TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ
Puerto Ordaz, doce (12) de Agosto del dos mil diez (2010).-
200º y 151º

ASUNTO: FP11-R-2010-000144

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: La ciudadana BELKYS CAROLINA DONQUIZ TOVAR, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad 8.964.428 y de este domicilio.
APODERADOS JUDICIALES: Los ciudadanos JOSÉ GREGORIO ASCANIO ORTEGA, CÉSAR AUGUSTO CAMPOS GUEVARA, NAZIRA DE CAMPOS y RAMÓN ERNESTO ROSSI, Abogados en el ejercicio inscritos en Inpreabogado, bajo los Nros. 132.382, 43.157, 46.746 y 121.291 respectivamente, todos de este domicilio.-
DEMANDADA: PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, y debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de octubre de 1993, bajo el Nº 25, Tomo 20-A-Sgdo., (cuyo cambio de denominación social se acordó en Asamblea Ordinaria de Accionistas de fecha 25 de septiembre de 2000, la cual quedó registrada en la mencionada Oficina de Registro en fecha 26 de septiembre de 2000, bajo el Nº 35, Tomo 223-A Sgdo), cuya última reforma integral de su Documento Constitutivo Estatutario fue acordada según se evidencia en el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 25 de octubre de 2000, la cual quedó registrada en la mencionada Oficina de Registro con fecha 18 de julio de 2002, bajo el Nº 47, Tomo 106-A Sgdo.
APODERADOS JUDICIALES: Los abogados JOSÉ ARAGUAYAN HERNÁNDEZ, JOSÉ ÁNGEL ARAGUAYAN CAMPOS, FREDDY ALBERTO GONZÁLEZ QUIJADA y CESAR REYES CHACIN, Abogados en el ejercicio inscritos en Inpreabogado, bajo los Nros. 13.246, 67.852, 80.208 y 9.474 respectivamente, todos de este domicilio.-
CAUSA: COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.
MOTIVO APELACION CONTRA SENTENCIA DEFINITIVA DICTADA EN FECHA (07) DE MAYO DEL DOS MIL DIEZ (2010) POR EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSION TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho ciudadano JOSÉ GREGORIO ASCANIO ORTEGA, Abogado en Ejercicio y de este domicilio e inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 132.382, en su condición de Apoderado Judicial de la Parte Demandante; y a Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano FREDDY ALBERTO GONZÁLEZ QUIJADA, Abogado en Ejercicio y de este domicilio e inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 80.208, en su condición de Apoderado judicial de la Parte Demandada, en contra de la decisión dictada en fecha siete (07) de mayo del dos mil diez (2010), por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, en el Juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION DE TRABAJO, incoara la ciudadana BELKYS CAROLINA DONQUIZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.964.428, en contra de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A.

Recibidas en fecha 03 de Junio de 2010, las actuaciones en esta Alzada; por Auto de fecha 23 de Junio de 2010, de conformidad a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, la cual se efectuó el día catorce (14) de Julio de dos mil diez (2010), siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.), mediante la cual compareció al acto, el ciudadano JOSÉ GREGORIO ASCANIO ORTEGA, Abogado en Ejercicio y de este domicilio e inscrito en el inpreabogado 132.382, en su condición de Apoderado Judicial de la Parte Actora Recurrente, y el ciudadano JOSÉ ARAGUAYAN HERNÁNDEZ, Abogado en Ejercicio y de este domicilio e inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 13.246, en su condición de Apoderado judicial de la Parte Demandada Recurrente. Difiriéndose el Dispositivo Oral del fallo, el cual se profirió en fecha 05 de Agosto del 2010.

Para Decidir con relación a los Recursos ejercidos, este Tribunal Superior para a considerar lo siguiente:
II
MOTIVOS DE LOS RECURSOS DE APELACION EJERCIDOS

I.- POR LA PARTE ACTORA RECURRENTE:
Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandante Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

i.) no estar conforme con algunos conceptos acordados por el Tribunal de Juicio, manifestando que dicho tribunal no acordó los conceptos de horas extras, por calificar a la actora como trabajadora de dirección. Por cuanto a su decir, el a quo no interpretó adecuadamente el artículo 198 en cuanto a su contenido y alcance, estableciendo esa calificación para la ex trabajadora, alegando que un trabajador de dirección está inmerso en la toma de decisiones, de sustituir al patrono frente a terceros a frente a los trabajadores, según lo que consta en el material de apoyo existen en el juicio. Igualmente que la actora es de inspección y vigilancia, es decir, que la misma supervisaba los trabajos que realizaban los demás, y en base a ese falso supuesto establece que la ex trabajadora no tiene limitación en la jornada de trabajo realizada, siendo que el artículo 198 en todo su alcance, específicamente el literal D, donde la recurrida considera que no existe ninguna limitación a la hora de trabajo, si no que efectivamente tiene una limitación. Por otro lado se impuso como obligación el cumplimiento a la parte demandada la exhibición de los libros de horas extras, hecho que no ocurrió en la fase de juicio y no se le aplico la consecuencia jurídica que se derivan toda vez que la representación de la parte demandada de no exhibe un documento. Solicita que se condene a la demandada en el pago de 100 horas extras permitida por la legislación venezolana durante todo el tiempo que duro la relación de trabajo. Por otra parte hace mención de la jurisprudencia de la Sala Casación Social en sentencia 13-11-07. Que en el debate del juicio ratifico que la demandada en la contestación nunca se negó el hecho de que su representada haya cumplido con una jornada que se iniciaba desde la 6:30 a.m. hasta la 7:30 p.m., consideración que no fue tomada en cuenta por la recurrida toda vez que dicto la sentencia.
ii.) Así mismo alega que la recurrida en el punto 4.1 relacionada con la exhibición de documentos donde es evidente que la exhibición de los documentos correspondiente a los recibos de pago se puede certificar que su representada devengaba un salario mixto, es decir, un salario básico y un salario a base de comisiones, la pretensión que se reclama las incidencias que se derivan toda vez que no se toman los conceptos remunerativos para el pago de las incidencias de los días de descanso y los días feriados.
 Solicita se le cancele a su representada la incidencia que se deriva de no haber utilizado la totalidad de los conceptos remunerativos que conforman el salario sobre la incidencia de los días domingo y los días feriados, en los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades.
 Que se ratifique cada uno de los conceptos de la recurrida de Primero de Juicio del 07-05-2010 y por último se condene en costa.

En cuanto a la Apelación de la parte actora, la parte demandada, expuso lo siguiente:

i.) Alega que cuando se demandan las prestaciones que exceden de los límites normales, ocurre una particular circunstancia que no es la normal en materia laboral, ya que en materia civil las partes demandan y afirman unas pretensiones y deben probarlas, aduciendo a demás que en materia laboral el trabajador que es el débil económico, demanda alguna pretensión de las que están previstas en la legislación laboral, obviamente esa legislación laboral en virtud de ese principio de favor, ordena al patrono que efectivamente cumplió con esas prestaciones que están establecidas, pero cuando el trabajador demanda unas prestaciones en exceso, le corresponde a este probar esa situación, entre ellas tenemos el pago de las horas extraordinarias y los pagos de días feriados y días domingo.
ii.) Aduce también que la sentencia producida, si bien la recurrida arribo a la misma conclusión mediante al artículo 198, donde los mismos deben ser probados lo cual en este caso no ocurrió, ya que en el mismo se rechazo pormenorizadamente la demanda y le correspondía a la parte actora probar, efectivamente las horas extraordinarias trabajadas y probar que efectivamente en esa cuota de tiempo ocurrió el trabajo que dice haber realizado. Alega igualmente que es un concepto adicional a los conceptos que legalmente están establecidos en la legislación laboral, que efectivamente trabajo en días no laborables y obviamente esa prueba no le corresponde a la parte demandada porque allí no se invierte la carga probatoria. Aduciendo que la demanda en cuanto a los puntos reclamados en la apelación de la parte actora estuvo ajustada a derecho.
iii.) En cuanto a lo planteado del salario mixto devengado, el tribunal si lo estableció y tomó como base un monto que fue establecido en el libelo de la demanda de Bs. 1.540,00 a titulo de comisiones incentivas y sobre la base de ese monto ordeno hacer una experticia complementaria.
iv.) Así mismo alegó que la apelación debe ser declarada sin lugar. Solicitando que la misma sea desestimada.

II.- POR LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE:
Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandada Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

i.) Alega que la sentencia incurre en el supuesto contenido en el ordinal 3 del artículo 160, manifestando que adolece de la llamada contradicción. Aduciendo que en el análisis probatorio la recurrida le dio valor probatorio a unos documentos donde ambas partes se lo dieron y que la misma refleja un dinero recibido por la parte actora, además manifestó que la recurrida tergiversó la voluntad de ambas partes contenidas en esas documentaciones y le atribuyó un motivo a ese pago, donde atribuyó una liberalidad del patrono lo cual no está escrito, y esas documentaciones no se cuestionó ni su contenido ni su firma, obviamente tiene un valor probatorio, incurriendo en contradicción la sentencia recurrida por atribuir una consecuencia que no está prevista, es decir saca una conclusión de esa documentación; donde se establece en dichas documentación para que fueron esos pagos, los son para cualquier eventualidad que sin embargo la recurrida asumiendo la posición, concluyendo que es contradictoria. Asimismo que no se pronunció sobre una figura, la cual la es de la de compensación. Por otro lado alega que se violenta el artículo 78 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde le da valor probatorio a unos documentos sin ningún motivo ni fundamento.
ii.) Que también conceden ultra petita, por cuanto se demandaron conceptos que exceden los legales, en consecuencia la carga de la prueba no se invierte en cabeza del patrono, sino en la cabeza de quien alega, en este caso sería el trabajador.
iii.) Igualmente manifiesta que los documentos de pago de las vacaciones tiene que ser los documentos validos que acrediten el pago y el disfrute de las vacaciones cuando el trabajador alega que las vacaciones no han sido disfrutadas por él está pretendiendo un pago adicional porque es una sanción para el patrono que no le permite que el trabajador disfrute de sus vacaciones, lo cual es una excepción ya que lo normal es que si un trabajador sale vacación las mismas deben ser canceladas , lo cual es un hecho que debe de ser probado por el trabajador.
iv.) Solicitando sea declarada con lugar la apelación ejercida contra la sentencia.

En cuanto a la Apelación ejercida por la parte demandada, la parte actora, expuso lo siguiente:

i.) la sentencia del 07-05-2010, sobre los conceptos en los cuales se pronuncio estuvieron perfectamente a derecho, en cuanto lo referente al artículo 78 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, se refieren a los recibos de pagos consignados para demostrar que la trabajadora devengaba un salario mixto. Aduciendo quien tiene el control de todo es el patrono y no el trabajador.
ii.) En cuanto al disfrute de las vacaciones, adujo que realmente lo que importa es el disfrute de las mismas, ya que hubo un problema de salud, ya que la carga de la prueba no le corresponde al trabajador.

Vistos los alegatos, a los fines de analizar el derecho invocado por las Partes Recurrentes, esta Sentenciadora procede a revisar las actas que conforman el presente expediente.

III
TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

DE LA PRETENSION.- Se inicia el presente Juicio mediante Demanda incoada por el ciudadano JOSÉ GREGORIO ASCANIO ORTEGA, de profesión abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 132.382 en su condición de Apoderado Judicial de la ciudadana BELKYS CAROLINA DONQUIZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 8.964.428 y de este domicilio; en contra de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A.

En este sentido afirma que la ciudadana BELKYS CAROLINA DONQUIZ comenzó a prestar sus servicios bajo régimen de dependencia a tiempo indeterminado para la Sociedad Mercantil PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A., en calidad de Supervisora de Venta y Jefe de Ventas, desde el día 26 de junio de 2002, hasta el día 30 abril de 2008, fecha en la cual fue despedida, habiendo quedado pendiente un saldo en el pago de las prestaciones sociales debido a la forma como la empresa cancelaba los conceptos laborales. Devengando un salario básico de Bs. 2.310,00 adicionalmente percibía mensualmente incentivos denominados por la empresa como comisiones con base al cumplimento de objetivos de ventas y al cumplimiento de sus funciones como Representante de Ventas que en promedio computan Bs. 1.540,00; teniendo un horario de lunes a sábado, y (los domingos en los meses de diciembre) de 6:30 a.m. hasta las 7:00 p.m.

Además señala que entre sus funciones estaba la de supervisar las labores realizadas por los vendedores de la empresa a su zona, ejercían un trabajo donde debían permanecer en su zona de trabajo desde las 6:00 a.m., cuando llegaba a la empresa para preparar la reunión de salida de los vendedores asignados a ella, ir a la calla bien para andar con un vendedor como para realizar gestiones de cobranza o impulso de venta a ciertos clientes asignados a ellos según la jerarquía de los clientes, luego tenía que regresar antes de la 05:00 p.m., donde tenía una reunión obligatoria con los vendedores para chequear sus resultados y preparar la liquidación (cancelación y compra) de la mercancía a vender.

Que la labor realizada normalmente sobre pasaba las dos horas de labor luego de las cinco de la tarde, en virtud que tenía que esperar que todos los vendedores resolvieran sus problemas o diferencias y liquidaran la factura del próximo día para poder terminar el trabajo.

Así mismo alega que a pesar de ganar una parte de sus salarios en base de comisiones variables, la demandada nunca le pago entre el período del inicio de la relación en el año 2002 hasta principio del 2006, sobre la base del salario variable, ninguna cantidad por concepto de domingos y días de descansos, así como tampoco por concepto de feriados sobre la parte de la comisión variable, menos con respecto a parte de porcentaje en relación al porcentaje de comisión por domingos y feriados y sobre tiempo aplicado al salario para el cálculo de utilidades y vacaciones y por ende prestaciones sociales.

En este sentido alega que la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., le adeuda los siguientes conceptos: incidencias de comisiones en días de descanso trabajados o no, incidencias de comisiones en días feriados trabajados o no, prestaciones sociales, intereses sobre prestaciones, vacaciones, disfrute y bono vacacional no canceladas y utilidades adeudadas, lo cual da una cantidad total de CIENTO CATORCE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.114.596,48), más los intereses moratorios y corrección monetaria.

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA.- En la oportunidad de la contestación de la demanda la representación judicial de la parte demandada alegó en su Defensa los siguientes hechos:
Admite los siguientes hechos:
 Que la parte actora fue trabajador de su mandante desde el 26 de junio de 2002 hasta el 30 de abril de 2008, ejerciendo últimamente el cargo de jefe de ventas.
 Que la terminación de trabajo finalizó su relación de trabajo por renuncia voluntaria, devengando un salario básico mensual de Bs. 2.310,00.

Por otra parte niega rechaza y contradice en todas sus partes la demanda incoada, tanto en los hechos narrados, como en cuanto al derecho invocado, alegando que es incierto y falso de toda falsedad que su mandante adeude a la parte actora los conceptos demandados.
Niega, rechaza y contradice que la parte actora trabajare en exceso del horario de trabajo diario, por encima de la jornada indicada en el in fine del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, así mismo que haya laborado un exceso de dos (2) horas extraordinarias diarias.
Niega, rechaza y contradice que la parte actora hubiera devengado comisiones desde el mes de junio de 2002 hasta el mes de abril de 2008, y que dicha comisiones tengan incidencias en el cálculo de los pagos de los días feriados y domingos.
Finalmente niega, rechaza y contradice en forma detallada y de manera pormenorizada todas y cada una de los conceptos reclamado por la demandante.
IV
DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

La materia de fondo controvertida por la accionante, es el cobro de las prestaciones sociales, así como el cobro de generación de horas extraordinarias; como el salario devengado, que según la actora se constituyó en un salario mixto (base fija y otra comisiones por incentivos); y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la demandada con ésta, como la incidencia de la parte variable de las comisiones en los conceptos de días domingos y feriados, y las diferencias que ello genera en los concepto de ANTIGÜEDAD, VACACIONES, BONO VACACIONAL y UTILIDADES; por su parte la demandada, considera procedente la compensación en base a unos pagos que la actora recibió. Así como rechaza de manera pura y simple la pretensión de los conceptos VACACIONES, BONO VACACIONAL y UTILIDADES. Así como también rechaza el cobro de las horas extraordinarias y días domingos y feriados trabajados, por ser conceptos exorbitantes y deben ser probados.

En aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente:

HECHOS NO CONTROVERTIDOS:
 Que la parte actora fue trabajadora de la demandada.
 Que inició la prestación del servicio el día 26 de junio de 2002.
 Que culminó la relación de trabajo, el día 30 de abril de 2008, por renuncia.
 Que ejerció el último cargo como jefe de ventas.
 Que devengaba un salario básico mensual de Bs. 2.310,00.

HECHOS CONTROVERTIDOS:
 SALARIO MIXTO
 LA CANCELACION DE LOS CONCEPTOS DE PRESTACION DE ANTIGÜEDAD, VACACIONES, BONO VACACIONAL y UTILIDADES, SOBRE LA BASE QUE DEBEN SER COMPENSADOS POR UNA CANTIDAD QUE LA EMPRESA LE OTORGO A LA TRABAJADORA.
 LAS HORAS EXTRAORDINARIAS
 LOS DIAS FERIADOS Y DOMINGOS TRABAJADOS

PRUEBAS DEL PROCESO y SU ANALISIS

Habiéndose determinado el objeto de apelación, en los términos precedentemente expuestos, esta Alzada procederá a la valoración de las pruebas a los fines de determinar la procedencia o no de los recursos de apelación ejercidos por ambas partes:

Pruebas de la Parte Actora promovidas en la oportunidad legal correspondiente:

A) Del mérito favorable:
Invocó el merito contenido en las actas procesales que le sean favorables. Con relación a esta solicitud, este no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, quien aquí decide considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se establece.

B) Documentales:

1.) En copia simple de “constancia de trabajo para el I.V.S.S.” planilla Forma 14-100, emanada de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., referida a la ciudadana BELKYS DONQUIZ, cursante al folio 65 de la primera pieza del expediente, la cual constituye un documento privado no impugnado por la contraparte en tiempo oportuno. Sin embargo de su contenido no se observa aporte alguno para con los hechos controvertidos en la presente causa, en consecuencia fuera del debate probatorio, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

2.) Copia simple de cuenta individual, de fecha 31 de Julio de 2007, extraída de la dirección electrónica htpp://www.ivss.gov.ve, correspondiente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cursante al folio 66 de la primera pieza del expediente de la cual no se evidencia sello, ni firma de quien emana, por lo que carece de eficacia probatoria. Así se establece.

3.) En original de Constancia de Trabajo, emanada de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., de fecha 27 de marzo de 2008, cursante al folio 67 de la primera pieza del expediente, la misma constituye documento privado no impugnado por la contraparte en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que la ciudadana BELKYS DONQUIZ prestó servicios para demandada desde el 26 de junio de 2002, desempeñando el cargo de Jefe de Ventas devengando un salario básico de Bs. 2.310,00, más un promedio por comisiones y que según el último mes de Bs. 1.540,00. Así se establece.

4.) En copias simples de recibos de pagos emanados de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., a favor de la ciudadana BELKYS DONQUIZ, las cuales rielan desde el folio 68 al 78 de la primera pieza del expediente, los mismas constituyen documentos privados no impugnados por la contraparte en tiempo oportuno, a los que este Tribunal le otorga valor probatorio, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se evidencia los pagos recibidos por la actora, los cuales corresponden desde el 01 de mayo de 2007 hasta el 30 de junio de 2007, por conceptos de comisiones, bono post vacacional, incidencia de las comisiones por descanso, incidencia de las comisiones por días feriados, evidenciándose además el respectivo salario devengado por la actora en sus respectivas quincenas. Así se establece.
B) Prueba de Exhibición:

En la cual se solicitó la exhibición de los siguientes documentos:
1) los recibos de pagos de la ciudadana BELKYS CAROLINA DONQUIZ TOVAR marcados con el literal “C1 al C11”, las cuales fueron exhibidas por la demandada, cursante a los 134 al 155 de la primera del expediente, a las que este Tribunal le otorga valor probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que por medio de la prueba de exhibición se constató que eran los mismos recibos. Así se establece.
2) En cuanto a la exhibición del libro de las horas extras, el cual la representación judicial de la parte demandada no lo exhibió, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:
El artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene la forma de promoción y evacuación de la prueba de exhibición, del cual se extrae dos condiciones que pudieran decirse de admisibilidad de la prueba como lo es:

a. Acompañar una copia del documento, o
b. En su defecto la afirmación de los datos acerca del contenido del documento.

En ambos casos debe acompañarse un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Lo anterior, es importante por cuanto se precisa poner de manifiesto al Tribunal la información específicamente contenida en el documento cuya exhibición se solicita, esto por cuanto, si la parte llamada a exhibir el documento no comparece o no lo hace en su oportunidad, el efecto inmediato es tener por exacto el contenido del documento, de tal manera que al no estar detallado o determinado, el Juzgador se vería imposibilitado en cuanto a que es lo que se tiene por exacto, tal como sucede en la presente causa donde el actor solicita que se exhiba relación control de horas extraordinarias.
Es de hacer notar que no obstante, apoyarse en ellas la actividad del demandante, omite la necesaria referencia del contenido de los mismos, del cual pudiera extraerse la conexión lógica, entre la conclusión que el promovente pretende y las pruebas en que se apoya, por lo que respecto a la relación de horas extraordinarias, la exhibición en los términos solicitada y admitida por el A Quo, no puede prosperar en estricto derecho, dado el incumplimiento de los extremos de Ley. Así se decide.-

C) Prueba de Informe:
Cursan a los folios 116 al 120 de la primera pieza del expediente respuesta a la información requerida por el Tribunal de la causa, en primer lugar dirigida al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES DE PUERTO ORDAZ, EN LA CAJA REGIONAL SUR ORIENTAL, ESTADO BOLÍVAR, Departamento de Control de Asegurado, de la cual no hubo observación por la contraparte, sana y prudentemente apreciadas por esta sentenciadora de acuerdo a lo contemplado en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del contenido se desprende que la actora está debidamente inscrita en el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), así mismo se evidencia los periodos cotizados y su movimiento histórico. Así se establece.-

Finalmente como quiera que no consta en autos las resultas de la información requerida por el Tribunal al BANCO PROVINCIAL BANCO UNIVERSAL; así como tampoco consta en autos persistencia alguna en su evacuación por parte de la promovente, por lo cual no existe mérito de valoración alguno. Así se establece.-

D) Prueba de Testigos:
En cuanto a esta prueba la misma fue admitida por el Tribunal de Instancia, a los fines de que comparecieran los ciudadanos JAVIER MENDEZ, FRANCISCO HERNÁNDEZ, WILMAN MADRID, HILDEMARO VERA, DOUGLAS SALCEDO, LUIS CEDEÑO, LUIS PIÑANGO, FRAK OJEDA, GUSTAVO OJEDA, SOLANGEL PARRA, JOSÉ DOSANTOS, ERNESTO CHACIN, EVER CHANG, FANNY CHING, JOAO GOMEZ, RAMÓN FUENTES, ROSARIO VERIA, CARMEN AMPARO FLORES, ENRIQUE ROJAS, FRANCIS SALERMO, PEDRO ARIAS, YESENIA GUILLEN, JESÚS BASTARDO, JUAN HERVIS PAIVA, HUMBERTO GIONNI, JOSÉ CASTRO, FERNANDO DOSCADO, ICEANA CARRASCO, NEIL MEDRANO, MIGUEL MAITA, BIANCE SAVEDRA, AMILCAR RAMÍREZ, MILAGROS MORENO, YUDILMA VELAQUEZ, CARMEN ALAM y TRINO MONTAÑEZ, a rendir sus testimonios, los cuales no comparecieron en la oportunidad procesal, en consecuencia se entiende esta como desistida, a tenor de lo contemplado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal y por consiguiente queda totalmente desechada del proceso. Así se establece.-

Pruebas de la demandada:

A) Documentales:
1.) En original de planilla de liquidación de prestaciones sociales, emanada de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., a favor de la ciudadana BELKYS DONQUIZ, cursante al folio 85 de la primera pieza del expediente, la misma constituye documento privado no impugnada por la contraparte en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia el adelanto de las prestaciones sociales otorgado al actor por la cantidad de Bs. 17.087,33. Así se establece.-

2.) En original de recibo de pago de Bonificación Especial Voluntaria y de Carácter Gracioso por la suma de Bs. 21.437, emanada de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., a favor de la ciudadana BELKYS DONQUIZ, cursante al folio 86 de la primera pieza del expediente, la misma constituye documento privado no impugnado por la contraparte en tiempo oportuno, a la misma se le otorga valor probatorio, representa una Bonificación Especial Voluntaria y de Carácter Gracioso otorgado por la demandada a la actora. Así se establece.-

3.) En original de recibo de pago de Bonificación Especial Voluntaria y de Carácter Gracioso por la suma de Bs. 62.912,67 emanada de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., a favor de la ciudadana BELKYS DONQUIZ, cursante al folio 87 de la primera pieza del expediente, la misma constituye documento privado no impugnado por la contraparte en tiempo oportuno, a la misma se le otorga valor probatorio, representa una Bonificación Especial Voluntaria y de Carácter Gracioso otorgado por la demandada a la actora. Así se establece.-

4.) En original de documento intitulado “Convenio Laboral” suscrito por la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., y la ciudadana BELKYS DONQUIZ, la cual riela al folio 88 de la primera pieza del expediente, el mismo constituye documento privado no impugnado por la contraparte en tiempo oportuno, a lo que este Tribunal le otorga valor probatorio, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se evidencia que las partes establecieron que la cantidad de Bs. 153.167,00 que según la conversión monetaria equivale a Bs. 153,16 sería una percepción con carácter de salario de eficacia atípica. Así se establece.-

5.) Documento intitulado “abono de prestaciones y cuota parte de utilidades” emanada de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., a nombre de la ciudadana BELKYS DONQUIZ, las cuales rielan a los folios 89 y 90 de la primera pieza del expediente, la cual fue impugnada por la parte actora por ser emitidas por un tercero sin firma ni sello de quien la emitió, en consecuencia este Tribunal no le otorga valor probatorio. Así se establece.-

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR LOS RECURSOS DE APELACION EJERCIDOS POR LAS PARTES

SOBRE LAS HORAS EXTRAORDINARIAS DEMANDADAS:

Sabido es, tal y como lo manifestó la parte demandada en la audiencia de apelación, que cuando se reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras, la carga de la prueba corresponde al trabajador, el cual debe demostrar a través de los medios probatorios que efectivamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, esto es, en el caso concreto, demostrar que ciertamente trabajó todos las horas extras reclamadas; sin embargo, en primer lugar se constató que en el presente asunto, no se logró demostrar en autos con las pruebas aportadas, que la trabajadora laboró en horario extraordinario; no obstante, debe precisar esta Alzada, que cuando se demanda este concepto, horas extraordinarias, debe la parte accionante acreditar de forma detallada y pormenorizada, cuáles y cuándo se generaron las horas extras que aduce haber trabajado y que no fueron canceladas oportunamente, siendo tan cierto que no las delimitó, que si tan siquiera se encuentran descritas en el capítulo que denominó en la demanda “PETITORIO”; por lo que, al no haber constancia expresa en el escrito libelar sobre este detalle de haberse prestado tales servicios en condiciones de exceso en la jornada, se declara improcedente dicha reclamación. Y así se decide.-
Asimismo y solo a los fines pedagógicos, quiere señalar esta jurisdicente que en cuanto a lo relacionado a la consecuencia jurídica que corresponde por no haber exhibido el libro de horas extraordinarias la parte demandada, ello en conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe saberse que para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, se hace necesario la concurrencia de los requisitos de admisibilidad de este medio de prueba, a saber: que el promovente acompañe una copia del documento o en su defecto la afirmación de los datos que conozca, acerca del texto del documento a los fines de que queden limitados desde su inicio los efectos que surgirán como consecuencia de la falta de exhibición y de la misma manera debe el solicitante suministrar un medio de prueba que constituya una presunción grave de que el instrumento se haya o se ha hallado en poder de su adversario, circunstancia que a criterio de esta Juzgadora, obviamente no se materializó, en razón de lo cual no debe conferírsele ningún valor probatorio a la prueba de exhibición solicitada por la parte accionante.

En este orden de ideas, esta Alzada, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no le otorgó valor probatorio a la prueba de exhibición de documentos promovidos por la parte actora, en razón de que la promovente de la prueba, no consignó copias de los documentos respectivos, ni manifestó de ninguna forma los datos que conocía para que así pueda aplicarse la consecuencia jurídica.

Cabe citar lo que ha sido el criterio reiterado de esta Sala de Casación Social, acorde al siguiente tenor:

“ (…) la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos: 1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, 2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal.
Para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado.

De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar si la prueba cumple los extremos legales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en la norma, esto es, la de tener como exacto el texto del documento, como aparece de la copia que fue consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, y por demás, corresponde al Juez, en la sentencia definitiva, al momento de la valoración de la prueba, verificar, de nuevo, el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma para su promoción.”

Compartiendo esta Alzada con la conclusión de la jueza a quo en cuanto a la improcedencia del concepto de horas extraordinarias, pero con absoluta distinta motivación que la dada por la Jueza A quo en su sentencia. Y así se decide.-

SOBRE LA CANCELACION DE LAS INCIDENCIAS DE LA PARTE VARIABLE DEL SALARIO MIXTO, EN DIAS DE DESCANSO Y FERIADOS:

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio.
En Sentencia N° 1.633 del año 2004, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se resolvió la forma referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar el actor un salario variable formado por un sueldo fijo más un incentivo por ventas, señalando que para ello, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.
El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.
El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.
Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada con el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.
Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.
De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.
En el caso concreto, la demandada admitió y así se verifica del aporte probatorio, que la actora recibía una porción fija y una variable de su salario denominado promedio por comisiones; y, alegó que el mismo comprendía el pago de los domingos y feriados, pero no demostró esto último, pues no consta en autos la forma de cálculo de este incentivo ni un pago expreso por domingos y feriados en los recibos de pago, aunado al hecho que, confunde la parte demandada el concepto de días de descanso trabajado, con el pago del día de descanso o feriado (no trabajado) con base al promedio de lo devengado por comisiones, razón por la cual, concluye esta Alzada, luego de revisar el aporte probatorio, y especialmente los recibos de pago, que la actora no recibió el pago de los domingos y feriados con la incidencia de cada mes correspondiente a la parte variable de su salario, desde la fecha de inicio de la prestación de sus servicios para con la demandada, hasta finales del año 2005; puesto que se observa que la empresa comenzó a considerar tal incidencia desde el año 2006.
Por las consideraciones anteriores, como quedó establecido que la actora recibía una parte variable en su salario sin incluir el pago de los domingos y feriados, se acuerda su pago calculado con base en el promedio de lo recibido como incentivo por promedio de comisiones en el mes respectivo de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, en sintonía con el criterio establecido en la Sentencia N° 19 de 2007 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.
De tal forma que, pasa esta jurisdicente en atención a las documentales cursantes en autos a calcular tales domingos y feriados con la respectiva incidencia cada mes del promedio de la parte variable del salario devengado, así:
AÑO 2003
MES SALARIO MENSUAL (solo cuota variable) DEVENGADO SALARIO DIARIO DEVENGADO X DOMINGOS Y FERIADOS TOTAL
MARZO Bs. 205,00 / 30 días Bs. 6,8 5 domingos Bs. 34,00
Julio No hubo Comisiones
Agosto Bs. 227,3 / 30 días Bs. 7,5 5 domingos Bs. 37,5
Septiembre Bs. 232,6 / 30 días Bs. 7,7 4 domingos Bs. 30,8
Octubre No hubo Comisiones
Noviembre No hubo Comisiones
Diciembre No hubo Comisiones
TOTAL ADEUDADO A LA ACTORA Bs. 102,3 + lo que arroje la experticia.

AÑO 2004
MES SALARIO MENSUAL (solo cuota variable) DEVENGADO SALARIO DIARIO DEVENGADO X DOMINGOS Y FERIADOS TOTAL
Enero Bs. 517,8 / 30 días Bs. 17,2 4 domingos y 1 feriado Bs. 36,00
Febrero No hay información 5 domingos
Marzo No hay información 4 domingos
Abril No hay información 4 domingos y 1 feriado
Mayo Bs. 367,6 / 30 días Bs. 12,25 5 domingos y 1 feriado Bs. 73,5
Junio Bs. 276,9 / 30 días Bs. 9,3 4 domingos Bs. 37,2
Julio Bs. 606,9 / 30 días Bs. 20,2 4 domingos y 1 feriado Bs. 101,00
Agosto No hay información 5 domingos
Septiembre Bs. 194,6 / 30 días Bs. 6,4 4 domingos Bs. 25,6
Octubre Bs. 536,53 / 30 días Bs. 17,8 5 domingos y1 feriado Bs. 106,8
Noviembre Bs. 496,9 / 30 días Bs. 16,5 4 domingos Bs. 66,00
Diciembre Bs. 420,5 / 30 días Bs. 14,00 4 domingos y 1 feriado Bs. 70,00
TOTAL ADEUDADO A ACTORA Bs. 516,1 + lo que arroje la experticia.
AÑO 2005
MES SALARIO MENSUAL DEVENGADO SALARIO DIARIO DEVENGADO X DOMINGOS Y FERIADOS TOTAL
Enero No hay información 5 domingos y1 feriado
Febrero No hay información 4 domingos
Marzo Bs. 675,2 / 30 días Bs. 22,5 4 domingos Bs. 90,00
Abril No hay información 4 domingos y 1 feriado
Mayo No hay información 5 domingos
Junio No hay información 4 domingos
Julio No hay información 5 domingos y 1 feriado
Agosto No hay información 4 domingos
Septiembre No hay información 4 domingos
Octubre No hay información 5 domingos y 1 feriado
Noviembre No hay información 4 domingos
Diciembre No hay información 4 domingos
TOTAL ADEUDADO A ACTORA Bs. 90,00 + lo que arroje la experticia.
AÑO 2006
MES SALARIO MENSUAL (solo cuota variable) DEVENGADO SALARIO DIARIO DEVENGADO X DOMINGOS Y FERIADOS TOTAL QUE CORRESPONDE TOTAL CANCELADO POR LA EMPRESA DIFERENCIA A FAVOR DE LA EMPRESA DIFERENCIA A FAVOR DEL TRABAJADOR
Enero No hay información 5 domingos
Febrero No hay información 4 domingos
Marzo No hay información 4 domingos
Abril No hay información 5 domingos y 1 feriado
Mayo No hay información 4 domingos y un feriado
Junio Bs. 772,11 / 30 días Bs. 25,73 4 domingos y 1 feriado Bs. 128,65 Bs. 148,4 Bs. 19,8
Julio Bs. 1.217,3 / 30 días Bs. 40,5 5 domingos y 2 feriados Bs. 283,5 Bs. 234,07 Bs. 49,43
Agosto Bs. 884,00 / 30 días Bs. 29,4 4 domingos Bs. 117,6 Bs. 257,7 Bs. 140,1
Septiembre Bs. 1.094,97 / 30 días Bs. 36,4 4 domingos Bs. 145,6 Bs.162,27 Bs. 16,67
Octubre Bs. 973,00 / 30 días Bs. 32,43 4 domingos y 1 feriado Bs. 162,15 Bs. 149,7 Bs. 12,45
Noviembre Bs. 1.100,3 / 30 días Bs. 36,67 4 domingos Bs. 146,68 Bs. 264,00 Bs. 117,32
Diciembre Bs. 1.177,00 / 30 días Bs. 39,2 5 domingos Bs. 196,00 Bs. 181,09 Bs. 14,91
Total adeudado a la actora Bs. 76,79 + lo que arroje la experticia.
AÑO 2007
MES SALARIO MENSUAL (solo cuota variable) DEVENGADO SALARIO DIARIO DEVENGADO X DOMINGOS Y FERIADOS TOTAL QUE CORRESPONDE TOTAL CANCELADO POR LA EMPRESA DIFERENCIA A FAVOR DE LA EMPRESA DIFERENCIA A FAVOR DEL TRABAJADOR
Enero No hay información 4 domingos y 1 feriado
Febrero Bs. 915,4 / 30 días Bs. 30,5 4 domingos Bs. 122,00 Bs. 176,00 Bs. 54,00
Marzo Bs. 967,1 / 30 días Bs. 32,2 4 domingos Bs. 128,8 Bs. 161,1 Bs. 32,3
Abril Bs. 1.186,00 / 30 días Bs. 39,5 5 domingos y 1 feriado Bs. 237,00 Bs. 175,7 Bs. 61,3
Mayo Bs. 1.212,6 / 30 días Bs. 40,4 4 domingos y 1 feriado Bs. 202,00 Bs. 519,6 Bs. 317,6
Junio Bs. 1.245,4 / 30 días Bs. 41,5 4 domingos Bs. 166,00 Bs. 46,1 Bs. 119,9
Julio Bs. 479,1 / 30 días Bs. 15,9 5 domingos y 2 feriados Bs. 111,3 Bs. 73,7 Bs. 37,6
Agosto No hay información 4 domingos
Septiembre No hay información 5 domingos
Octubre No hay información 4 domingos y 1 feriado
Noviembre No hay información 4 domingo
Diciembre Bs. 1.762,5 / 30 días Bs. 58,7 5 domingo y 1 feriado Bs. 410,9 Bs. 271,17 Bs. 139,73
Total adeudado a la actora Bs. 358,53 + lo que arroje la experticia.
RESULTADO DE LO ANTERIOR:
Total adeudado a la actora Bs. 1.146,92 + lo que arroje la experticia.

Total DIFERENCIA A FAVOR DE LA EMPRESA Bs. 697,79

De tal forma que, teniendo en cuenta que, existe una diferencia a favor de la accionante por cancelar por los años 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 de Bs. 1.146,92, mas lo que arroje de la experticia que se ha ordenado realizar; no obstante la empresa mantiene un saldo a su favor de Bs. 697,79; se compensa el diferencial a favor del trabajador, con el diferencial a favor de la empresa; quedando un monto adeudado a la trabajadora de Bs. 449,13, que la empresa condenada deberá cancelar conjuntamente con el monto que resulte de la experticia complementaria del fallo, que el experto realice, en los meses que no hubo información; es decir, con los recibos que aporte la empresa. Y así se decide.-
Por otra parte, se ordena para los años desde el 2003 al 2007, donde no se obtuvo información, por no existir recibo alguno, designar el Tribunal que corresponda conocer en fase de ejecución, un único experto contable, quien deberá someter su actuación a los parámetros efectuados en esta sentencia y por quien suscribe, y para la practica de dicho informe pericial, deberá la empresa demandada concederle los recibos de pago correspondientes a los meses que no existe información alguna, para que pueda verificarse el monto que por comisiones devengó la trabajadora en el mes respectivo (de haber sido generadas) sin obstaculizar la empresa de ninguna manera la orden emanada por esta Alzada. De lo contrario se tendrán por ciertas las cantidades señaladas en el escrito libelar, y sobre la base de éstas, se efectuará el cálculo. Y así también se decide.-
Asimismo deberá tener en cuenta el ciudadano experto que, en los recuadros efectuados pro esta Alzada, donde se lee “no hubo comisión”, no entrar a realizar cálculo alguno; solo en aquello donde se lee “No hay información” que deberá desarrollar su actuación con el recibo correspondiente al mes respectivo. Y así se establece.-
Como este pago forma parte del salario normal definido en el artículo 133 eiusdem y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a la actora intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los domingos y feriados en su forma legal, es decir, al final de cada mes, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto, pero con la advertencia, que solo sobre la base del diferencial no cancelado, no en la totalidad. Y así también se decide.-

SOBRE EL VICIO DE CONTRADICCION DE LA SENTENCIA, ALEGADA POR LA PARTE DEMANDADA, AL OTORGARSELE VALOR PROBATORIO A DOCUMENTALES ATRIBUYENDOLE EL AQUO UN MOTIVO DISTINTO AL DADO POR LAS PARTES.

Manifiesta la parte demandada, que en el análisis probatorio la recurrida le dio valor probatorio a unos documentos donde ambas partes se lo dieron y que la misma refleja un dinero recibido por la parte actora, además manifestó que la recurrida tergiversó la voluntad de ambas partes contenidas en esas documentaciones y le atribuyó un motivo a ese pago, donde atribuyó una liberalidad del patrono lo cual no está escrito, y esas documentaciones no se cuestionó ni su contenido ni su firma, obviamente tiene un valor probatorio, incurriendo en contradicción la sentencia recurrida por atribuir una consecuencia que no está prevista.

Para resolver debe esta Alzada precisar, que las documentales a las que hace mención la parte demandada, tratase de las cursantes a los folios 86 y 87 de la primera pieza del expediente, RECIBOS, el primero por la cantidad de Bs. 21.437,41 y el segundo por la cantidad de Bs. 62.912,67, último éste que tiene fecha 14 del mes de Mayo del 2008.

De dichas instrumentales, se lee que la hoy accionante declara que ha recibido dicha cantidad de parte de la demandada como una concesión especial de la Empresa y en beneficio de la primera; no obstante su improcedencia y que la demandada no estaba legalmente obligada a conceder tal monto a la accionante, lo cual acepta expresamente. Dicha bonificación especial voluntaria y de carácter gracioso, continúa señalando el documento, es motivada por un acto unilateral de la compañía, motivo por el cual reconocen que dicha suma no constituye ninguna remuneración ni contraprestación de servicios, ello de conformidad con lo establecido en el literal e) del artículo 72 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la relación culminó POR RETIRO VOLUNTARIO en fecha 24 de Mayo del 2008, Constituyendo un acuerdo expreso que en caso de que tuviere alguna reclamación de cualquier naturaleza, relacionada con la prestación de sus servicios o de la terminación de la relación de trabajo con la demandada y ésta fuera declarada con lugar, las cantidades recibidas serían imputadas íntegramente a cualquier cantidad que la demandada PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. o cualquier empresa que la sustituya, se viera obligada a pagar.

La jueza de instancia en su sentencia con respecto a dichas documentales luego de valorarlas, arribó:
“5.) Finalmente concluye esta sentenciadora la improcedencia de la deducción de los montos otorgados por el patrono a la accionada de la bonificación especial voluntaria y de carácter graciosos peticionada por la representación judicial de la parte accionada, por cuanto las mismas fueron concedidas por deseo unilateral del empleador, y dicho concepto no posee carácter salarial, mal puede entonces realizarse deducción de dicho conceptos si los mismos no son percepciones salariales…”

Así las cosas, esta jurisdicente debe y solo a los fines pedagógicos señalar, que la figura de la compensación, a diferencia de la reconvención, puede ser perfectamente aplicable en los procedimientos laborales; de manera que, los abogados, como coadministradores de justicia, miembros del sistema de justicia, conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deben facilitar y no entorpecer la labor jurisdiccional, y de considerar que el actor adeuda a la accionada cantidades de dinero, perfectamente pueden plantear la compensación de deudas, figura del derecho común sustantivo, distinta de la reconvención o mutua petición,- como argumento procesal de defensa y esperar la decisión que ponga fin al procedimiento ordinario. (Sentencia Nº 0571, expediente 08-1495, caso Ciro Nelson Quintero Andrade contra Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), fecha 07 de Junio del 2010).

Sobre la compensación de créditos por un pago que convencionalmente fue atribuido para evitar futuros litigios por otros conceptos laborales, nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido así en Sentencia Nº 0614 de fecha 30/04/2009:
“…que a fin de evitar el enriquecimiento sin causa por parte del laborante, en el supuesto de declararse la nulidad de los efectos del acta mediante la cual se acordó en el sentido de recibir una cantidad de dinero adicional a lo legal y convencionalmente le correspondería….también debe decirse, que en aras de la justicia y equidad, fuente del derecho del trabajo, que el demandante percibió en aquella oportunidad una cantidad de dinero que en derecho no le correspondía, habida cuenta de la nulidad de los efectos de la referida acta, por lo que a fin que no tenga lugar un enriquecimiento deberá devolver tal cantidad de dinero, igualmente a valor actualizado...”

Empero, quien suscribe el presente fallo, debe advertir antes de desarrollar la declaratoria de improcedencia en el presente caso de la compensación de créditos, que de modo alguno, protege el enriquecimiento injusto a expensa de otro, siendo la acción “de in rem verso” la sanción; es decir la obligación de restituir lo que se ha recibido indebidamente.

Es ley en nuestro ordenamiento jurídico que “el que recibe por error o conscientemente lo que no le es debido, está obligado a restituirlo a aquel de quien lo recibió indebidamente”, lo cual en aplicación de la teoría de la causa, el pago tiene por causa una deuda que está destinada a extinguir “Todo pago supone una deuda”; por lo tanto, si la deuda causa del pago no existe, el pago es nulo, porque falta un elemento esencial para su validez. Por ello es que, lo que ha sido pagado sin ser debido está sujeto a repetición.

Pues bien, se debe presumir, han dicho, que el que recibe un presunto pago entiende obligarse a restituir la cosa pagada si se prueba en definitiva que no era debida. Esta presunción de voluntad no tiene más que un defecto, y es el que es exactamente contraria a la intención manifiesta el acto del accipiens; resulta evidente que, en su pensamiento, éste no recibe para devolver; no cabe duda de esto si es de buena fe; es menos dudoso aún si es de mala fe, pues entonces espera, sin duda, conservar lo que ha recibido.

La repetición puede ser pedida siempre que el pago carece de causa, ya porque la deuda no exista, ya porque esté afectada de nulidad. Corresponderá entonces al que intenta la acción probar la ausencia de causa.

Dicho lo anterior, quiere precisar quien juzga que la documentación revisada, establece expresamente:

“recibido dicha cantidad de parte de la demandada como una concesión especial de la Empresa y en beneficio de la primera; no obstante su improcedencia y que la demandada no estaba legalmente obligada a conceder tal monto a la accionante, lo cual acepta expresamente. Dicha bonificación especial voluntaria y de carácter gracioso, continúa señalando el documento, es motivada por un acto unilateral de la compañía, motivo por el cual reconocen que dicha suma no constituye ninguna remuneración ni contraprestación de servicios, ello de conformidad con lo establecido en el literal e) del artículo 72 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la relación culminó POR RETIRO VOLUNTARIO en fecha 24 de Mayo del 2008, Constituyendo un acuerdo expreso que en caso de que tuviere alguna reclamación de cualquier naturaleza, relacionada con la prestación de sus servicios o de la terminación de la relación de trabajo con la demandada y ésta fuera declarada con lugar, las cantidades recibidas serían imputadas integramente a cualquier cantidad que la demandada PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. o cualquier empresa que la sustituya, se viera obligada a pagar…”

Entonces concluyendo, como la parte demandada quiso de forma graciosa, hacerle una concesión a la accionante, y que ella (empresa) admite no estaba obligada, que dicha bonificación a su vez era especial, voluntaria y de carácter gracioso, motivada primero, a un acto unilateral de la compañía, y segundo, reconociendo que dicha suma no constituía ninguna remuneración ni contraprestación de servicios; queda durante el lapso de obligaciones personales civiles, obligada la trabajadora, cuando el patrono lo desee, devolver lo que en definitiva quiso dar de forma particular, discrecional, deliberada e intencional, el patrono.

No obstante el solvens solo puede repetir, devolver lo indebido probando que no ha pagado con conocimiento de causa y voluntariamente. Es necesario un enriquecimiento del demandado; que en este caso sería la trabajadora accionante, en perjuicio del demandante, que en el caso hipotético es la empresa. Además recordemos, que hace falta que este enriquecimiento del demandado (trabajadora) sea la consecuencia directa del sacrificio o del acto del demandante (empresa).
Considera quien juzga, que ese no es el verdadero propósito del legislador constitucional, legal y reglamentario del derecho del trabajo, en cuanto a liberalidades de un patrono hacia su trabajador; aceptar esto, es infringir la especial tuición deparada a los derechos reconocidos a los trabajadores que consiste la prohibición de renunciabilidad de los derechos fundamentales laborales, especialmente en el caso de ser objeto de debate en sede judicial, artículo 89 en su ordinal 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que los derechos laborales son irrenunciables y es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos.

Vale decir, es que acaso, el que se haga suscribir un documento como los hoy evaluados, que expresamente establecen que “que en caso de que tuviere alguna reclamación de cualquier naturaleza, relacionada con la prestación de sus servicios o de la terminación de la relación de trabajo con la demandada y ésta fuera declarada con lugar, las cantidades recibidas serían imputadas íntegramente a cualquier cantidad que la demandada PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. o cualquier empresa que la sustituya, se viera obligada a pagar”, no se esta constriñendo a la trabajadora a renunciar de principio, a sus derechos y a tener la posibilidad de Demandar los créditos que considere les adeuda su patrono de forma disfrazada. Asimismo se pregunta esta jurisdicente en base a qué un empresario le otorga regalías a sus trabajadores, cuando termina la prestación del servicio? La respuesta es sencilla, seguramente en agradecimiento de la labor prestada por éste, y en el marco de la generación de ganancia que éste mismo le produjo; entonces existe una causa; y al haber causa, no estamos ante un supuesto de enriquecimiento injusto.

Aunado al hecho que, el presente caso, en modo alguno es análogo o semejante al elevado, conocido y resuelto ante la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, contenido en la sentencia arriba parcialmente trascrita, y ello porque es evidente que al tratarse de un pago efectuado por una empresa del Estado, debe justificarse presupuestariamente dicha cancelación, al no existir el motivo que dio lugar, origen al pago, convenio contenido en un acta, ello en razón de la nulidad de la misma acta, deja de existir la causa la fuente. No habiendo justificación para erogar entonces el pago efectuado al trabajador, es motivo suficiente para que el accionante reembolse a las arcas del estado el dinero. De tal forma que, comparte quien suscribe el presente fallo, lo establecido por la jueza a quo en la sentencia recurrida, que tales pagos se trataron de una liberalidad y generosidad del patrono; no incurriendo en modo alguno en contradicción la sentencia, la jueza recurrida le dio la justa interpretación; motivo por el cual se declara improcedente la denuncia. Y así se decide.-

Resuelto lo anterior, en modo alguno debe interpretarse que esta Alzada entra en contradicción en la aplicación de la llamada institución de la “COMPENSACION” pues ha dicho, que siempre que el motivo del pago tenga causa justa, no tiene efecto la Repetición. Distinto es, que el patrono calcule erróneamente una cantidad, como en el presente caso, la forma como canceló las incidencias del día domingo y feriado, pagándole a la accionante por encima de lo legal de acuerdo al promedio de la parte variable de su salario, debe entonces aplicarse esta figura, con el ánimos de no causar injusticias y garantizar el principio de equidad y equilibrio de las partes en el derecho del trabajo. Y así se establece.-

SOBRE LA CANCELACION DEL CONCEPTO DE VACACIONES DISFRUTADAS DENUNCIADAS POR LA PARTE DEMANDADA, EN RAZON DE QUE LA RECURRIDA NO DIO EL VALOR A LAS DOCUMENTALES PRESENTADAS, EN ARREGLO A QUE ES EL TRABAJADOR QUIEN DEBE PROBAR QUE NO SALIO DE VACACIONES.

Sobre esta delación, este Tribunal debe precisar, que la accionante demandó textualmente: “
Por cuanto el Patrono NO pagó a mi representada el monto correspondiente al bono vacacional y vacaciones, durante la relación laboral, tomando como base también las comisiones, reclama a su favor, el monto que por Bono Vacacional y Vacaciones le corresponde, a causa del incumplimiento del patrono aquí referido”; es decir, entiende esta Alzada que lo que se pretende es el pago total de estos conceptos, tomando en consideración para su cálculo que deberá integrarse la incidencia de la parte variable del salario mixto devengado por la trabajadora, de los días domingos y feriados., demandando los conceptos de VACACIONES y BONO VACACIONAL NO DISFRUTADOS, correspondiente a los períodos 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, y LA FRACCIÓN DEL AÑO 2008, por la cantidad de Bs. 19.684,60.

En la oportunidad de dar Contestación de la Demanda, la empresa rechazó pura y simple las cantidades adeudadas.

La Sentencia recurrida cuando se pronunció sobre la condenatoria de estos conceptos señaló:

“3.) Procede el pago de las vacaciones y bono vacacional correspondientes a los períodos 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007-2007-2008; por no haberlos disfrutado la actora, ello en virtud que la accionada no demostró que le hubiese otorgado el derecho del disfrute, del Beneficio a la Accionante Y así se establece.-…”

No obstante, esta alzada en su inquebrantable deber de revisar el aporte probatorio, evidenció, específicamente del contenido las documentales cursante a los folios 68 y 69, instrumentales RECIBOS DE PAGO, donde se señala la cancelación del BONO POST VACACIONAL, en los períodos correspondientes 2006-2007 y 2005-2006. Es bien sabido, que por convenio individual o colectivo, se cancelan bonos luego del regreso o reincorporación del trabajador que ha salido efectivamente a disfrutar su período vacacional; concluyendo ésta alzada que para los períodos 2005-2006 y 2006-2007, la accionante sí disfrutó efectivamente sus vacaciones; no obstante debe cancelarse como ya se ordenó por esta alzada, la diferencia correspondiente al salario mixto por haberse adicionado la incidencia de la parte variable del mismo, en los días domingos y feriados, en estos períodos.

Con respecto a los demás períodos vacacionales demandados deberán ser cancelados como lo ordenó el A quo. Y así se decide.-
Resultas la apelación a tenor de lo anterior, ejercidas tanto por la parte actora como por la parte demandada, queda entonces PARCIALMENTE CON LUGAR la Apelación interpuesta por la Parte Actora; PARCIALMENTE CON LUGAR la Apelación interpuesta por la Parte Demandada. En consecuencia MODIFICA el Fallo esta Alzada y declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA.-

En consecuencia, se condena:
I.) PRESTACION DE ANTIGÜEDAD.
II.) VACACIONES Y BONO VACACIONAL CORRESPONDIENTE A LOS PERIODOS 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2007-2008.
III.) VACACIONES FRACCIONADAS 2008.
IV.) UTILIDADES VENCIDAS Y NO CANCELADAS PERIODOS 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.
V.) DIFERENCIAS EN LOS DIAS DOMINGOS Y FERIADOS, CON MOTIVO DE LA INCLUSION EN ESTOS DEL PROMEDIO DE LA PARTE VARIABLE DEL SALARIO MIXTO DEVENGADO.
Ahora bien, tales conceptos deberán ser calculados por un único experto que designará el Juez que corresponda por vía de distribución, conocer la fase de ejecución de esta sentencia, tomando los parámetros establecidos en ella. Esto es, CALCULAR LA INCIDENCIA DE LA PARTE VARIABLE DEL SALARIO MIXTO EN LOS DÍAS FERIADOS Y DOMINGOS, sobre el ejercicio que esta Alzada produjo en esta Sentencia, es decir, sobre aquellos meses donde no se produjo información; no debiendo realizar en sus resultados deducción alguna, ya que fueron efectuados por este Tribunal; luego al obtener éstos, proceder a calcular la PRESTACION DE ANTIGÜEDAD en base al Salario Mixto devengado (base fija y parte variable) correspondiente al mes respectivo (mes a mes); en el caso del cálculo de los conceptos VACACIONES y BONO VACACIONAL NO DISFRUTADOS y VACACIONES y BONO VACACIONAL FRACCIONADO , sobre la base del último Salario Mixto (base fija y parte variable); y para el caso del cálculo del concepto de las UTILIDADES el salario correspondiente al promedio anual (base fija y parte variable), para el período correspondiente al pago. Los emolumentos que genere la labor del Experto designado estarán a cargos proporcionalmente en ambas partes, ello motivado a que no hubo vencimiento total.
Asimismo, y conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se establece lo siguiente:
Se ordena a la accionada al pago de los intereses de mora desde la fecha en que se hizo exigible la pretensión hasta la oportunidad efectiva del pago, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas. Así se decide.

En aplicación del criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la corrección monetaria de los conceptos correspondientes a las vacaciones, bono vacacional y utilidades, desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la oportunidad efectiva del pago, y la prestación de antigüedad desde la fecha de la terminación de la prestación del servicio; debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas. Así se decide.-

En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicara lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-
VII
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la Apelación interpuesta por el ciudadano JOSÉ GREGORIO ASCANIO ORTEGA, Abogado en Ejercicio y de este domicilio e inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 132.382, en su condición de Apoderado Judicial de la Parte Demandante Recurrente, contra la decisión de fecha siete (07) de mayo del dos mil diez (2010), por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la Apelación interpuesta por el ciudadano FREDDY ALBERTO GONZÁLEZ QUIJADA, Abogado en Ejercicio y de este domicilio e inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 80.208, en su condición de Apoderado judicial de la Parte Demandada Recurrente, contra la decisión de fecha siete (07) de mayo del dos mil diez (2010), por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz.
TERCERO: Como consecuencia de la declaratoria que antecede, se MODIFICA la referida decisión.
CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana BELKYS CAROLINA DONQUIZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.964.428, en contra de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A.-
QUINTO: No hay condenatoria en Costas por la naturaleza del fallo.-

Se ordena la remisión de la presente causa a su Tribunal de origen una vez transcurrido los lapsos recursivos.

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. En Puerto Ordaz, a los doce (12) días del mes de Agosto del año dos mil diez (2010).
LA JUEZA,

Abg. MERCEDES SANCHEZ RODRIGUEZ.
LA SECRETARIA…

Abg. MARVELYS PINTO.

En esta misma fecha, se registró, se publicó y se dejó copia certificada de la presente decisión en el compilador respectivo.
LA SECRETARIA,

Abg. MARVELYS PINTO.