TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
En su nombre
El Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y de Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Ciudad Bolívar
COMPETENCIA CIVIL
Ciudad Bolívar, catorce (14) de Abril de dos mil diez
199º y 151º

ASUNTO: FP02-R-2009-000285(7780)

Con motivo del juicio que siguen los ciudadanos: SAID JEREZ y RAYDAN HADWE, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidad Nros 18.828.152 y V-17.163.760, debidamente representados por los abogados RINA GORGONE y ANNA CARDONE, abogadas en ejercicio, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidad Nros V-8.892.337 y 6.563.059, respectivamente e inscritas en el Inpreabogado bajo los Números 92.658 y 92.641, contra el ciudadano VICENZO BENEDETTO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.189.416, por INTERDICTO CIVIL; subieron los autos a esta Alzada en virtud de la Apelación interpuesta por el abogado: SAID RODRIGUEZ, procediendo en su carácter de co-apoderado judicial del tercero opositor, Empresa DECADAS RETRO CLUB, C.A, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el Tomo 19-A, REGMESEBGBO 304, Numero 26 de fecha 10 de noviembre del año 2.008; en contra de la decisión dictada en fecha 04 de Noviembre del año 2.009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

En fecha 18 de Enero del año 2.010, este Tribunal Superior Civil, ordenó darle entrada bajo el Nro. FPO2-R-2009-0000285 (7780), previniéndose a las partes que sus informes se presentaran al DECIMO día hábil siguiente, de conformidad con el articulo 517 del Código de Procedimiento Civil y en caso de presentación de informes de las partes se dejaran transcurrir ocho (08) días hábiles de conformidad con el articulo 519 ejusdem.

En fecha 01 de febrero del año 2.010, el Abogado SAID RODRIGUEZ, presentó escrito constante de diez (10) folios útiles. Asimismo en esa misma fecha el Tribunal deja expresa constancia, que vencido como se encuentra el lapso para presentar los informes solo la parte actora hizo uso de tal derecho. En consecuencia, se inicia el lapso previsto en el artículo 519 ejusdem.

En fecha 11 de febrero del año 2.010, este Tribunal Superior deja expresa constancia, que vencido como se encuentra el termino para presentar las Observaciones, ninguna de las partes hizo uso de tal derecho. En consecuencia, se inicia el lapso previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

P R I M E R O:

Cumplidos con los trámites procedimentales este Tribunal pasa a delimitar el eje del asunto sometido a su consideración:

El eje principal de la presente Acción versa sobre INTERDICTO CIVIL, interpuesto por los ciudadanos: SAID JEREZ y RAYDAN HADWE en contra del ciudadano: VICENZO BENEDETTO, donde concretamente la tercer interviniente DECADAS RETRO CLUB C. A, hizo oposición. En fecha 09 de octubre del año 2.009, el Tribunal de la causa a solicitud de la parte actora, decreto Medida Preventiva de Secuestro sobre un inmueble ubicado en la Avenida Jesús Soto, Centro Comercial Alcadipa de esta Ciudad, identificado con el Nº 6 y para la practica de dicha medida comisionó suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas de los municipios Heres y Raúl Leoni del Estado Bolívar e Independencia del Estado Anzoátegui de este mismo Circuito Judicial. Tal como consta al folio 98 al 99 de la 1era pieza de este expediente.

Consta del folio 105 al 175, de la primera pieza, resultas de la comisión del Juzgado Ejecutor de Medidas supra, donde se evidencia que en fecha 21 de octubre de 2009, practicó medida de Secuestro con motivo de la presente demanda.

En fecha 23 de octubre del año 2.009, el tercer interviniente hace formal oposición a la Medida de Secuestro, dictada por el Tribunal de la causa, por los siguientes motivos: “…Que la parte actora aduce en el libelo de la presente demanda que celebraron un contrato verbal de traspaso de fondo de comercio tasca la guanina, con Vicente Di Benedetto, por la cantidad de cuarenta y cinco millones (Bs. 45.000.000) hoy Cuarenta y Cinco Mil Bolívares Fuertes (Bs. 45.000), suma de la cual supuestamente Treinta y Dos Mil Bolívares Fuertes (Bs. 32.000).Invocan los actores que entregaron al ciudadano Francisco Di Napoli, accionista mas no representante legal de la empresa inmobiliaria Alcadipa, señalando que celebraron un supuesto contrato de arrendamiento verbal con Francisco Di Napoli, sobre el local comercial Nº 06, ubicado en el Centro Comercial Alcadipa. Que tienen una melcocha o pastiche procesal de un incumplimiento de dos figuras contractuales: El hipotético convenio verbis de venta de un fondo de comercio, por un lado, y por el otro, el incumplimiento de un contrato de arrendamiento sobre el local objeto de la medida de secuestro.

Que un tercero en materia interdictal de despojo podrá oponerse a la medida preventiva de secuestro en los términos previstos en el Código de Procedimiento Civil. Que todos los bienes descritos en el acta respectiva levantada por el Tribunal Ejecutor de Medidas, toda vez que todos los bienes objeto de la medida cautelar forman parte de la plena propiedad y posesión de mi representada, es decir, componen su activo y además se encontraban realmente en su poder, tal como puede observarse del mismo contenido del acta levantada por el Tribunal Ejecutor de Medidas, a la que nos oponemos, cuando describe que en la fachada principal de acceso al inmueble existe un aviso luminoso sobre el que se lee DECADAS RETRO CLUB, y que se encontraba presente al momento de practicar esta medida MARIA ANTONIETA MARTINEZ ECHEVERRIA, accionista de mi mandante.
Que la medida debe suspendérsele por los siguientes motivos:

La discusión esgrimida en la querella interdictal es una controversia contractual, circunstancia que resulta inadmisible, dirimirla en un juicio especialísimo como este. Que la medida resulta improcedente, toda vez que los querellantes, pretenden discutir en este proceso, supuestas hipótesis de incumplimiento de la venta de un fondo de comercio y de un arrendamiento, en vez de utilizar las acciones que dispone a su alcance para debatir judicialmente tal incumplimiento.

Que se evidencia de contrato de arrendamiento entre Inmobiliaria Alcadipa C.A., esta empresa dueña del local secuestrado renovó el contrato de arrendamiento, sobre el local Nº 06, del Centro Comercial Alcadipa.

Que vista la manifestación de uno solo de los querellantes, mas no de los dos, de renunciar a cumplir con la fianza acordada auto dictado por este Tribunal, ordeno ampliar las pruebas de la ocurrencia del despojo, tal planteamiento resulta contra legem, ya que estamos ante un litis consocio activo, que obliga a un accionar no separado sino mancomunado de las partes, lo cual no ocurrió así, ya que el abogado RANAGEL PEREZ, asistente en la diligencia cursante al folio 55 no tiene cualidad de apoderado del otro co querellante, esta diligencia no fue ratificada por la apoderada accionante ANNA CARDONE.

Por tales motivos nos oponemos a la medida de secuestro prevista en los artículos 585, 588, 590 y 699 del Código de Procedimiento Civil, además de ser los bienes de propiedad de nuestra mandante, por formar parte de su activo o patrimonio, debido a la explotación del ramo de licores y demás inmuebles lo ocupa por un acto jurídico valido y preexistente…”

En fecha 04 de noviembre del año 2.009, el a quo dicto sentencia interlocutoria en virtud de la Oposición realizada, donde señalo expresamente lo siguiente:

“…Visto el escrito presentado por los abogados SAIT RODRIGUEZ y YURI MILLÁN, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 16.076 y 32.479, ambos en su carácter de apoderados judiciales de la empresa DECADAS RETRO CLUB, C.A., tercera opositora en la presente querella interdictal, mediante el cual, procedieron a oponerse a la medida preventiva de secuestro, dictada por este tribunal en fecha 09-10-2009, y practicada en fecha 21-10-2009, por el juzgado ejecutor de medidas de esta circunscripción judicial, comisionado para tal fin, fundamentando la misma en los siguientes términos:

“(…) Mediante Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 28 de Junio de 1994, con ponencia del Magistrado Aníbal Rueda, Expediente Nº 94-00069 (…) se concluyó que el ordinal 1 del Artículo 370 del CPC consagró la posibilidad para el tercero de intervenir en la causa pendiente por tercería, cuando haya sido dictada una medida cautelar, ya sea embargo, secuestro o prohibición de enajenar y gravar que afecten sus intereses (…).

De tal manera que NO HAY DUDA que el Tercero en materia interdictal de despojo PODRÁ OPONERSE A LA MEDIDA PREVENTIVA DE SECUESTRO en los términos previstos en el Código de Procedimiento Civil.
En consecuencia a lo anterior, procedemos en este acto, encontrándonos dentro del lapso legal para hacerlo, y habiendo recibido precisas instrucciones (…) FORMAL OPOSICIÓN A LA MEDIDA PREVENTIVA DE SECUESTRO, practicada en fecha 21 del 2009 sobre EL INMUEBLE (…)”.

Ahora bien el tribunal a fin de proveer, tal oposición, ordenó por auto de fecha 30-10-2009, aperturar cuaderno separado con el objeto de pronunciarse acerca de la procedencia o no de la misma, lo cual, hace bajo los siguientes delineamientos:

Primero: La presente querella interdictal, es incoada por los ciudadanos RAYDAN EL HADWE y SAID JEREZ en contra del ciudadano VINCENZO BENEDETTO, la cual se encuentra consagrada en el artículo 783 del Código Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 699 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

En el caso de autos, el tribunal en fecha 09-10-2009, después de haber admitido la presente querella, y de haberse ampliado las pruebas presentadas relacionadas con la posesión, procedió a acordar el secuestro en lugar de ordenar la restitución, toda vez que la parte querellante declaró (folio 55) no poseer el dinero necesario para cumplir con la fianza fijada por este tribunal en fecha 30-04-2008. Sin embargo, ante la oposición contra la medida de secuestro formulada por la empresa DECADA RETRO CLUB, C.A. –tercera opositora-, como si se tratara de una medida cautelar dictada en un procedimiento ordinario, por lo que, al ser éste un procedimiento especial donde la naturaleza de la cautelar es distinta, debido a que los fundamentos no son los que prevé el Código de Procedimiento Civil en el artículo 585 para las medidas cautelares ordinarias.

Al respecto, es oportuno indicar que con los interdictos posesorios (específicamente los restitutorios) se pretende una tutela judicial al hecho posesorio mediante la restitución de la cosa o de un bien a favor del poseedor despojado. De manera que, en los interdictos por despojo, la finalidad es muy clara: la restitución de la cosa a manos del querellante cuando éste demuestra ser poseedor y que además fue despojado.

Siendo ello así, el poseedor despojado de un bien pretende que se le restituya de forma urgente su posesión; por lo que la acción interdictal constituye una medida perentoria, en la que no hay que esperar sentencia definitiva, porque el mismo auto de admisión es a la vez la medida de protección solicitada. Se trata de una especie de tutela cautelar que cabe dentro del género de las llamadas medidas cautelares anticipativas del derecho de protección jurisdiccional a la posesión, claro está, siempre que el querellante preste la caución que fije el tribunal, pues si se acoge a la parte in fine del artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, es decir, manifiesta no estar dispuesto a constituir la garantía, el juez solamente decretará el secuestro, que implica la entrega de la cosa a un tercero –depositario judicial- para su conservación. Entonces, el secuestro sustituye el decreto restitutorio pero, como medida preventiva, su finalidad ya no es adelantar la ejecución de la sentencia (como sería la del Decreto restitutorio), sino asegurar la cosa que pueda ser objeto de ejecución. Luego, decretada la medida de secuestro, se entrega ésta a una depositaria para que la conserve hasta tanto se dicte la sentencia definitiva, que de declarar con lugar la querella ordenará a aquél (la depositaria) la entrega de la cosa al querellante. De manera que ya no se trata de la medida típica interdictal de restitución, sino una medida cautelar de conservación de la cosa hasta la sentencia definitiva.

Es por ello que, los interdictos posesorios se encuentran enmarcados dentro del principio de la especialidad, la celeridad y la brevedad de las actuaciones, que consta de una primera fase en la cual el querellante aporta los elementos probatorios al juez, a los fines de la demostración del despojo, si el órgano jurisdiccional considera suficiente la prueba o pruebas promovidas, exigirá al querellante la constitución de una garantía suficiente para responder de los daños y perjuicios que pueda causar la solicitud en caso de ser declarada sin lugar.

En el otro supuesto, si el querellante no está dispuesto a constituir la garantía –como es el caso que nos ocupa- el juez a solicitud de parte decretará el secuestro de la cosa o el derecho objeto de la posesión, si a su juicio, de las pruebas aportadas se establece una presunción grave a favor del querellante, supuestos éstos que se encuentran perfectamente delimitados en la norma del artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, donde no está contemplada la posibilidad de una incidencia de oposición a la medida de secuestro de la cosa o derecho objeto de la posesión, no se prevé la oposición de parte al secuestro interdictal ya que el secuestro en materia interdictal obedece a que el actor no quiso o no pudo dar la caución o la garantía fijada por el Tribunal.

De conformidad con la referida norma (art.699 CPC) el tribunal, una vez que ha comprobado que existe en autos presunción grave a favor del querellante, acordará la medida de secuestro, de naturaleza atípica o sui generis, toda vez que se trata de un secuestro muy especial, propio del interdicto, que nace como consecuencia de una deficiencia de caución o garantía por parte del actor y por lo tanto no le son aplicables las incidencias correspondientes a las oposiciones e impugnaciones previstas en los artículos 546 y 602 eiusdem. (Resaltado del tribunal)

Sobre este asunto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias dictadas en fecha 19 de diciembre de 2003 Nº 3.650, de fecha 22 de marzo de 2004 Nº 437 y ratificadas en fecha 28 de abril de 2005, bajo ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en el juicio de amparo constitucional incoado por el ciudadano Jesús Rafael Arteaga, contra el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, estableció:

“(…) En este sentido, se observa que en el procedimiento de interdicto restitutorio la disposición contenida en el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, permite que se decrete el secuestro conservativo de la cosa, poniéndola en manos de un depositario, cuando no se constituya la garantía necesaria para decretar la restitución de la cosa al querellante, por lo que dicha restitución, previa la constitución de una garantía, o en su defecto, el secuestro, forma parte del trámite procedimental de dicha acción interdictal, y no le son aplicables, las incidencias correspondientes a las oposiciones e impugnaciones previstas para las medidas preventivas propias del juicio ordinario (…)”.

En base a las consideraciones antes expuestas y en sintonía con el criterio jurisprudencial transcrito parcialmente, el cual este tribunal hace suyo, de conformidad a la uniformidad de criterios en la interpretación y aplicación del orden Jurídico ordenado por el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que, resulta forzoso para esta jurisdicente declarar, como en efecto declara formalmente IMPROCEDENTE la oposición a la medida de secuestro, decretada y practicada en este proceso interdictal, formulada por la representación judicial de la empresa DECADAS RETRO CLUB, C.A. Así se juzga…”

Contra dicha sentencia, después de la respectiva notificación de las partes, en fecha 11 de noviembre del año 2.009, la tercera opositora, ejerce Recurso de Apelación de la anterior sentencia dictada por el a quo de fecha 04 de noviembre del año 2.009, señalando en su escrito de apelación lo siguiente:

“… Por estar en desacuerdo con la decisión dictada por ante este Tribunal sobre la oposición de la medida de secuestro, acordada y patrocinada sobre bienes de mi representada procedo a apelar como en efecto apelo formalmente de dicho auto…”

Asimismo la parte, presentó escrito de informes en esta Alzada alegando lo siguiente:

“… Dejamos expresa constancia que procedimos a intervenir en este proceso en la primera instancia en representación de los terceros, la firma mercantil DECADAS RETRO CLUB C.A, quien es no solo arrendataria del inmueble, sino también la propietaria de todos los bienes muebles que forman parte del fondo de comercio, cuya supuesta propiedad aducen los querellantes. En consecuencia, bajo esta cualidad, procedimos a oponernos a la medida preventiva de secuestro dictada por este honorable tribunal en la causa distinguida con el Nº FP02-V-2008-000472, con motivo de la querella interdictal- la cual no califica el querellante- interpuesta por los ciudadanos SAID JEREZ y RAYDAN EL HADWE, PLENAMENTE IDENTIFICADO EN AUTOS, EN CONTRA DE VICENZO DI BENEDETTO, cuyo decreto fue ejecutado el dia 21 de octubre del año 2.009, por el Tribunal Ejecutor de Medidas de los Municipios Heres y Raul Leoni del Estado Bolívar e Independencia del Estado Anzoátegui, como comisionado.

BREVE RECUENTO DE LOS HECHOS:

1.- En fecha 30 de abril del año 2.008, el Tribunal Primero Civil, de este Circuito Judicial, tal como consta del folio 49 admitió la querella interdictal de despojo en contra de Vicenzio Di Benedetto a los efectos de decretar la restitución, fijo una fianza de quinientos mil bolívares (500.000) suma que de acuerdo con la reforma monetaria equivaldrían a quinientos millones de bolívares viejos.
No obstante al folio 51 y 52 del expediente, la representación del querellante mediante diligencia, consigna planilla de deposito, efectuada por el ciudadano RAYDAN EL HADWE, por quinientos bolívares fuertes (500,00), es decir, que de acuerdo a la reconvención sufrida por la moneda serian quinientos mil bolívares (Bs.f. 500,00) lo que significa que nos encontramos ante una fianza insuficiente, distinta y distante al monto acordado por el Tribunal, para acordar la procedencia del decreto cautelar típico del secuestro. A cuya presentación no renuncio el otro co litigante SAID JEREZ, ni tampoco fue notificado de esa solicitud.

En consecuencia le significamos a esta Instancia Superior, tal como lo señalamos ya en la primera instancia que la medida decretada resulta improcedente y por lo tanto debió suspender además por las siguientes razones reproducimos:
1.- la discusión esgrimida en la querella interdictal es una típica controversia contractual, circunstancia que resulta admisible, dirimirla en un juicio especialísimo como este. Así, a tales efectos nos permitimos citar el criterio de autores como: KUMMEROV y TULIO ALVAREZ, en las obras bienes y derechos reales y procesos civiles especiales contenciosos. Ambos autores, en sintonía con la doctrina tradicional NIEGAN LA POSIBILIDAD DE ACUDIR A LA VIA DE LA PROTECCION POSESORIA PARA DISCUTIR PRETENSIONES CONTRACTUALES, TODA VEZ QUE EL MEDIO PROCESAL PARA ENERVAR O SUPRIMIR EL HECHO LESIVO QUE HA PADECIDO UN CONTRATANTE ES LA ACCION NACIDA DEL RESPECTIVO CONTRATO.
POR LO TANTO ASI LAS COSAS LO QUE SI RESULTA IMPROCEDENTE, es la medida decretada en primera instancia…”

Luego de resumirse los limites de la presente incidencia, este Tribunal para decidir observa previamente lo siguiente:

Ahora bien, en el presente caso observamos que el motivo que da lugar a la recurrida trata sobre el desacuerdo con la decisión que declara IMPROCEDENTE la oposición a la medida de secuestro, decretada y practicada en este proceso interdictal, formulada por la representación judicial de la empresa DECADAS RETRO CLUB, C.A.

En este orden de ideas tenemos que el interdicto, es un procedimiento especial mediante el cual el poseedor de un bien o un derecho solicita del estado se les resguarde su derecho posesorio ante un despojo, una perturbación o el perjuicio posible ante una obra nueva o vieja que le afecte y a tal fin se tomen las medidas precautelativas necesarias, hasta la conclusión del procedimiento.

El interdicto restitutorio esta previsto en el articulo 783 del Código Civil, y su tramitación procedimiental esta preceptuada en los artículos 699 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Si bien es cierto que la vía idónea para que alguna de las partes en un juicio ordinario impugne una medida mediante la oposición prevista en el articulo 546 del Código de Procedimiento Civil, en el presente caso el recurrente actúa como tercero interviniente y se opone a la medida preventiva de secuestro decretada por el Tribunal de la causa en virtud de la solicitud realizada por la parte actora y en virtud de la ampliación de pruebas solicitadas por el a quo en fecha 03 de octubre del año 2.008.

El Juez al no ser consignada la fianza acordada previamente por el Tribunal de manera expresa por el monto impuesto para restituir la posesión supuestamente despojada, y en caso de no dar cumplimiento con el monto estipulado para la caución, puede el Tribunal decretar medida preventiva sobre el inmueble y para lo cual tiene plena facultad el juez tal como lo estipula el procedimiento de interdicto.

Por su parte, los recurrentes alegan que son arrendatarios del inmueble objeto de la presente acción y propietarios de bienes muebles que se encontraban en el inmueble y que fueron objeto de secuestro tal como se desprende del acta de secuestro practicada por el juez ejecutor de medidas comisionado para ello, practicada al efecto en fecha 21 de octubre del año 2.009, la cual corre inserta al folio (113) de la segunda pieza del presente expediente, y en la cual el perito designado deja constancia del estado y conservación del inmuebles, así como los bienes muebles que se encontraban en el lugar, los cuales fueron entregados al depositario judicial designado al efecto.

En la presente acción la tercera interviniente pretende la oposición a la Medida de Secuestro practicada sobre el local Nº 06, del Centro Comercial Alcadipa C.A., y sobre los bienes muebles que se encontraban en el inmueble al momento de practicar la medida de Secuestro, por alegar que los muebles eran de su propiedad.

Ahora bien, de acuerdo a lo pautado en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, después de haber realizado oposición a la medida, se entenderá que se encuentra abierta una articulación probatoria de ocho (08) días de despacho siguientes para que promuevan y hagan evacuar las mismas. Siendo así las cosas, tenemos que si la oposición fue realizada en fecha 23 de octubre del año 2.009, quedando a partir del día siguiente aperturada la articulación probatoria, el cual precluye el día 4 de noviembre de 2009, no obstante se observa que el Tribunal de la causa dictó sentencia el mismo día 04 de noviembre del año 2.009.

En efecto establece el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, que:
“Si al practicar el embargo, o después de practicado y hasta el día siguiente a la publicación del último cartel de remate, se presentare algún tercero alegando ser el tenedor legítimo de la cosa, el juez, aunque actúe por comisión, en el mismo acto, suspenderá el embargo si aquella se encontrare verdaderamente en su poder y presentare el opositor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido. Pero si el ejecutante o el ejecutado se opusiera a su vez a la pretensión del tercero, con otra prueba fehaciente, el juez no suspenderá el embargo, y abrirá una articulación probatoria de ocho días sobre a quien debe ser atribuida la tenencia, decidiendo al noveno, sin conceder término de distancia..”

Vista la trascripción de las anteriores normas procedimentales, este sentenciador observa que estamos en presencia de una acción de interdicto, donde en fecha 23-11-2009 fue practicada una Medida Preventiva de Secuestro, sobre un inmueble, donde de acuerdo con la norma supra debe aperturarse una articulación probatoria, en virtud de la intervención del tercero en la presente causa, en tal sentido la parte el a quo en fecha 04 de noviembre del año 2.009, dicto sentencia interlocutoria en la presente causa, posteriormente en fecha 05 de noviembre del año 2.009, presentan escrito de promoción de pruebas, vale decir, dentro del lapso de pruebas pautado artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que haya habido oposición o no, se entenderá que esta abierta la articulación probatoria donde las partes podrán promover y evacuar las pruebas que consideren convenientes. Lo cual no se cumplió ya que el a quo, dictó y publicó sentencia interlocutoria dentro del lapso de promoción y evacuación de pruebas, lo cual es violatorio del debido proceso y el derecho a la defensa de las partes. Por lo que concluido el lapso de promoción y evacuación de pruebas siguiendo los parámetros del articulo 546 que establece que al noveno día de vencido el lapso probatorio, el juez debe dictar sentencia, de no hacerlo estaría incurriendo en violación al debido proceso y el derecho a una tutela judicial efectiva.

Por otra parte, el a quo en la sentencia recurrida alega que no le son aplicables las incidencias correspondientes a las oposiciones e impugnaciones previstas en los artículos 546 y 602 del Código de Procedimiento Civil, las cuales son propias del juicio ordinario; y por tales motivos IMPROCEDENTE la oposición a la medida de secuestro. A este respecto, este sentenciador difiere del criterio asumido por el a quo, ya que es la única forma de Ley que tiene el tercero interviniente para realizar la oposición correspondiente, pues no se puede pretender que al tercero no se le permita defenderse en el juicio donde no es parte y además se le violen derechos personales. Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional de fecha 06 de Diciembre del año 2.006, A.D. Sánchez y otros, en la cual estableció que tanto la parte como el tercero tienen la posibilidad de oponerse contra las medidas cautelares innominadas, criterio que estableció de la siguiente manera:

“…La medida cautelar innominada objeto de impugnación consistió en la prohibición de celebración de asambleas extraordinarias de accionistas, cuyo objeto social pudiera contemplar la reforma de los estatutos sociales, el cambio de porcentaje para la toma de decisiones y la elección de los administradores de las sociedades mercantiles SERVICIOS AGROINDUSTRIALES PARIAGUÁN, C.A. (SAIPCA) y SÁNCHEZ RONDÓN CONSTRUCCIONES, C.A. (SRCCA), ello, hasta que se dilucidara el juicio de simulación y nulidad de ventas que instauró la ciudadana Luisa Olivia Rondón viuda de Sánchez contra el actual accionante y los ciudadanos David Ramón Sánchez Rondón, Luisa Olivia Sánchez Rondón, Luisa Noiralih Sánchez Rondón, Luisa Carolina Sánchez Rondón, Elizabeth Valera Medina de Sánchez, Alejandra Rescaniere Mijares de Sánchez y Cruz Madrid Calzadilla.
De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, contra el decreto de medidas cautelares innominadas, la parte cuenta con un medio judicial breve, idóneo y expedito como lo es la oposición, conforme con lo que dispone el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, cuyo agotamiento constituye presupuesto de admisibilidad del amparo (vid. ss. S.C. n°s 66/09.03.00, Caso: Textiles Mamut S.A. y n° 840/28.07.00, Caso: Compañía Anónima de Inmuebles y Valores Caracas C.A.).
Asimismo, es criterio de esta Sala que bajo la perspectiva constitucional de los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, la oposición que preceptúa el artículo 546 no sólo es aplicable para el supuesto de afectación de la situación jurídica subjetiva de un tercero por una medida de embargo, sino también para el caso de que lo sea por causa de cualquier otro tipo de medidas preventivas (secuestro, prohibición de enajenar y gravar o alguna medida innominada), “pues aún cuando no sea parte en sentido estricto (demandante o demandada) en el juicio respectivo, debe reconocerse a quien resulta disminuido en su esfera de derechos, la misma libertad de alegar y probar que es reconocida a quienes están desde el inicio en el proceso del que surgió la providencia cautelar causante de la supuesta afectación jurídica”. (Cfr. ss.S.C. nos 1317 del 19.06. 2002; 1620 de 18.08.2004 y 180 del 08.03.2005)

De acuerdo con los criterios citados, tanto la parte como el tercero tienen la posibilidad de oponerse contra el decreto de medidas cautelares innominadas, vía ordinaria ésta expedita e idónea que no fue ejercida por el accionante ni por las compañías que afirmó representar, estas últimas, terceros en el juicio de simulación y nulidad de ventas, por el contrario, el mismo confesó que no se opuso oportunamente a la medida cautelar porque supuestamente no tuvo acceso al cuaderno de medidas, el cual le habría sido ocultado por funcionarios del Tribunal de la causa, y que, cuando tuvo conocimiento de la misma ya había precluido el plazo para ejercer su defensa.
Ahora bien, observa esta Sala que el accionante no acompañó, junto con su demanda de amparo, medio de prueba alguno que lleve a la convicción de este Alto Tribunal sobre la veracidad de las afirmaciones que dio como justificación de su opción o escogencia por el amparo en lugar de la vía ordinaria de la oposición, argumentos éstos que no pueden tenerse, sin más, como reales o ciertos como erróneamente lo sostuvo el Juzgado a quo constitucional, pues en materia de amparo rige también el principio de que cada parte tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (artículo 506 del Código de Procedimiento Civil), no pudiendo el Juzgador sentenciar por intuición, sobre la base de conjeturas o suposiciones, pues la trascendencia o importancia de la función jurisdiccional exige sumo cuidado, empeño, seriedad y eficiencia por parte de quienes la ejercen, y, en este sentido, no existe cabida para la clarividencia o adivinación, pues quienes imparten justicia deben atenerse a lo alegado y probado en autos –quod non est in actis non est in mundo-, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados (artículo 12 eiusdem). (Cfr. s.S.C. nº 1653/2006, caso: Domitila Pantoja Sinchi).
En efecto, no consta en autos que el supuesto agraviado haya acompañado, junto con su demanda de amparo, copia certificada del libro de préstamos de expedientes del Tribunal de la causa, con el que hubiese podido demostrar si en realidad solicitó el expediente dentro de los tres (3) días siguientes a su citación, o a la oportunidad en que se produjo la citación de todos los litisconsortes y si tuvo o no acceso al cuaderno de medidas; tampoco consta que en esas oportunidades haya realizado diligencia o escrito alguno en los que denunciara las supuestas irregularidades en el manejo del expediente, por lo que no habiendo demostrado sus afirmaciones respecto del supuesto ocultamiento del cuaderno de medidas y la supuesta falta de conocimiento de la decisión objeto de impugnación antes de que precluyera el lapso para formular oposición contra la misma, su pretensión de amparo debe ser declarada inadmisible con fundamento en el artículo 6, cardinal 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.
Por otra parte, por hecho comunicacional, la Sala observa de la revisión del sitio web de este Tribunal Supremo de Justicia, que el 26 de enero de 2006, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, conociendo en reenvío, declaró con lugar el recurso de apelación propuesto por la representación de la ciudadana Luisa Olivia Sánchez Rondón, contra la sentencia interlocutoria dictada el 7 de mayo de 2004 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de esa misma Circunscripción, y con lugar la oposición formulada por la referida ciudadana contra la medida cautelar innominada objeto de esta acción de amparo. De esta manera, revocó la precitada medida cautelar y anuló la decisión apelada que declaró sin lugar la oposición a la medida.
Ahora bien, contra esta última decisión revocatoria de la mencionada medida cautelar está pendiente de decisión el recurso de casación anunciado por la representación judicial de la ciudadana Luisa Olivia Rondón viuda de Sánchez, el cual fue ordenado oír, según se evidencia de la declaratoria con lugar del recurso de hecho a que se refiere la decisión de la Sala de Casación Civil de este mismo Tribunal signada RNyH-00683/2006, por lo que existiendo un recurso extraordinario paralelo cuyo resultado será determinante sobre la vigencia o no de la medida cautelar, lo más ajustado es esperar las resultas del mismo para evitar sentencias contrarias.
Por último, en cuanto a la no condenatoria en costas del accionante por parte del Juzgado a quo constitucional, aspecto éste sobre el que versa el recurso de apelación que ejerció el abogado José Gregorio Arthur, coapoderado judicial de la ciudadana Luisa Olivia Rondón viuda de Sánchez, tercero con interés, juzga esta Sala que la misma se encuentra ajustada a derecho puesto que, aún cuando se trata de un amparo contra decisión judicial en el que intervino dicho tercero, en criterio de esta Sala, no hubo temeridad en el ejercicio de la acción de amparo.
En efecto, si bien es cierto que el accionante no demostró sus afirmaciones sobre el supuesto manejo irregular del expediente y el supuesto ocultamiento del cuaderno de medidas, consta en autos que había consignado un escrito en el Tribunal de la causa solicitando que no se decretara la medida cuando ésta ya había sido dictada, lo que de alguna manera deja ver que no hubo mala fe en la interposición de la acción de amparo, sino quizá negligencia del abogado que no se opuso a la medida cautelar, por lo que se confirma la no condenatoria en costas. Así se decide.
Así las cosas, como puede observarse, ha sido doctrina del Alto Tribunal, en aras de resguardar la garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, plasmada en el artículo 26 del texto Constitucional, ha considerado posible la oposición de tercero de conformidad con el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, en los procedimiento especial, de acciones posesorias, tal criterio se estableció en sentencia Nro. 1317 del Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional, de fecha 19 de junio de 2002, caso, Leon Chén C.a, amparo, con ponencia del Mag. Jose Delgado Ocando, donde se estableció lo siguiente:

“No obstante lo anterior, la Sala juzga que contra el decreto y ejecución de las medidas cautelares, la empresa accionante podía haber formulado la oposición prevista en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, el cual constituye un medio ordinario, eficaz y especialísimo, para impugnar la eficacia del decreto, sin que pueda alegarse que contra la medida de secuestro no era posible su interposición, pues el artículo 604 eiusdem, describe la posibilidad del tercero para ejercer oposición en contra de las medidas cautelares.

Ahora bien, aunque la doctrina ha discutido la posibilidad para el tercero de realizar oposición a la medida preventiva de secuestro, cuando apoye su pretensión en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala, acorde con su doctrina y en resguardo de la garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, plasmada en el artículo 26 del Texto Constitucional, ha dejado sentado lo siguiente:

“Por otra parte, contra el decreto y ejecución de las medidas cautelares, las empresas accionantes podían haber formulado la oposición prevista en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, el cual constituye un medio ordinario, eficaz y especialísimo, para impugnar la eficacia del decreto, sin que pueda alegarse que contra la medida de secuestro no era posible su interposición, todo conforme lo dispuesto por el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil, de cuyo texto emerge la posibilidad del tercero para ejercer oposición en contra de las medidas cautelares.

En este sentido, la doctrina ha discutido la posibilidad para el tercero de realizar oposición a la medida preventiva de secuestro, cuando apoye su pretensión en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil.

...omissis...

Esta Sala, acorde con su doctrina y en resguardo de la garantía constitucional a la tutela judicial efectiva plasmada en el artículo 26 del Texto Constitucional dejo sentado lo siguiente:

‘Ello revela, a juicio de esta Sala que, una vez dictada la medida de secuestro, la empresa accionante contaba con la posibilidad de ejercer una tercería, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, esta vía judicial prevista de manera especial y precisa en el Código adjetivo para la defensa de los derechos e intereses de aquellas personas que sin ser partes en la causa, requiere de un trámite que no es breve ni sumario, y por lo tanto, no puede ser considerado como un medio judicial idóneo para la protección inmediata de los derechos de un tercero ajeno a la demanda. Conforme a los artículo 373 y siguientes del indicado Código de Procedimiento Civil, quien intenta la tercería se inserta en un procedimiento largo, que no permite el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida por la violación de derechos y garantías constitucionales’ (Confróntese. Sentencia n° 1130 del 5 de octubre de 2000, con Ponencia del Magistrado doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero).

En efecto, considera esta Sala, que los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela hacen posible la oposición al embargo, consagrada en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, en la medida en que la tutela judicial efectiva exige cualquier medio idóneo eficaz para garantizar la propiedad del tercero que presentare prueba fehaciente de su derecho a la cosa por acto jurídico válido.
Bajo la nueva perspectiva constitucional, por tanto, la tutela judicial efectiva frente a la violación a derechos o garantías constitucionales no puede menos que avalar el uso de los medios judiciales ordinarios creados por el legislador para sostener la defensa de los derechos e intereses del justiciable (Ver sentencia de la Sala del 9 de noviembre 2001 exp. nº 00-2202).

Los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hacen posible la oposición a cualquier medida preventiva, mediante el medio contemplado en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil; además, no existe argumento legal, que pueda hacer nugatorio el derecho de un tercero que evidentemente no forma parte de la situación o relación procesal, para que a través de los medios ordinarios, establecidos por el legislador, obtenga la tutela jurisdiccional del derecho sustancial reclamado.

Por ello, en el presente caso, el tercero contaba con un medio ordinario especialísimo y eficaz contemplado en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, que aparte de satisfacer pretensiones petitorias -cuando lo que se alega es la propiedad-, también tutela la pretensión de quien resulte poseedor, incluido, por supuesto, el poseedor precario.

Al respecto señala la doctrina:

“La pretensión posesoria queda consagrada tangencialmente en la norma, cuando expresa, en su segunda parte, que si resultare probado que el opositor sólo es un poseedor precario a nombre del ejecutado, o que sólo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, se ratificará el embargo pero respetando el derecho del tercero. El opositor-mero poseedor no propietario, pero con título propio de posesión; arrendatario, comodatario, etc.- tendrá derecho a que se le devuelva la cosa” (Ver Ricardo Henríquez La Roche, Código de Procedimiento Civil. Tomo IV, Caracas, Centros de Estudios Jurídicos del Zulia. 1998, pág.178).

Cabe observar, que aunque en el presente caso, la medida de secuestro fue dictada en un procedimiento especial, -Interdicto de Despojo-, el procedimiento para la tramitación de la oposición de tercero, establecido en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, no atenta en forma alguna en contra de la celeridad y concentración exigida en el procedimiento especial pautado para la tramitación del amparo interdictal, ni tampoco en contra de su función última, como lo es la protección de la paz social y el reconocimiento de situaciones de hecho como lo es la posesión, que reconocida desde Ihering como un derecho, obtienen la protección mediante el mandamiento de amparo interdictal.

En efecto, cuando el querellante, tal y como sucede en el presente caso, manifiesta que no está dispuesto a constituir caución a fin de la restitución del bien, se puede decretar el secuestro y es obvio que la cosa deberá ser puesta en manos de un depositario, que, en este caso, si la hoy accionante hubiere interpuesto el medio idóneo, como lo es, la oposición de tercero contemplada en el artículo 546 eiusdem, de haberse encontrado procedente ésta, podría haber solicitado que se le dejara como secuestratario del bien y así seguir poseyéndolo, y no solicitar erradamente, mediante el ejercicio de esta acción de amparo constitucional, la tutela que ha podido conferirse a través del recurso ordinario señalado.

En el mismo orden de ideas, la Sala considera que la tutela efectiva consagrada en el artículo 546 del vigente Código de Procedimiento Civil, es posible aun en el caso, de que, la medida de secuestro haya sido dictada en un procedimiento especial, conforme lo ha admitido la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto se transcribe de seguida:

“En este sentido, percatándose esta Sala que los procedimientos interdictales posesorios están enmarcados dentro del principio de la especialidad, la celeridad y la brevedad de las actuaciones, luego de un detenido análisis de la situación, y con fundamento en el precitado artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de contemplar la apertura efectiva del contradictorio, la Sala establece, una vez citado el querellado, éste quedará emplazado para el segundo día siguiente a la citación, a fin de que exponga los alegatos que considere pertinentes en defensa de sus derechos, permitiéndose así, que ambas partes, en entera igualdad de condiciones, formulen alegatos y promuevan pruebas oportunamente, (las cuales deberán ser admitidas siguiendo para ello la previsión establecida en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil), pudiendo seguir el procedimiento pautado en el artículo 701 del Código Adjetivo Civil, en lo relativo al período probatorio y decisión, garantizándose de esta manera el cumplimiento de los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Lo expuesto significa que la parte contra quien obre el procedimiento interdictal de carácter posesorio, podrá realizar sus alegatos para dar contestación a la querella interdictal, incluyendo en estos la oposición de cuestiones preliminatorias, las cuales deberán ser resueltas, se insiste, por el principio de brevedad que abraza a los procedimientos interdictales posesorios, de conformidad con las previsiones de los artículos 884 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, otorgando así la viabilidad de contradecirlas o subsanarlas (Ver Sentencia de la Sala de Casación Civil, del 22 de mayo 2001, con Ponencia del Magistrado doctor Carlos Oberto Vélez exp. nº: 00-202 AA20-C-2000-000449).

Por ello, si el Juicio Interdictal se debe tramitar mediante la utilización de la normativa prevista para la substanciación del juicio breve, es indudable que al ser dictada una medida preventiva, la misma debe someterse al debido control de legalidad, con la posibilidad de que, para impugnarla y tratar de enervar sus efectos, se pueda hacer uso, de los medios de impugnación, establecidos tanto para las partes, como para los terceros.

De esto se colige que, ante la falta de agotamiento de la vía judicial previa, creada por el legislador para impugnar el decreto de las medidas cautelares, la Sala considera que la presente acción de amparo constitucional resulta inadmisible de conformidad con lo establecido en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y así se declara.

El a quo declaró sin embargo la presente acción “inadmisible e improcedente”, cuando lo pertinente era declararla inadmisible, por lo que esta Sala confirma la sentencia apelada en los términos expuestos y así se decide.

Dicho lo anterior, este sentenciador debe forzosamente decretar la Reposición de la causa y retrotraer la presente incidencia al momento de que el Juez a quo, dicte sentencia al noveno día de vencida la articulación probatoria de ocho (8) días conforme al 546 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se evidencia que al momento de dictar el sentencia, aun no habían culminado el lapso de pruebas de la incidencia, en tal sentido, de conformidad con el articulo 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, que establece la reposición de la causa al estado que se deje transcurrir íntegramente el lapso de promoción y evacuación de pruebas, y se declara nula la sentencia dictada en fecha 04 de noviembre del año 2.009, ya que lo procedente es la admisión o no de la pruebas promovidas, y luego proceder a dictar sentencia conforme lo establece el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil. Por todo lo antes expuesto, se ordena la reposición de la causa al estado de dejar transcurrir íntegramente el lapso de promoción y evacuación de pruebas sobre la incidencia surgida en el presente juicio, y así se dispondrá en la parte dispositiva de esta sentencia.

D I S P O S I T I V A:

En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, DECRETA LA REPOSICION DE LA CAUSA AL ESTADO QUE SE CUMPLAN EN SU INTEGRIDAD EL LAPSO PROBATORIO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 546 DEL CODIGO DE PROCEDIMEINTO CIVIL Y LUEGO SE DICTE SENTENCIA BAJO LA OBSERVANCIA DEL REFERIDO ARTÍCULO. En consecuencia, de conformidad con los artículos 206 y 208 ejusdem, queda nula la sentencia dictada en fecha 04 de Noviembre del año 2.009, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

Tómese nota en el registro de causas respectivo, déjese copia certificada de esta decisión, notifíquese a las partes y oportunamente devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

ABOG. JOSE FRANCISCO HERNANDEZ OSORIO

LA SECRETARIA TITULAR

Abog. NUBIA CORDOVA DE MOSQUEDA

ASUNTO NRO. FP02-R-2009-000285(7780)