TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO
DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO BOLIVAR
EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.
Puerto Ordaz, 08 de Abril de 2010

ASUNTO PRINCIPAL: FP11-L-2009-000647

SENTENCIA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:
DEMANDANTE: GERTRUDIS JOEL RENGEL, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 11.009.773, respectivamente.-
ABOGADO DE LA PARTE ACTORA: JAIRO ENRIQUE GUTIERREZ BUSTAMANTE, abogado inscrito en I.P.S.A. bajo el N° 2.433.-
DEMANDADA: SERVICIOS DE ELEVADORES y TRASPORTE ORINOCO, C.A. Inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el día 21 de Agosto de 1996, bajo el nº 59, Tomo 19-A.
CAUSA: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

En fecha 15 de MAYO de 2009, la parte actora interpuso demanda contra la empresa “SERVICIOS DE ELEVADORES y TRASPORTE ORINOCO, C.A.”, luego de su notificación, tuvo lugar la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual culmina en razón que la empresa demandada no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, a la prolongación de audiencia de fecha 21 de Octubre de 2009, por lo que se remite el expediente a los Tribunales de Juicio Laboral por aplicación del criterio Jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social, caso: Ricardo Ali Pinto Gil vs. Coca-Cola Femsa, de fecha 15/10/2004; dejando constancia que la parte demandada no dio contestación a la demanda, siendo recibidas dichas actuaciones por este Tribunal el cual le correspondió conocer del mismo y realizar la Audiencia de Juicio, la cual fijó para el 07 de diciembre del 2009, posteriormente la misma se difirió para el 25 de marzo de 2010, a la cual solo asistió la representación de la parte demandante, en ese mismo acto se dejo expresa constancia que la parte demandada no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, es por lo que pasa este Tribunal a dar cumplimiento al dispositivo del Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de reproducir por escrito el fallo completo, y lo hace en los siguientes términos:

I.- DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES
I.1.- PARTE DEMANDANTE:
La representación de la parte demandada en su escrito de demanda alega lo siguiente:
Que en fecha 22 de noviembre de 2006, el demandante ingresa a prestar servicios para la demandada, ocupando el cargo de Operador de Montacargas, devengando un salario ordinario diario de (Bs. 30,00), y que la relación de trabajo culmino en fecha 15 de mayo de 2008, por renuncia del trabajador.
Del mismo modo alega el trabajador que es acreedor de los beneficios establecidos en la Convención Colectiva de la Construcción, ya que este era operador de equipo pesado de segunda, por cuanto el montacargas operado era de gran tamaño, capaz de levantar cargas de hasta 30 toneladas; que el tiempo de servicios fue de 01 año, 5 meses y 24 días.
Razón por la cual demanda los siguientes montos y conceptos:
Por concepto de diferencia de vacaciones la cantidad de Bs. 2.467,70; por concepto de diferencia de utilidades la cantidad de Bs. 4.471,28; por concepto de horas extras diurnas la cantidad de Bs. 700,47, por concepto de diferencia de horas extras nocturnas la cantidad de Bs. 350,51, por concepto de diferencia de bono nocturno la cantidad de Bs. 226,96, por concepto de diferencia en el descanso legal convencional, la cantidad de Bs. 2.070,76; por concepto de diferencia en el descanso convencional trabajado la cantidad de Bs. 754,24, por concepto de diferencia en el descanso legal feriado trabajado, la cantidad de Bs. 111,86; por concepto de diferencia en el tiempo de viaja la cantidad de Bs. 656,20; por concepto de diferencia en el salario la cantidad de Bs. 4.811,30; por concepto de diferencia en la antigüedad la cantidad de Bs. 33.359,38; por concepto de bono en la asistencia puntual y perfecta, la cantidad de Bs. 2.631,48, para un total de Bs. 52.612,14.

II. – DE LA MOTIVA.
Como se estableció ut supra la accionada no dio contestación al libelo de demanda, no asistió a la prolongación a la Audiencia de Mediación y no compareció a la Audiencia de Juicio, sin embargo, se hace necesario para esta Juzgadora establecer lo siguiente:
Visto lo anterior este Tribunal trae a colación la anteriormente señalada sentencia Nº 1300, de fecha 15 de octubre de 2004, caso Ricardo Ali Pinto Gil, la cual es del tenor siguiente:

“(…) esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala)

En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias:

1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A. )

2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).
…
Establecido lo anterior, y visto que en el presente caso objeto de análisis por parte de esta Sala de Casación Social las partes en el llamado a la primera oportunidad para que se efectuara la audiencia preliminar promovieron las pruebas que creyeron pertinentes, pasa al estudio exhaustivo de las mismas, con el fin de verificar si la presunción de los hechos alegados por el actor en su libelo como consecuencia de la incomparecencia de la parte demandada a la séptima prolongación de la audiencia preliminar, fueron o no desvirtuados por el demandado, quien es en definitiva el que tiene la carga de esa prueba contraria.

En este sentido, hay que señalar que con respecto a la empresa “SERVICIOS DE ELEVADORES y TRASPORTE ORINOCO, C.A.”, no asistió a la prolongación de la audiencia de mediación, no dio contestación al libelo de demanda y no asistió a la Audiencia de Juicio, la confesión revestirá carácter relativo, correspondiéndole al Juez de Juicio verificar si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca.
Para Arístides Rengel Romberg, ha señalado, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano” (pág. 131 y 132), que la confesión ficta es:

“…la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse a los hechos establecidos...”.

Así pues, podemos entender entonces que operará la confesión ficta y por lo tanto se declararán con lugar las pretensiones del actor, cuando el demandado no asistiere a la audiencia preliminar ya sea al inicio o a alguna prolongación, -no diere contestación a la demanda-, este tribunal tiene que verificar que ésta no sea contraria a derecho y que además, el mismo no probare algo que le favoreciere.
En esa dirección se ha dirigido la jurisprudencia dictada por el Máximo Tribunal de la República, quien en reiteradas oportunidades ha establecido:

“... Del artículo anteriormente trascrito se evidencia que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, estos son:
1.- Que el demandado no diese contestación a la demanda.
2.- que la pretensión no sea contraria a derecho.
3.- Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso.
La Sala examina a continuación, si en el presente caso proceden estos requisitos:
En relación al primer requisito, la parte demandada no dio contestación a la demanda en el tiempo procesal oportuno, fijado en el auto de admisión, lo que supone una negligencia inexcusable y una actitud de franca rebeldía…
...omissis...
“En cuanto el segundo requisito, que no sea contraria a derecho, la pretensión del demandante debe entenderse en el sentido que la misma no está prohibida por la Ley, sino al contrario amparada por ella. Esto no depende de los medios probatorios que hubiere presentado el demandante en el libelo, según el cual la pretensión deducida esté o no amparada por el sistema jurídico...
...omissis...
Cuando la confesión ficta -aparte del examen de las pruebas que obren en los autos según el principio de exhaustividad (Art. 509)- el análisis del juez debe limitarse a determinar si la demanda es “contraria a derecho per se” sin poder plantearse su procedencia en virtud de las leyes de fondo...
En relación al tercer requisito, por el cual el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso, se observa:
El alcance de la locución: “nada probare que le favorezca”, tanto la doctrina como la jurisprudencia han acordado al respecto que es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no es permitida la prueba de aquellos alegatos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegar en la contestación a la demanda...” (Ramírez y Garay 2075 – 99, Pag. 556, Tomo CLVII)

Teniendo en cuenta que la demandada, no asistió a la prolongación de la audiencia de mediación, no dio contestación al libelo de demanda y no asistió a la Audiencia de Juicio, debe entonces esta Sentenciadora verificar la existencia de los otros dos extremos, es decir, si no es contraria a derecho la petición del demandante y si no probó nada que le favoreciere.
En relación con la verificación a si la pretensión es contraria a derecho, constata este Tribunal que la misma esta dirigida a que se le cancele la diferencia en los conceptos de vacaciones, utilidades, horas extras horas extras nocturnas, bono nocturno, descanso legal convencional, descanso convencional trabajado, descanso legal feriado trabajado, tiempo de viaje, salario, antigüedad, y en el bono en la asistencia puntual y perfecta, conceptos éstos no prohibidos por la ley, muy por el contrario protegidos por ésta, ya que los mismos son provenientes de la relación de trabajo, sin que ello prejuzgue sobre la procedencia de los mismos, diferencia que se origina según su decir, del hecho de que a su representado nunca se le pagó el salario que le correspondía por aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción, razón por la cual se considera satisfecho este requisito para la procedencia del supuesto de hecho de la confesión en el presente caso. Y así expresamente se declara.-
Con respecto, al segundo requisito, referido a que nada probare que le favorezca, debe tomar en cuenta, este Tribunal que la accionada trajo pruebas al proceso, por lo que debe formarse una idea clara y precisa de los indicios que las mismas aportan al proceso para tomar una decisión al respecto, ya que las mismas no fueron objeto de debate probatorio, es por lo que no fueron sometidas al sistema de control y contradicción de la prueba; siendo por ello que el tribunal solo se sirve de las mismas para determinar respecto a que hechos alegados existe indicio de su procedencia. Y así se establece.-
En este sentido, y encontrándonos frente a la figura de admisión de los hechos las pruebas presentadas por las partes pasan a ser indicios y presunciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 116 y 118 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales expresan lo siguiente:
Artículo 116: “Los indicios y presunciones son auxilios probatorios establecidos por la ley o asumidos por el Juez para lograr la finalidad de los medios de probatorios, corroborado o complementando el valor o alcance de éstos.”
Artículo 118: “La presunción es el razonamiento lógico que, a partir de uno o más hechos probados lleva, al Juez, a la certeza del hecho investigado. La presunción es legal o judicial.”

En el caso que nos ocupa la representación de la parte actora alega en su escrito de demanda, que la empresa “SERVICIOS DE ELEVADORES y TRASPORTE ORINOCO, C.A.”, no le cancelo al trabajador durante la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de la Construcción, ya que este ejercía labores de Operador de Equipo Pesado de segunda, cargo expresamente tipificado en el tabulador de cargos de la convención colectiva anteriormente mencionada, lo que según su decir genero diferencias en los conceptos de vacaciones, utilidades, horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno, descanso legal y convencional, descanso convencional trabajado, tiempo de viaje, diferencia de salario, antigüedad y asistencia puntual y perfecta.
De las Utilidades del periodo 2006:
En cuanto a este concepto, él accionante demanda el pago de las utilidades del periodo 2006, sin embargo se pudo constatar de los alegatos del mismo actor, que la relación de trabajo comenzó en fecha 22 de noviembre de 2006. Ahora bien, en este caso el trabajador no generó dicho concepto, en razón que el tiempo de servicio para el año 2006, no cumple con lo dispuesto en la cláusula alegada por el actor en su escrito de demanda. Y así se establece.-
De las Utilidades del periodo 2007:
En relación a este concepto, se pudo constatar del recibo de pago de utilidades que consta al folio 121 de la primera pieza del expediente que la demandada le canceló al trabajador 90 días de utilidades correspondiente al periodo 2007, cantidad de días que supera lo establecido en la cláusula 43 de la Convención Colectiva de trabajo de la Construcción vigente para ese período, siendo en consecuencia por lo que forzoso es para esta sentenciadora el declarar sin lugar el presente concepto. Así se decide.

Ahora bien, de una revisión de las actas que conforman el expediente se pudo verificar que la representación de la parte actora realiza sus cálculos en base al último salario devengado por el trabajador al mes anterior de la finalización de la relación de trabajo, y no conforme al salario devengado en el tiempo el cual se originaron los conceptos reclamados, del mismo modo se pudo observar que este no especifica la procedencia de los montos, sino que los basa en lo dispuesto en las cláusulas de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción, de los años 2003-2006 y de 2006-2009, razón por la cual esta sentenciadora ordena que las diferencias de salario que puedan existir durante la duración de la relación de trabajo, en cuanto al sueldo que le fue debidamente cancelado al trabajador y el que devengaba un operador de montacarga de 2º de conformidad con el tabulador de dicha Convención Colectiva de trabajo, entendiendo que dicha variación originan como consecuencia diferencias en los conceptos de vacaciones, horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno, descanso legal y convencional, descanso convencional trabajado, tiempo de viaje, diferencia de salario, antigüedad, siendo en consecuencia procedente el reclamo realizado por el trabajador respecto a tales conceptos y así se establece. Por lo antes expuesto es que se hace necesario determinar las mismas mediante experticia complementaria del fallo, para la cual el experto debe partir del salario pagado al trabajador durante el año 2007 y 2008, para lo cual debe verificar el salario que correspondía mes por mes y calcular dicha diferencia mes por mes, con el salario de su homologo en la construcción; a fin de que se calculen cada uno de los conceptos reclamados en el libelo de demanda tomando en cuenta la antigüedad de 1 año, 5 meses y 24 días, declarándose procedente el pago de los conceptos en los cuales se ha verificado la diferencia y cuyos montos los determinara la experticia complementaria del fallo, debiendo deducirse a los mismos las cantidades que ya le fueron pagadas al trabajador reclamante según lo establecido en la planilla de liquidación de prestaciones sociales que corre inserta al folio 118 del expediente, y de la liquidación de vacaciones que cursa al folio 120 del expediente. Todo ello por cuanto no consta en el mismo el salario asignado para el cargo de Operador de Montacarga de 2º según la Convención Colectiva de la Construcción, dato que no fue suministrado por el actor, con lo cual se procedera a calcular el salario normal y el salario integral a fin de aplicar los mismos a los conceptos reclamados según deba aplicarse uno u otro. Todo ello de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Debiendo considerar para el cálculo de la antigüedad con el salario integral que arroje la sumatoria del salario normal mas las alícuotas de bono vacacional y de utilidades mensual. A razón de 5 días por mes partiendo del cuarto mes en que nació dicha relación. A salario normal, el cual esta conformado por los conceptos que mes a mes en forma reiterada le eran pagados al trabajador, sin incluir el bono vacacional, para las utilidades del año 2008. Para calcular el salario normal con el cual se cancelaran las vacaciones y bono vacacional, el cual se hará sin incluir la alícuota de utilidades por cuanto ésta no forma parte del salario normal, y así mismo para calcular los demás conceptos acordados por esta sentenciadora tales como la diferencia que arroje las horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno, descanso legal y convencional, descanso convencional trabajado, tiempo de viaje, diferencia de salario, siempre utilizando los salarios que arroje la mencionada experticia. Así se decide.-

DECISION
En mérito de lo precedentemente expuesto, este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: se declara la confección ficta de la demandada.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, que intentara el ciudadano GERTRUDIS JOEL RENGEL, contra la empresa “SERVICIOS DE ELEVADORES y TRASPORTE ORINOCO, C.A. ASI SE DECIDE.
TERCERO: No se condena en Costas a la parte demandada, vista la naturaleza del presente fallo Y así se establece.-
CUARTO: De conformidad con el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá el pago de intereses de mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas mediante experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo manera y en consonancia con los nuevos criterios emanados por la Sala de Casación Social en sentencia N° AA60-S-2007-002328, de fecha 11/11/2008:
…“En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. Respecto a los otros conceptos que se le adeudan al trabajador se le computara desde la notificación de la empresa demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme.
La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 131, 151, y 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, con sede en el Palacio de Justicia de Ciudad Guayana, en Puerto Ordaz, ocho (08) de Abril de 2010.-199º de la Independencia y 150º de la Federación.-
LA JUEZA CUARTA DE JUICIO LABORAL,

ABG. ANA TERESA LOPEZ ARTEAGA
EL SECRETARIO DE SALA,

ABG. RONALD GUERRA

En esta misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia, siendo las 10:40 a.m.

EL SECRETARIO DE SALA,

ABG. RONALD GUERRA