TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO
DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO BOLIVAR
EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.

ASUNTO : FP11-L-2008-001476

SENTENCIA
IDENTIFICACION DE LAS PARTES:
DEMANDANTE: JOAN ALGARETE, extranjero, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº E- 82.346.179.-
ABOGADA ASISTENTE: RAQUEL AROCHA, abogada en ejercicio, venezolana, mayor de edad, de este domicilio e inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 64.404.-
DEMANDADA: CONSTRUCTORA 2005, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo con Sede en Ciudad Bolívar del Estado Bolívar, en fecha seis (06) de abril del año dos mil cinco (2005), quedando anotada bajo el Nº 16, Tomo 6-A.-
APODERADO JUDICIAL: OSCAR EDUARDO SILVA CUDJOE, abogado en ejercicio venezolano, mayor de edad, de este domicilio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 54.750.-
CAUSA: COBRO DE ACREENCIAS LABORALES.-

PLANTEAMIENTO DE LA LITIS
Aduce el accionante que ingreso a laborar para la empresa CONTRUCTORA 2005, C.A., desde el 27 de julio de 2007, desempeñándose como Depositario, por lo que se encargaba del depósito en la realización de la obra de construcción de Villa Tocona, en el Sector el Tiamo UD-130, tenia un horario de trabajo de lunes a viernes de 7:00 A.M. a 5:00 P.M. y los sábados de 7:00 A.M. a 1:00 P.M., siendo su salario normal diario la cantidad de Bs.F. 43,33, y su salario integral diario de Bs.F. 61,74.
Que la relación estuvo regida por la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, así como, por la Convención Colectiva de Trabajo de la Empresa Constructora 2.005, C.A.; que fue despedido injustificadamente el día 15 de febrero del año 2008, por lo que solicito el reenganche y pago de los salario caídos, ante la Inspectoria del Trabajo, Alfredo Maneiro, en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroni del Estado Bolívar, la cual ordenó el reenganche y pago se los salarios caídos en fecha 06 de Junio del año 2008, según providencia Nro. 2008-234, que cursa en el expediente signado con el Nro. 051-2.008-01-00146.
Que en fecha 20 de febrero del año 2008, el Abogado Silva Oscar, lo llamo y le dijo que lo iba a reincorporar pero antes tenia que firmar un acuerdo con la empresa para comenzar a trabajar ese mismo día, lo cual a pesar de haberlo suscrito no ocurrió, por lo que el procedimiento ante la Inspectoría continuó su curso dictando la providencia administrativa que ordenaba su reenganche y pago de salarios caídos, y que posterior a ello, el referido abogado consignó ante dicha Institución un acuerdo parecido al que había firmado pero con dos (02) numerales mas, en donde renunciaba a su cargo.
Que vista la negativa de la empresa a reengancharlo es por lo que demanda los siguientes conceptos: por antigüedad la cantidad de Bs.F. 3.087,00; por intereses de prestaciones sociales la cantidad de Bs.F. 1.111,83; por las indemnizaciones del Articuló 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la cantidad de Bs.F. 3.704,4; por vacaciones fraccionadas la cantidad de Bs.F. 1.819,86; por utilidades la cantidad de Bs.F. 2.540,87; por salarios caídos la cantidad de Bs.F. 10.355,91; para un total de VEINTIDOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs.F. 22.336,83).-

ALEGATOS DE LAS EMPRESA DEMANDADA.
La representación de la demandada admite como cierto la prestación de servicio; la fecha de ingreso; el cargo ocupado; el lugar de trabajo; que la relación estuvo regida por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; que la misma se suspendió el día 15 de febrero de 2008, debido a un despido injustificado; que el actor solicito el reenganché y pago de salarios caídos ante la inspectoría de Trabajo, lo cual fue acordado; que su representada no asistió al procedimiento de administrativo; que entre el accionante y la empresa se celebró un acuerdo para reincorporarlo a sus labores, por un tiempo determinado y previo pago de unas cantidades correspondientes a sus prestaciones sociales.
Por otra parte, negó y rechazó, el horario de trabajo; el salario; que la relación laboral haya estado regida por alguna convención colectiva; que el acuerdo que firmaran el actor y la empresa, contenía para ese momento solo dos (02) particulares, que dicho acuerdo haya sido modificado, alterado o se le haya agregado adicionalmente algún particular; que dicho acuerdo carezca de valor jurídico; que no haya renunciado el actor el 22 de febrero del año 2008; que el referido acuerdo presentado ante la Inspectoría no haya sido firmado por el actor; que no se le hayan pagados sus prestaciones sociales; que el tiempo de trabajo sea de seis (06) meses y (19) días; que tenga una antigüedad acumulada de siete (07) meses y diecinueve (19) días; que al trabajador le correspondan los derechos de preaviso; así mismo, negó, rechazo y contradijo todos y cada unos de los conceptos y montos demandados por el accionante.

MOTIVACIÓN
Realizada como fue la Audiencia de Juicio y dada la complejidad del asunto debatido se difirió la lectura del dispositivo del fallo, para el quinto día hábil siguiente y dictado en esa oportunidad, pasa este Tribunal a dar cumplimiento al Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de reproducir por escrito el fallo completo, y lo hace en los siguientes términos:
TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA
Conteste con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.
En este orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Expediente Nº AA60-S-2008-000153, de fecha 25 de noviembre de 2008, bajo la Ponencia de la Magistrada Doctora Carmen Elvigia Porras De Roa, estableció lo siguiente:

“(…) De conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales, no se infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.

En consecuencia, en el proceso laboral, dependiendo de cómo el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba, y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; 2) cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien debe probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros conceptos laborales, que ha pagado tales beneficios. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.

Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio, en virtud de que la parte demandada negare y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se consideran admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, prestación de antigüedad, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares, conforme al referido artículo 135 eiusdem.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales…”

Como consecuencia entonces, debe este Juzgador aplicar el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial y acogido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo bajo el cual corresponde a la parte accionada demostrar los hechos nuevos alegados que le sirvan para desvirtuar las afirmaciones del actor de la cual derivan –según sus dichos- los conceptos demandados, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso a la empresa aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de los mismos, correspondiéndole al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor de los trabajadores.
En tal sentido, le corresponde a la demandada desvirtuar los hechos alegados por el actor en el libelo de demanda, en cuanto a que la relación laboral haya estado regida por la Convención colectiva de la Industria de la Construcción, que la empresa le adeuda las vacaciones, las utilidades, la antigüedad y sus intereses, las indemnizaciones del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como, los salarios caídos, conceptos éstos que fueron negados expresamente por la representación de la empresa demanda.
Para decidir el Tribunal hará de seguidas el análisis del material probatorio inserto a los autos, de la siguiente manera:
ANÁLISIS PROBATORIO
Pruebas de la parte actora:
Documentales:
Junto al libelo:
1.-Copias certificadas del expediente administrativo Nº 051-2008-01-00146 (folios 16 al 64 de la 1º pieza), del cual se desprende que el actor solicito ante la Inspectoría del Trabajo su reenganche y pago de salarios caídos; que en fecha 03/03/2008, la Comisionada Especial para la Inspección del Trabajo, adscrita a la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo en Puerto Ordaz, cumpliendo la Orden de Servicio Nº 567-08, se trasladó a las instalaciones de la demandada siendo recibida por la ciudadana Josefina Figueroa, en su carácter de Administradora de dicha empresa, quien le manifestó que no tenia conocimiento del despido del actor, haciéndole entrega del cartel de notificación, el cual fue recibido, siendo suscrito por ella, además de colocarle el sello húmedo de la empresa; que la accionada no se hizo presente durante el procedimiento administrativo, el cual fue declarado con lugar, ordenándose el reenganche y pago de los salarios caídos desde la fecha del despido ocurrido el 15/02/2008, hasta su definitiva reincorporación; que en fecha 19 de junio de 2008, la representación judicial de la demandada solicito la nulidad de la providencia administrativa por cuanto el actor había renunciado voluntariamente el 22 de febrero de ese mismo año, por lo que no debió continuarse con el procedimiento y mucho menos realizarse el acto del 11/03/2008, en el cual se deja constancia de la incomparecencia de la accionada; que en fecha 26/06/2008, el ciudadano Heriberto Herrera en su función de Supervisor del Trabajo y de la Seguridad Social e Industrial adscrito a la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo en Puerto Ordaz, dejó constancia que la empresa CONTRUCTORA 2005, C.A., se negó a dar cumplimiento a la Providencia Administrativa; y que en virtud de ello se levanto Acta de Propuesta de Sanción en rebeldía; sobre esta documental este Juzgado debe señalar que se trata de un documento administrativo que se encuentra dotado de una presunción de veracidad y legitimidad -característico de la autenticidad-, respecto a lo declarado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones, la cual puede ser desvirtuada o destruida por cualquier medio de prueba en contrario (Sentencia de fecha 28/06/2007 con Ponencia del Magistrado OMAR MORA, EXP. N° AA60-S-2006-002120), y siendo que no fue impugnada en la Audiencia de Juicio por la parte accionada, es por lo que este Tribunal le otorga todo el valor probatorio que de ella emane. Así se establece.
1.1.- Original de Providencia Administrativa, la cual fue valorada precedentemente por ser parte integrante del expediente administrativo, por lo que se reproduce lo señalado en dicha oportunidad. Así se establece.
1.2.- Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, 2007-2009, (folios 69 al 105), la cual debe considerarse derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, en consecuencia no es procedente su valoración. Así se establece.
1.3.- Copia simple de acuerdo de fecha 20/02/2008, suscrito tanto por el actor como por el apoderado judicial de la accionada (folio 107 de la 1º pieza), en cuanto a esta documental este Tribunal debe señalar que al momento de su evacuación en la Audiencia de Juicio la misma fue impugnada por la parte demandada por ser copia simple, además de desconocer su contenido y firma, a lo que la parte actora manifestó que insistía en su validez, en consecuencia este Juzgado no le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.
Pruebas de la parte accionada:
Prueba de Informe:
En cuanto a esta prueba consta respuesta del Banco Guayana (folio 107 de la 2º pieza), sin embargo, la misma no fue evacuada dado que llegó en fecha posterior al inicio de la Audiencia de Juicio, por lo que este Tribunal no tiene nada que valorar al respecto. Así se establece.-
Documentales:
1.- Copias Certificadas del expediente administrativo Nro. 051-2008-01-0146, llevado por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” (folios 08 al 73 de la 2º pieza), del cual se desprende además de lo señalado ut supra al respecto de esta documental, que en fecha 22/09/2008 la parte accionada consigno escrito en el cual señala que procedían a cumplir con la providencia administrativa a los fines de reenganchar al actor, y que en relación a los salarios caídos consignaban copia de cheque pero que el pago del mismo se haría a través de una oferta real; que en fecha 23/09/2008, la parte demandada presento copia de la solicitud de oferta real consignada ante los Tribunales respectivos; que en fecha 01/10/2008 la accionada ratificaba su interés de cumplir con la providencia; que en fecha 28/01/2009, la demandada solicita copia simple y certificada de dicho expediente incluyendo dicha solicitud, y que se notificara al actor a los fines de cumplir con el reenganche del mismo; respecto de esta instrumental hay que señalar que se da por reproducida la argumentación realizada al momento de valorar los documentos administrativos que anteceden. Así se establece.
1.1.- Tabulador de Oficios y Salarios de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009, respecto de esta documental hay que señalar que al ser parte integrante de una convención colectiva, es por lo que debe ser valorada como tal, dándose en consecuencia por reproducida la argumentación realizada al momento de valorar precedentemente este tipo de instrumental. Así se establece.
1.2.-Copia simple de acuerdo suscrito entre el actor y el apoderado judicial de la accionada (folio 74 de la 2º pieza), en cuanto a esta documental la parte actora desconoció el contenido, firma y la huella, alegando que también se encontraba una copia del mismo en el expediente administrativo, a lo que la representación de la demandada señaló que ratificaba el contenido de dicho documento, por lo que promovía la prueba de cotejo y que el mismo se practicara en dos sentidos, primero en establecer que el contenido se hizo en la misma fecha en que se realizo la huella y la firma, y segundo que se verificara que la firma correspondía al actor, en tal sentido este Tribunal ordenó la practica de la experticia por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 87, 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; así mismo se estableció que dicho experto una vez designado, deberá, dentro de un lapso no mayor de cinco (05) días hábiles siguientes al desconocimiento presentar un informe.
El cual arrojó como conclusión que: La firma plasmada en el anverso del documento identificado como evidencia del carácter dubitado evidencio (Sic) al examen técnico de comparación, elementos, de producción automáticos y espontáneos distintos a los confrontados evaluados y analizados en la firma descrita como evidencia de carácter indubitado del presente informe pericial documentológico, siendo agregado a los autos conjuntamente con la documental en original sobre la cual se hizo dicho informe.
Siendo así el Tribunal fijo la oportunidad de darle continuidad a la audiencia de Juicio, para la evacuación del informe pericial, a la que no asistió el experto grafotécnico, a pesar de haber sido notificado, manifestando la representación de la accionada en dicha audiencia que desitía de la prueba de cotejo y de la documental que riela en copia al folio 74 y su original al folio 125 ambas de la 2º pieza, por lo que este tribunal considera que dicha instrumental no tiene valor probatorio alguno, en consecuencia este tribunal, declara sin lugar la incidencia propuesta por el apoderado Judicial de la parte accionada, sobre el acuerdo que corre inserta a los folios 74 y 125 de la 2º pieza. Así se establece.
DE LA IMPUGNACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN
DEL ABOGADO OSCAR SILVA.
La parte demandante manifestó en la Audiencia de Juicio, que impugnaba la representación del Abogado Oscar Silva, por cuanto se encontraba consignado en el expediente la renuncia al poder, por lo que ya no representaba a la Constructora 2005, C.A., a lo que el apoderado judicial de la demandada alegó que el no había renunciado, y que el expediente no constaba tal circunstancia.
En tal sentido, este Juzgador hace las siguientes consideraciones:
De una revisión exhaustiva de todas las actuaciones que conforman el presente asunto, así como, del expediente informático a través del sistema Juris 2000, se pudo verificar la existencia de una diligencia consignada por la coapoderada judicial de la demandada, la abogada Luzmila Zambrano (folios 128 al 135 de 2º pieza), en la cual en varias oportunidades se refiere al abogado Oscar Silva, como ex-apoderado o ex-representante de la accionada, y acompañando a la misma, presento denuncia del ciudadano Nasseh Escheik Castro, en nombre de la demandada, ante el Ministerio Público en la Unidad de Atención a la Victima, en la cual se señala que el abogado Oscar Silva renunció al Poder en la presente causa.
Al respecto de lo anterior este Tribunal debe señalar que, la figura procesal de la representación, no está desarrollado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que de conformidad con la norma prevista en el artículo 11 de dicha Ley, debemos remitirnos a lo que al respecto regula el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 150, 152, 154 y 165, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 150
Cuando las partes gestionen en el proceso civil por medio de apoderados, éstos deben estar facultados con mandato o poder.”
“Artículo 152
El poder puede otorgarse también apud acta, para el juicio contenido en el expediente correspondiente, ante el Secretario del Tribunal, quien firmará el acta junto con el otorgante y certificará su identidad.”
“Artículo 154
El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa.”
“Artículo 165
La representación de los apoderados y sustitutos cesa:
1° Por la revocación del poder, desde que ésta se introduzca en cualquier estado del juicio, aun cuando no se presente la parte ni otro apoderado por ella. No se entenderá revocado el sustituto si así no se expresare en la revocación.
2° Por la renuncia del apoderado o la del sustituto; pero la renuncia no producirá efecto respecto de las demás partes, sino desde que se haga constar en el expediente la notificación de ella al poderdante.
3° Por la muerte, interdicción, quiebra o cesión de bienes del mandante o del apoderado o sustituto.
4° Por la cesión o transmisión a otra persona de los derechos deducidos por el litigante, o por la caducidad de la personalidad con que obraba.
5° Por la presentación de otro apoderado para el mismo juicio, a menos que se haga constar lo contrario.
La sola presentación personal de la parte en el juicio no causará la revocatoria del poder ni de la sustitución, a menos que se haga constar lo contrario.”

Vistos los artículos que preceden debe señalar quien aquí decide que a pesar de los señalamientos realizados en la diligencia ut supra mencionada así como en la denuncia que la acompaña, no consta a los autos que se halla dado cumplimiento a ninguna de las causales por las cuales cesa el poder de representación, ya que no fue revocado, no existe renuncia, y la abogada Luzmila Zambrano funge como coapoderada conjuntamente con el abogado Oscar Silva, en el instrumento Poder que riela a folio 116 de la empresa CONTRUCTORA 2005, C.A., en consecuencia, se declara la improcedencia de dicha impugnación, dado que el abogado OSCAR SILVA tiene pleno poder que lo faculta para representar a la empresa demandada. Así se decide.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Terminado el análisis valorativo de todas las pruebas que fueron aportadas por las partes a los autos, y del modo que a quedado plantada la controversia es menester de quien aquí decide establecer los parámetros ante de proceder a hacer el calculo correspondiente.
En este sentido, la presente acción esta dirigida al cobro de acreencias laborales, tomando como fundamento la aplicación de los beneficios al actor, de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, por lo que debe este Juzgador pasar a analizar la aplicabilidad o no de la misma.
De una revisión de la ya mencionada Convención Colectiva, se pudo constatar que en el Tabulador de Oficios y Salarios, aparece el cargo de Auxiliar de Depósito, el cual guarda una completa relación con el nombre dado por la empresa al ejercido por el actor de Depositario, es decir, encargado del depósito, cargo este que presume el resguardo y movilización del material de la Obra en construcción, así mismo, la accionada CONSTRUCTORA 2005, C.A., es una empresa que se dedica a la construcción, aunado a que el actor presto servicios en la ejecución de la Obra de construcción de Villa Tocona, hecho este que fue admitido por la parte demandada, por lo que en consecuencia este Juzgado declara la aplicabilidad de la Convención Colectiva de la Construcción del año 2007-2009, al presente caso. Así se decide.-
Visto lo anterior procede este sentenciador a analizar los conceptos y montos demandados:
Con respecto al despido injustificado, tenemos que la representación judicial de la demandada alego en la Audiencia de Juicio que el actor fue despedido pero que posteriormente acudieron a la Inspectoría del Trabajo en tiempo hábil y solicitaron el reenganche del trabajador y este no fue a trabajar.
En tal sentido, se hace necesario para quien aquí decide establecer los siguientes hechos que constan en el expediente Nº 051-2008-01-0146, llevado por la Inspectoría del Trabajo:
Luego de dictada la providencia administrativa que ordena el reenganche y pago de salarios caídos y notificadas las partes de la misma, es en fecha 19/06/2008 cuando la representación judicial de la accionada se hace presente en el procedimiento solicitando la nulidad de la referida Providencia, y en fecha 26 de junio del año 2008, se levantó Acta donde el patrono CONTRUCTORA 2005, C.A., se niega a reincorporar al ciudadano JOAN ALGARATE, levantándose otra Acta en fecha 03 de julio de 2008, de propuesta de sanción, y es en fecha 22/09/2008, cuando la parte accionada consigna escrito en el cual señala que procedían a cumplir con la mencionada decisión de la Inspectoría del Trabajo a los fines de reenganchar al actor, igualmente lo hace el 01/10/2008 y el 28/01/2009.
De lo anterior quedó evidenciado que la demandada en primer lugar solicita la nulidad de la decisión de la Inspectoría del Trabajo, luego se niega a cumplirla, por lo que se levantó Acta de propuesta de sanción, habiendo transcurrido desde ese momento hasta que la demandada manifiesta su interés de realizar el reenganche, esto es desde el 03/07/2008 al 22/09/2008, dos (02) meses y diecinueve (19) días, sin poder constatarse que se haya notificado al trabajador del presunto deseo de la demandada de reengancharlo, y mucho menos que efectivamente el funcionario de la Inspectoría del Trabajo se hubiere trasladado y levantado el Acta respectiva para practicar el referido reenganche.
Todo lo anterior hace entender a quien decide que el trabajador nunca se enteró que la demandada tuvo la intención de cumplir con la providencia, y como hacerlo si pasaron mas de 02 meses desde la negativa y propuesta de sanción para que la hoy accionada consignara un escrito manifestando que iba a proceder al reenganche, lo que si tuvo claro para el actor fue la voluntad inequívoca de no cumplir con la mencionada decisión de la Inspectoría del Trabajo, dada la conducta de la demandada durante el procedimiento, ya que a pesar de haber sido notificada se hace parte únicamente para solicitar la nulidad de la decisión para luego negarse a cumplirla, por lo que termina el actor en fecha 10/10/2008, interponiendo una demanda por el cobro de sus acreencias laborales, en consecuencia, vista la admisión realizada por la representación judicial de la accionada en cuanto a la ocurrencia del despido, aunado a la conducta desplegada durante el procedimiento administrativo, mal puede este Tribunal establecer que el trabajador no tuvo la intensión de volver a prestar servicios para la empresa CONSTRUCTORA 2005, C.A., dado que realizó todas diligencias posibles para ello, por ende es que se declara la procedencia de las Indemnizaciones establecidas en el Articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el despido fue injustificado. Así se decide.-
Dilucidado lo anterior, y para efectos de calcular las acreencias laborales, este Juzgado trae a colación la Sentencia Nro. 0673 de fecha 05 de mayo de 2009, de la Sala de Casación Social, con ponencia de la Magistrada Carmen Eligia Porra de Roa, que reza lo siguiente:

“(…)Al respecto, el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone que si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización.
(…)
Pues bien, del estudio de las actas que conforman el expediente, se observa que en la oportunidad en que ocurrió el despido injustificado -9 de octubre de 1995-, la antigüedad del trabajador era de once (11) años y cuatro (4) meses, por cuanto su fecha de ingreso fue el día 9 de junio de 1984, es decir, le faltaban sólo dos (2) años y ocho (8) meses para que el derecho a optar por la jubilación convencional se originara.
A tal efecto, esta Sala, en sentencia Nº 287, del 13 de marzo de 2008, en el caso: José Clisanto Delgado Casique contra Banco de Venezuela S.A.C.A. Banco Universal, estableció lo siguiente:
Por consiguiente, esta Sala de Casación Social en aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 60 literal g) de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que en el caso en concreto, se adicionará a la antigüedad del trabajador el lapso transcurrido en el juicio de estabilidad, con el objeto de que se cumpla con el requisito de tiempo dispuesto en la Cláusula 65 literal b) de la Convención Colectiva de Trabajo y así se haga exigible a favor del trabajador José Clisanto Delgado Casique el derecho a optar a la jubilación convencional, justicia que esta Sala aplica al verificar que el despido en cuestión fue sin justa causa, como así lo determinaron los jueces de instancias en la oportunidad correspondiente.
Es menester señalar que, la estabilidad garantiza al trabajador su medio de subsistencia y su derecho a la jubilación o a las pensiones, y al crear seguridad y confianza sobre el futuro del trabajador, responde a la mejor aspiración de la sociedad, que es en definitiva la primera protegida con los efectos de dicha institución.
Consideramos, que el trabajador al intentar el procedimiento de estabilidad y lograr demostrar que el despido se realizó sin justa causa, utilizó el medio idóneo para alcanzar su derecho a la jubilación, que es la justa compensación de los años de servicio prestado dentro de la empresa, tiempo este que se tradujo en 23 años, 10 meses y 13 días de vida productiva dedicada ininterrumpidamente a la empresa Banco de Venezuela S.A.C.A. Banco Universal.
En sintonía con los argumentos precedentemente expuestos, y en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. (Negrillas del Tribunal)

Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide. (Negrillas del Tribunal)
Seguidamente, pasa la Sala a analizar la procedencia de todos y cada uno de los conceptos laborales demandados por el trabajador en su escrito libelar, lo cual hace en los siguientes términos:
(…)
En tal sentido, la fecha de ingreso del trabajador demandante fue el día 9 de junio de 1984 y la sociedad mercantil demandada persistió en su despido en fecha 12 de febrero de 2000, en consecuencia, el actor tiene una antigüedad de quince (15) años, ochos (8) meses y tres (3) días. Así se establece…”

En atención a lo anterior, este Tribunal acoge el criterio referido a que los salarios caídos deben pagarse desde el momento del despido hasta el momento en que el patrono insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, dado que el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide.
A respecto, del salario a utilizar para los respectivos cálculos, se tomaran los que señala el actor en su demanda, en virtud que la parte demandada los niega en su contestación de forma pura y simple, sin traer al proceso los que ella reconoce como ciertos, y siendo ésta, quien tiene la carga de probar los mismos, por ser quien tiene en su poder las pruebas necesarias para ello, y al no hacerlo, es por lo que se dan por cierto los señalados por el demandante, aunado a que previa revisión de los recibos de pago que rielan al expediente administrativo y realizado los cálculos aritméticos los mismo son correctos, además de no haber variado durante el tiempo que duró la relación laboral. Así se decide.-
Debiendo señalarse además que ante la negativa del patrono a dar cumplimiento a una orden de reenganche y pago de salarios caídos, el trabajador tiene derecho a dar por terminada la relación de trabajo y demandar el pago de los salarios dejados de percibir y de los demás beneficios y prestaciones a que tenga derecho.
1.-Con respecto a la Prestación de Antigüedad según la Cláusula 45 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009: No consta en autos que la demandada haya realizado pago alguno a la actora por concepto de prestación de antigüedad, por lo que el reclamo se declara procedente. Así se decide.
Ingreso: el 27/07/2007
Egreso: 26/06/2008, fecha en la cual CONTRUCTORA 2005, C.A., se negó a reincorporar al ciudadano.
Por lo que la relación laboral fue de 10 meses y 29 días
El salario para el cálculo de la prestación de antigüedad es de Bs.F. 61,74.
La Cláusula 45 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009, establece en su segundo aparte:
“(…) Cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa durante el primer año de servicios del trabajador, la prestación de antigüedad a que se refiere el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo se calculara conforme a la siguiente escala:
(…)
B. Cincuenta (50) días de salario si la antigüedad del trabajador es de diez (10) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente…”

Siendo que el salario del actor no vario durante los diez (10) meses que duro la relación laboral es por lo que le corresponden 50 días multiplicados por Bs.F. 61,74.
50 X 61,74 = 3087
En virtud de lo anterior se debe condenar en la parte dispositiva de este fallo, a la empresa demandada al pago por el concepto precedentemente especificado por un monto de Bs.F. 3.087,00. Y así se decide.-
2.-Vacaciones fraccionadas de conformidad con la Cláusula 42 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009: En relación a este concepto tenemos que la parte actora ingreso el 27/07/2007 y egreso el 26/06/2008, fecha en la cual CONTRUCTORA 2005, C.A., se negó a reincorporar al ciudadano, por lo que la relación laboral fue de 10 meses y 29 días, siendo evidente entonces que ésta tiene derecho a su pago fraccionado, por lo que este se declara procedente. Así se decide.
De conformidad con la clausula 42 de la referida contratación colectiva, y siendo además su segundo año de vigencia, le corresponden 11 meses de vacaciones fraccionadas y dado que por 12 meses le corresponden 63 días de salario por los 11 meses cuanto:
12-----63
11-----X = 57,75 días de vacaciones fraccionadas
El salario para el cálculo de las vacaciones y bono vacacional Fraccionada es de Bs.F. 43,33
57,75 x 43,33 = 2.502,31
En virtud de lo anterior se debe condenar en la parte dispositiva de este fallo, a la empresa demandada al pago por el concepto precedentemente especificado por un monto de Bs.F. 2.502,31. Y así se decide.-
3.- Utilidades fraccionadas de conformidad con la cláusula 43 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009: Al respecto de este concepto tenemos que la parte actora ingreso el 27/07/2007 y egreso el 26/06/2008, fecha en la cual CONTRUCTORA 2005, C.A., se negó a reincorporar al ciudadano, por lo que la relación laboral fue de 10 meses y 29 días, siendo evidente entonces que ésta tiene derecho a su pago fraccionado, por lo que este se declara procedente. Así se decide.
De conformidad con la clausula 43 de la referida contratación colectiva, y siendo además su segundo año de vigencia le corresponden 11 meses de utilidades fraccionadas y dado que por 12 meses corresponden 88 días de salario por los 11 meses cuanto:
12-----88
11-----X = 80,67 días de utilidades fraccionadas
El salario para el cálculo de las utilidades fraccionada es de Bs.F. 43,33
80,67 X 43,33 = 3.495,43
En virtud de lo anterior se debe condenar en la parte dispositiva de este fallo, a la empresa demandada al pago por el concepto precedentemente especificado por un monto de Bs.F. 3.495,43 Y así se decide.-
4.- Indemnizaciones establecidas en el Articuló 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Establecido como ha sido que la relación de trabajo terminó por despido injustificado, forzoso es concluir que la actora tiene derecho al pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Ingreso: el 27/07/2007
Egreso: 26/06/2008, fecha en la cual CONTRUCTORA 2005, C.A., se negó a reincorporar al ciudadano.
Por lo que la relación laboral fue de 10 meses y 29 días.
El salario para el cálculo de las indemnizaciones del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo es de Bs.F. 61,74.

AÑOS SALARIO DÍAS TOTAL
Indemnización de despido Injustificado 61,74 30 1852,2
Indemnización Sustitutiva de preaviso 61,74 30 1852,2
TOTAL Bs.F. 3.704,4

En virtud de lo anterior se debe condenar en la parte dispositiva de este fallo, a la empresa demandada al pago por el concepto precedentemente especificado por un monto de Bs.F. 3.704,4. Y así se decide.-
5.- Salarios Caídos: En cuanto a este concepto este Tribunal debe señalar que tal como se dejó establecido precedentemente la demandada en fecha 26 de junio de 2008 se negó a ejecutar la Providencia Administrativa que le ordenaba reenganchar al actor a sus labores habituales y a pagarle los salarios dejados de percibir, siendo así las cosas, resulta evidente que el actor tiene derecho a que la demandada le pague los salarios dejados de percibir como consecuencia del despido injustificado y la negativa de ésta a cumplir con la orden de pago de los mismos, razón por la cual se declara procedente el reclamo del pago de salarios caídos. Así se decide.
Tal como se estableció ut supra los salarios caídos, se calculara desde el momento del despido el 15/02/2008 hasta la fecha en que el patrono se negó a ejecutar el acto administrativo el 26/06/2008.
El salario para el cálculo de los salarios caídos es de Bs.F. 43,33
MES SALARIO DÍAS TOTAL
15 marzo 43,33 30 1.299,9
15 Abril 43,33 30 1.299,9
15 mayo 43,33 30 1.299,9
15 junio 43,33 30 1.299,9
TOTAL 5.199,6

En virtud de lo anterior se debe condenar en la parte dispositiva de este fallo, a la empresa demandada al pago por el concepto precedentemente especificado por un monto de Bs.F. 5.199,6. Y así se decide.

DECISION
En mérito de lo precedentemente expuesto, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la acción por cobro de acreencias laborales, que intentara la parte actora JOAN MANUEL ALGARETE SAENZ en contra la empresa CONTRUCTORA 2005, C.A., por los conceptos y montos establecidos en la parte motiva de la sentencia, en virtud del principio de unidad del fallo. Así se decide.-
SEGUNDO: Se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar de la manera siguiente: a) sobre las sumas condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de publicación de esta sentencia; b) sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos, desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de publicación de esta sentencia, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Si la demandada no cumpliere voluntariamente el Tribunal al que corresponda la ejecución del fallo aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por el mismo perito designado; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación ajustará su dictamen al Índice Nacional de Precios al Consumidor por el tiempo transcurrido, en conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicado en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.
Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la fecha efectiva de pago, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, practicada por el mismo perito; considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.
Se condena el pago de los intereses sobre antigüedad, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo, la cual será efectuada por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.
TERCERO: Se condena en costas a la demandada, de conformidad con lo establecido en el Artículo 59 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.-
CUARTO: SIN LUGAR la incidencia surgida con ocasión del desconocimiento de la firma en consecuencia se condena en Costas a la accionada de conformidad con los Artículos 59 y 61 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 05, 06, 10, 11, 72, 135, 158 y 159, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los artículos 108, 174, 219, 223, de la Ley Orgánica del Trabajo, en los artículos 12, 14, 15, 242, 243 y 254 del Código de Procedimiento Civil.

Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, con sede en el Palacio de Justicia de Ciudad Guayana, en Puerto Ordaz, a los 12 días del mes de abril de 2010.-199º de la Independencia y 150º de la Federación.-
EL JUEZ,
LISANDRO JOSE PADRINO PADRINO
EL SECRETARIO,
En la fecha ut-supra se registró y publicó la anterior sentencia, siendo las doce y treinta minutos de la mañana (12: 30 a.m.).-
EL SECRETARIO,