anteriormente señalado, por lo que quedan incólumes los conceptos condenados por el juez a-quo:

i.) POR CONCEPTO DE SALARIOS CAÍDOS: Correspondiente al periodo que va desde el 07/03/2009 hasta el 07/04/2009, transcurrieron 32 días, desde el 07/04/2009 hasta el 07/05/2009, transcurrieron 30 días, desde el 07/05/2009 hasta el 07/06/2009, transcurrieron 31 días; desde el 07/07/2009 hasta el 07/08/2009 transcurrieron 31 días; desde el 07/08/2009 hasta el 07/09/2009 transcurrieron 31 días, desde el 07/09/2009 hasta el 07/10/2009, transcurrieron 30 días; desde el 07/10/2009 hasta e 07/11/2009, transcurrieron 31 días, desde el 07/11/2009 hasta el 07/12/2009 transcurrieron 30 días, desde el 07/12/2009 hasta el 07/01/2010 transcurrieron 31 días, y finalmente desde el 07/01/2010 hasta el 18/01/2010, transcurrieron 11 días para un total de 318 días, que multiplicados por el salario básico devengado por el trabajador Bs. 42,00, resulta la cantidad de TRECE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 13.356,00). Así se decide.
ii.) POR CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO: según lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente a 60 días, que multiplicados por el salario integral es decir, 109,49, resulta la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 6.569,37). Así se decide.
iii.) POR CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: según lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente a 45 días, que multiplicados por el salario integral es decir, 109,49, resulta la cantidad de CUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON TRES CENTIMOS, (Bs. 4.927,03). Así se decide.
iv.) POR CONCEPTO DE ANTIGÜEDAD: según lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente a 95 días, resulta la cantidad de SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS, (Bs. 6.938,44). Así se decide.
v.) POR CONCEPTO DE INTERESES PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: según lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON NUEVE CENTIMOS, (Bs. 2.607,09). Así se decide.
vi.) POR CONCEPTO DE DÍAS ADICIONALES DE ANTIGÜEDAD: según lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta la cantidad de DOSCIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS, (Bs. 218,98). Así se decide.
vii.) POR CONCEPTO DE DIFERENCIA DE ANTIGÜEDAD, según el último año de servicios con lo depositado de conformidad con lo estipulado en el artículo 108 Parágrafo primero literal c, de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta la cantidad de MIL NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS, (Bs. 1.094,89). Así se decide.
viii.) POR CONCEPTO DE VACACIONES, según lo establecido en el articulo 219 Ley Orgánica del Trabajo, reclamadas del 02/01/06 al 02/01/07, correspondiente a 15 días de vacaciones que multiplicados por el ultimo salario normal Bs. 77,25, da la cantidad de MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.158,75). Así se decide.
ix.) POR CONCEPTO DE VACACIONES FRACCIONADAS; según lo establecido en el articulo 219 Ley Orgánica del Trabajo, de los mismo se observa que para el segundo año de servicios ininterrumpidos le correspondían al trabajador la cantidad de 16 días de vacaciones, que al dividirlos entre 12 da la cantidad de 1.33 días por mes, que multiplicados por 8 meses nos da la cantidad de 10,66 días, que luego al multiplicarlos por el ultimo salario normal devengado (Bs. 77,25), da la cantidad de OCHOCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 823,99). Así se decide.
x.) POR CONCEPTO DE BONO VACACIONAL, año 2008-2009 primer periodo, correspondiente a 50 días según el contrato colectivo multiplicados por el salario normal de 77,25, da la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.862,50). Así se decide.
xi.) POR CONCEPTO DE BONO VACACIONAL FRACCIONADO, año 2009-2010 segundo periodo, equivalente a 50 días por tal concepto, que al dividirlos entre doce (12) nos da la cantidad de 4,16 días, que al multiplicarlos por los ocho (8) meses nos da la cantidad de 33,33 días, que al multiplicarlos por el salario normal devengado Bs. 77,25, da la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 2.574,99). Así se decide.
xii.) POR CONCEPTO DE UTILIDADES, según lo establecido en el artículo 174 Ley Orgánica del Trabajo, correspondiente a 90 días multiplicado por el salario promedio Bs. 87,83, da la cantidad de SIETE MIL NOVECIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 7.904,90). Así se decide.
xiii.) POR CONCEPTO DE UTILIDADES FRACCIONADOS, según lo establecido en el artículo 174 Ley Orgánica del Trabajo, correspondiente a 64 días multiplicado por el salario promedio Bs. 87,83, da la cantidad de CINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 5.269,80). Así se decide.
xiv.) Se ordena el pago de los intereses de mora que por prestación de antigüedad y demás conceptos laborales se le adeude al trabajador, los cuales serán desde la fecha que señaló el juez de Instancia, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, haciéndose constar que para el cálculo de los enunciados intereses de mora, no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación.
xv.) Igualmente, se ordena el cálculo de la corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar por la empresa, sólo en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiéndose excluir del lapso sobre el cual se aplica la indexación los períodos en los cuales la causa se encuentre suspendida por acuerdo de ambas partes, o haya estado paralizado por motivos no imputable a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias.

Los 2 últimos ítem, serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: que será realizada por un único perito designado por el Tribunal;

VII
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la Apelación interpuesta por la ciudadana VICTORIA BRICEÑO, Abogada en Ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 125.696, en su condición de Apoderada Judicial de la Parte Demandante.
SEGUNDO: SIN LUGAR la Apelación interpuesta por el ciudadano JOSÉ LUIS MONTEROLA SOTILLO, Abogado en Ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 110.368, en su condición de Apoderado Judicial de la Parte Demandada.
TERCERO: SE CONFIRMA, la Decisión dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, en fecha 17 de Marzo de 2010, en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, incoara el ciudadano JOSE GREGORIO ROMERO MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 10.386.547, en contra de la empresa TRANSPORTE SUR ORIENTAL C.A., (TRANSOR, C.A.), quien deberá cancelar motivado a la presente Condena la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SEIS BOLIVARES CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 57.306,73), más lo que resulta de la experticia complementaria del fallo en relación a los intereses moratorios condenados por el a quo.

CUARTO: No hay condenatoria en Costas por la naturaleza del fallo.-

Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de esta decisión y remítase el expediente al Tribunal de la causa.

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. En Puerto Ordaz, a los veintinueve (29) días del mes de Abril del año dos mil diez (2010).
LA JUEZA,

Abg. MERCEDES SANCHEZ RODRIGUEZ.
LA SECRETARIA,

Abg. CARMEN GARCIA.

En esta misma fecha, se registró, se publicó y se dejó copia certificada de la presente decisión en el compilador respectivo.
LA SECRETARIA,

Abg. CARMEN GARCIA.