TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
En su Nombre:
El Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Ciudad Bolívar
Ciudad Bolívar, 20 de abril de 2010-
200º y 150º
Competencia de Civil

ASUNTO: FP02-R-2009-00003223(7797)

Con motivo del juicio que sigue el ciudadano: CESAR OVIDIO MARTINEZ INOJOSA venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Nro 4.600.079, en contra de la empresa CONSTRUCTORA SODOJA C.A.; subieron los autos a esta Alzada en virtud de la Apelación Interpuesta por la abog. DAYSI MARTINEZ GIL, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro 29.541, en su carácter de co-apoderado Judicial de la parte demandante en contra de la decisión dictada en fecha 18 de noviembre del año 2.009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.-

En fecha 18 de febrero del año 2.010, este Tribunal Superior Civil, ordeno darle entrada bajo el Nro. FPO2-R-2009-0000322 (7797), previniéndose a las partes que sus informes se presentaran al DECIMO día hábil siguiente, de conformidad con el articulo 517 del Código de Procedimiento Civil y en caso de presentación de informes de las partes se dejaran transcurrir ocho (08) días hábiles de conformidad con el articulo 519 ejusdem.

En fecha 05 de marzo del año 2.010, la representación judicial de la parte demandante, presentó escrito constante de tres (03) folio útil y dos anexos. Asimismo en esa misma fecha el Tribunal deja expresa constancia, que vencido como se encuentra el lapso para presentar los informes solo la parte actora hizo uso de tal derecho. En consecuencia se inicia el lapso previsto en el artículo 519 ejusdem.

En fecha 19 de marzo del año 2.010, este Tribunal Superior deja expresa constancia, que vencido como se encuentra el término para presentar las Observaciones, ninguna de las partes hizo uso de tal derecho. En consecuencia, se inicia el lapso previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

P R I M E R O:

Cumplidos con los trámites procedimentales este Tribunal pasa a delimitar el eje del asunto sometido a su consideración:

El eje principal de la presente Acción versa sobre la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRAS, interpuesto por el ciudadano: CESAR OVIDIO MARTINEZ INOJOSA venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Nro 4.600.079, en contra de la empresa CONSTRUCTORA SODOJA C.A., alegando que:

“…La empresa COSNTRUCTORA SODOJA C.A. debidamente inscrita por ante el juzgado (…) contrató de manera verbal con nuestro representado, en fecha 05 de marzo del 2008, como maestro de obra para la construcción de treinta y cinco (35) casas, en el sitio denominado la Comunidad las Bombitas, Vía Moitaco (Zona Indígena) Carretera Nacional, del Municipio Autònomo Sucre del Estado Bolívar, por la cantidad de veinticinco Mil Bolívares fuertes (Bs. 25.000.00) por cada casa, lo que suma un total de ochocientos setenta y cinco bolívares fuertes (Bs. 875.000.00) contrato que no se firmó por cuanto la empresa siempre jugo a que hoy y que mañana firmaban pero nunca se llevo a efecto la firma del contrato de servicio, y enf echa 12 de diciembre del año 2008, la empresa le notificó a nuestro mandante que paralizara la obrar por carecer la empresa de los recursos económicos para llevar a cabo la culminación de la obra..
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Para la fecha 12 de diciembre del año 2008, cuando la empresa le notifica a nuestro representado la paralización de la obra, al realizar el corte de cuenta sobre lo que estaba construido, se determinó mediante medidas, cálculos y la correspondiente valuación que sólo se habían ejecutado veintidós (22) casas a razón de veinticinco mil Bol´viares fuertes (Bs. 25.000.00) cada unas, para un total de quinientos cincuenta mil bolívares fuertes (Bs. 550.000.00) de los cuales nuestro mandante había recibido en cuenta abono la cantidad de trescientos ochenta y tres mil bolívares fuertes (Bs. 383.000.00) quedándose a deber la empresa la cantidad de ciento sesenta y siete mil bolívares (Bs. 167.000.00) comprometiéndose la mencionada empresa a pagarle el monto adeudado en un lapso de treinta días continuos (30) a partir de la paralización de la obra
Vencidos como fueron los treinta (30) días continuos a la paralización de la obra sin que nuestro mandante recibiera pago alguno por concepto de la ejecución de la obra, inicio las conversaciones con los representantes de la empresa con el objeto de obtener el pago de la cantidad adeudada la cual ascendía a ciento sesenta y siete mil bolívares fuertes (Bs. 167.000.00)…”

Asimismo en dicho escrito de demanda la parte accionante solicita medida preventiva de embargo señalando los siguiente:

..A los fines de evitar que la empresa demandada al tener conocimiento de este proceso, pueda disponer o ceder lo que se le adeuda por el contrato Nº 020 correspondiente a la obra denominada Ejecución de Obra, en urbanismos comunidad las bombitas, otorgada por el Ministerio del Poder Popular para los Pueblos Indígenas, con sede en la Gran Caracas, y por cuanto existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto la empresa esta por cobrar la segunda y última valuación perteneciente al contrato indicado y como quiera que la empresa le prometió a nuestro representado pagarle con el cobro de la primera valuación, situación ésta que no ocurrió, incumpliéndole así con el pago, en tal virtud solicitamos de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 ordinal 1 del Código de Procedimiento Civil, pedimos se decrete Medida de embargo sobre el monto de la valuación hasta cubrir el monto demandado, para tal efecto solicitamos se comisione al JUZGADO EJECUTOR DE MEDIDAS DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ARE AMETROPOLITANA DE CARACAS…”

Llegada la oportunidad para dictar sentencia en la presente incidencia, en fecha 18 de noviembre del año 2009, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, donde NEGO la medida de embargo peticionada por la parte accionante CESAR OVIDIO MARTINEZ INOJOSA.

Contra dicha sentencia en fecha 10 de diciembre del año 2010 la parte actora en el presente juicio ejerce Recurso de Apelación de la anterior sentencia señalando en su escrito de apelación lo siguiente:

“… ..en el libelo de demanda se indicó las razones y motivos por las cuales debería el Tribunal de la causa acordar la medida cautelar solicitada, como lo era que la empresa demandada al tener conocimiento de este proceso, podía disponer a ceder lo que se le adeuda por el contrato Nº 020 correspondiente a la obra denominada: Ejecución de obras en urbanismo comunidad las bombitas, otorgada por el Ministerio del Poder popular para los Pueblos indígenas, con sede en ejecución del fallo, por cuanto la empresa esta por cobrar la segunda y última valuación perteneciente al contrato indicado y como quiera que la empresa le prometió a nuestro representado pagarle con el cobro de la primera valuación, situación esta que no ocurrió, incumpliéndole así con el pago, la empresa ha cobrado pero de una manera engañosa se ha burlado de mi representado al no pagarle o abonarle suma alguna que le adeuda, siempre tiene un cuento para no pagarle, lo mantenía en un ir y venir y al final resultaba engañando y sin pago alguno, razón por la cual se vio en la imperiosa necesidad de interponer dicha demanda. Por la máxima experiencia y que es del conocimiento de todos que la mayoría de las empresas que se constituyen en nuestro país carece de circulante y de bienes mueble e inmuebles para cubrir los montos que pueda adeudar a sus trabajadores e inclusive al ente contratante, dichas empresa al no tener un capital sólido, pasan a llamarse empresas de maletín y de solo papel, pero se las ingenian para conseguir contratos millonarios, estas empresas trabajan con el anticipo que le concede el ente contratante y de esta manera inician la obra y de alli en lo sucesivo van presentando valuaciones parciales y obtener dinero para continuar con la obrar, amen de que queden a deberle a mucha gente, entre ellos los trabajadores contratados para la ejecución de una obra especifica, razón que a diario escuchamos un rosario de reclamos por cuanto estas empresas no tienen un capital sólido y por lo tanto no tienen con que pagar y le quitan un poquito a uno para darle a el otro y así sobreviven, siempre perjudicando a uno y a otro, pero en este caso le toco a mi representado, y con un simple análisis que se le haga al inventario de todos los bienes que constituyen el activo y el capital de dicha empresa, no da para cubrir el monto demandado. Del acta constitutiva y demás asambleas que conforman el expediente de la empresa Constructora Sodota C.A. se evidencia de su inventario de fecha 04 de abril de 2000, así como del Balance General Aumento de Capital al 09-01-2003, que su circulante es un monto irrisorio, lo que significa que la empresa no cuenta con bienes para responder de la ejecución del fallo en la definitiva, quedándonos con una sentencia a favor pero bajo el brazo, que jamás podríamos ejecutar, dicho inventario y Balance General forman parte del Expediente de la mencionada empresa que reposa en los archivos del Registro Mercantil llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, y que dicho expediente cursa en los autos del presente expediente. Esta es una de las razones por la cual solicitamos la medida cautelar y la otra es como la empresa no tiene capital bienes muebles e inmuebles, son empresa que trabajan al día, con el anticipo de la obra otorgado y por el cobro de valuaciones parciales hasta su total cancelación de la obra y siempre esas empresas tienen compromisos económicos, que no le permiten tener un capital sólido y cobrar la última valuación que es el pago total de la obra, a quien se le reclama y como pueden cobrar los trabajadores y otros acreedores.

Por las razones alegadas, estas encuadran perfectamente en los requisitos de procedencias para acordar medidas cautelares innominadas y entre ellas el embargo, establecidas por nuestra doctrina, como lo son el periculum in mora y el fumus boni iuris. Cabe destacar que las providencias cautelares en su razón de ser en el proceso, persiguen garantizar el derecho constitucional que tiene los ciudadanos de hacer valer sus derechos ante los órganos judiciales del Estado; y para cumplir ese fin, las mismas se conceden solo cuando este comprobado en el proceso que existe o puede existir un daño irreversible en el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que a su vez presupone que el juez reclama (fumus boni iuris). En el presente caso que nos ocupa están llenos los extremos de Ley y se aplican los requisitos de procedencia como lo son el periculum in mora y el fumus boni iuris para que sea acordada la medida cautelar nominada de embargo solicitada.
(…)
Del presente expediente se puede observar el Acta Constitutiva y unas tantas actas de asambleas, así como del Inventario Inicial y del Balance General que la empresa no tiene circulante ni bienes muebles ni inmuebles para responderle a nuestro mandante y a otros acreedores. Reiteramos con el único recurso que cuenta la mencionada empresa es con el monto que le adeuda el ente contratante por la culminación de la obra, correspondiente al Contrato Nº 20 sino ejecuta la obra en su totalidad no hay pago alguno y estas se cobran y se pagan mediante valuaciones y si la obra no esta totalmente culminada solo se pago lo ejecutado de la obra por valuaciones parciales, y la empresa al recibir su dinero, ella sabrá a quien pagarle y al que no le paga tendrá que irse a llorar al valle. Como lo reza ese dicho popular….”

T E R C E R O.
Expuesto los términos de la presente incidencia este Tribunal para decidir observa:

Al respecto este juzgador, observa lo siguiente, la parte actora en su libelo de demanda señala, que se encuentran llenos los extremos del articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta tanto a la existencia del derecho reclamado, como de la presunción grave de que pudiera resultar ilusoria la ejecución del fallo, en el sentido, de que la empresa demandada no cuenta con la liquidez para cumplir con sus obligaciones de pago, por tal motivo solicita al Tribunal, conforme lo previsto en el ordinal 1º del articulo 588 del Código de Procedimiento, decrete medida de embargo sobre el monto de la valuación hasta cubrir el monto demandado.

Conforme a este respecto, el Tribunal de la causa, niega la medida por constar una medida de embargo señalando lo siguiente:

“En efecto, en el caso de marras el accionante se limitó a referir en el escrito libelar, las razones por las cuales –a su entender- considera que el tribunal debe decretar la medida cautelar solicitada, sin acompañar instrumento alguno que permita inferir o colegir verosimilmente la inejecutabilidad del fallo PARA el momento en que se dicte la sentencia dirimitoria de la controversia, estándole prohibido limitarse a meras suposiciones o hipótesis. Es decir, no demostró cuales son los hechos que de manera precisa conllevan a determinar la ilusoriedad de la ejecución del fallo o que, aún cuando ésta pueda verificarse (la ejecución del fallo), no obstante, el transcurso del tiempo impondría una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva.
Entonces, estima quien aquí suscribe previo estudio de las actas que conforman el presente expediente, que los documentos acompañados junto al libelo de la demanda resultan insuficientes a los fines de establecer una presunción grave de la existencia del peligro e infructuosidad del fallo; lo que en todo caso requiere de un examen más exhaustivo que sólo puede hacer al momento de examinarse el mérito de la causa. En consecuencia, es forzoso para esta sentenciadora negar como en efecto se NIEGA la medida de embargo peticionada por la parte acciónate, CESAR OVIDIO MARTINEZ INOJOSA…”

Ante tal situación este Tribunal pasa a verificar la procedencia o no de la Medida Preventiva solicitada. Al respecto establece el Código de Procedimiento, estable en su artículo 585, lo siguiente:

“…Las medidas preventivas establecidas en este titulo las decretara el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”

En cuanto a lo que establece el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, encontramos lo siguiente:

“…En conformidad con lo que establece el articulo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles.

En cuanto a la medida específica, señalada en el ordinal 1º del artículo 588, es decir, el embargo de bienes muebles ha sido criterio reiterado de que la parte solicitante debe demostrar ante el Juez, a través de un medio probatorio idóneo y suficiente la presunción de buen derecho y que teme de que quede ilusoria la ejecución del fallo de resultar favorecido a través de la sentencia definitiva; es decir, no va a alegar dicho supuesto sin traer a los autos algún documento probatorio que haga asumir tal situación.

La Doctrina sobre las medidas preventivas ha establecido:

“Son disposiciones de precaución adoptadas por el Juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia”

Con respecto a los requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ya que es criterio jurisprudencial que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y por ello la providencia cautelar, sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo.

Con relación a los extremos exigidos en el artículo 585 del Código del Procedimiento Civil, el primer supuesto contempla la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En el presente caso, la parte solicitante de la medida acompañó al libelo de la de la demanda, Justificativo de Testigo evacuado por ante el Juzgado Segundo de Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de dicha prueba no es el medio idóneo para demostrar la presunción del derecho que se reclama, y así se declara.

En relación al periculum in mora, observa este Juzgador de Alzada, la parte actora, tampoco acompañó un medio probatorio eficaz, tendiente a demostrar que la referida empresa se encuentra insolvente en pagos, o que carece de los medios suficiente para acta cumplir con sus obligaciones, pues a la sola presentación del balance no hace presumir a este Juzgador que en definitiva quede ilusoria la sentencia, en caso de resultar favorable al solicitante de la medida.

En conclusión, este Tribunal considera ajustada la sentencia recurrida, por cuanto en el presente caso no se encuentran llenos los extremo del contenido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo éstos de obligatoria concurrencia, en tal sentido se NIEGA la medida de embargo solicitada por la parte accionante, y por ende Sin Lugar la apelación interpuesta; y así se declara.

D I S P O S I T I V A

En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta Apelación Interpuesta por la abog. DAYSI MARTINEZ GIL, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro 29.541, en su carácter de co-apoderado Judicial de la parte demandante ciudadano: CESAR OVIDIO MARTINEZ INOJOSA venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Nro 4.600.079, en contra de la empresa CONSTRUCTORA SODOJA C.A.. En consecuencia Queda así CONFIRMADA la sentencia dictada en fecha 18 de noviembre del año 2.009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.-

Tómese nota en el registro de causas respectivo, déjese copia certificada de esta decisión y oportunamente devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

ABOG. JOSE FRANCISCO HERNANDEZ OSORIO

LA SECRETARIA

Abog. NUBIA CORDOVA DE MOSQUEDA
ASUNTO NRO. FP02-R-2009-000322(7797)