TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ
Puerto Ordaz, lunes veinte (20) de diciembre del 2010
200º y 151º
ASUNTO: FP11-R-2010-000374
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE DEMANDANTE: La ciudadana ROSA MARIA BRITO, venezolana, portadora de la cédula de identidad n°. V- 11.448.275.
APODERADA JUDICIAL: La abogada PAULINA COROMOTO ESCALANTE, venezolana, mayor de edad, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 43.144.
DEMANDADA: La empresa CENTRAL SANTO TOME IV, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 10 de diciembre de 1.996, bajo el N° 54, Tomo A N° 32, con ulterior reforma al documento constitutivo aprobada en asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 13 de octubre de 1.998 inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con Sede en Puerto Ordaz, en fecha 19 de noviembre de 1.998, bajo el N° 55, Tomo A N° 81.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: El abogado JUAN ALBERTO CASTRO PALACIOS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 10.631.
MOTIVO: APELACIÓN.-
II
ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 18 de noviembre de 2010, en virtud del recurso de apelación ejercido por el abogado JUAN ALBERTO CASTRO PALACIOS, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada y el recurso de apelación ejercido por la abogada PAULINA ESCALANTE en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra de la sentencia de fecha 02 de noviembre 2010, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el viernes diez (10) de diciembre de 2010, siendo las 09:00 de la mañana, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:
III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

Ciudadano Juez, el recurso contra de la sentencia es porque mí representada era al inicio de la relación laboral una aseadora y luego pesadora, por lo que laboraba en constante movimiento de la columna, mi representada ingresó a prestar servicios para la empresa en el año 1998, y es en el año 2006, cuando le ordenan reposo por la hernia discaL. En el informe emitido por el IPSASEL, se ordenó su reubicación, por lo que siendo que quedó confesa la empresa y la misma no contestó la demanda, demostrando únicamente que había hecho anticipos a la trabajadora, no solo se evidenció que era pesadora, sino que también, no fue reubicada, y únicamente existe el baucher del Seguro Social. Pues bien, la demandada tenía la carga de la prueba, el juzgador valora todas las pruebas, sin embargo no condena en el fallo la negligencia en la que incurrió el patrono. A la trabajadora no se le informaron los riesgos a los que estaba expuesta.

Así mismo la parte demandada recurrente expuso:

En fecha 02 de noviembre de 2010, el Tribunal de Primera Instancia, declara parcialmente con lugar la demanda intentada con relación al monto, con base a la confesión ficta, por no haber comparecido a la audiencia de prolongación y establece que no estaba probado el hecho ilícito del patrono, el Tribunal desestimó las cantidades solicitadas. La trabajadora estaba inscrita en el Seguro Social lo exime de las indemnizaciones por responsabilidad objetiva, declaró sin lugar los reclamos por lucro cesante. El recurso de apelación versa solo del daño moral por cuanto no existe el nexo de causalidad para su procedencia todo de conformidad a la doctrina de la sala en cuanto a que las hernias discales son de tipo degenerativo, por lo que queremos establecer que igualmente hay una infracción de Ley debido a la no aplicación de la no corrección monetaria del daño moral, el cual solo será a partir del decreto de ejecución.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

- Alega la ciudadana ROSA MARÍA BRITO, que comenzó a prestar servicios para la empresa CENTRAL SANTO TOME IV C.A., en fecha 03 de diciembre de 1998; ocupando diferentes cargos como fueron: aseadora, mantenimiento, pesadora y acomodadora de carne.
- Que su último salario integral fue de Bs.F. 28,50.
- Alega igualmente que su horario de trabajo era de 07:00 a.m. a 04:00 p.m.
- Expone que en fecha 12 de marzo de 2007, fue ordenada la reubicación de su puesto de trabajo, por orden del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); para no agravar la patología de la trabajadora; la cual presentaba cervicobraquialgia derecha, y lumbociatalgia derecha crónica asociada a discopatia lumbar y probablemente cervical en proceso de resonancia; que dicha orden fue ignorada por el patrono, y esta continuo laborando como pesadora de carnes, hasta el 10 de enero de 2008, fecha en la cual la empresa la despidió de forma injustificada, que aunado a esto la demandada no le canceló sus prestaciones sociales, ni las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, ni las de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
- Que en razón de todo lo anterior demanda los siguientes montos y conceptos:
- En cuanto al concepto de prestaciones sociales establecidas en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los años 1.999 al 2007 demanda la cantidad de Bs. F. 6.570,45.
- Por concepto de complemento de antigüedad la cantidad de Bs.F. 456,00.
- Por concepto de diferencia de salario desde el día 27 de diciembre de 2007 al 09 de enero de 2008, la cantidad de Bs. F. 370,50.
- Por concepto de salario no cancelado por el empleador desde el 27 de diciembre de 2007 al 09 de enero de 2008, la cantidad de Bs. F. 427,50.
- Por diferencia de vacaciones la cantidad de Bs. F. 97,32.
- Por diferencia en el bono vacacional la cantidad de Bs. F. 51,75.
- Por diferencia en las utilidades la cantidad de Bs. F. 41,78.
- Por daño material (lucro cesante), la cantidad de Bs. F. 247.798,50.
- Por daño moral y psicológico la cantidad de Bs. F. 150.000,00.
- Por incapacidad parcial y permanente establecida en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. F. 650,00.
- Por concepto de la indemnización prevista en el artículo 130 de la LOPCYMAT, la cantidad de Bs. F. 20.850,00.
- Que en definitiva la actora demanda un monto total de CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS TRECE BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. F 436.413,80), más las costas y costos del proceso.

DE LA DEMANDADA
- La accionada no asistió a la prolongación de la Audiencia preliminar, y no dio contestación a la demanda, por lo que debe esta Alzada pasar igualmente a revisar la pretensión del demandante y pronunciarse sobre las pruebas promovidas por ambas partes a los fines de determinar si el demandado demostró hechos que lo favorezcan.

IV
DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS APORTADOS AL PROCESO POR LAS PARTES

Pruebas de la parte demandante:

- Recibos de pago a nombre de la ciudadana ROSA MARÍA BRITO (folios 127 al 184 de la 1º pieza y de los folios 02 al 91 de la 2º pieza), las referidas instrumentales son documentos privados, reconocidos o tenidos por reconocidos, en consecuencia este sentenciador, los aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Oficio de Reubicación expedido por el IPSASEL (folio 92 de la 2º pieza), La referida documental constituye un documento administrativo que fue emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, por lo que este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Justificativo medico a nombre de la ciudadana ROSA MARÍA BRITO, (folio 93 de la 2º pieza), la mencionada instrumental es copia simple de un documento de los denominados públicos administrativos en consecuencia se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Certificación de incapacidad de fecha 5 de diciembre de 2006 (folio 94 de la 2º pieza), el cual estableció “pudo constatarse que la ciudadana Rosa María Brito, posee una antigüedad en la empresa de 09 años. Cargos ocupados en la empresa: Ayudante de Carnicería (7 años 10 meses); Aseadora de pisos (1 año 03 meses). Las funciones del cargo de ayudante de carnicería I, consistente en surtir y verificar productos faltantes en las neveras de auto servicio, con la finalidad de satisfacer las necesidades del consumidor. Entre las actividades que realiza se encuentran las siguientes: 1) Empaque de carnes, en bandejas de anime con envoltura de plástico, colocar el precio según el tipo de carne y peso el cual no excede de 2 kg. 2) Trasladar los bandejas en carrito hasta las neveras de exhibición, 3) Organizar los empaques en las neveras, por tipo de carne. Dichas actividades demandan a la trabajadora adoptar posturas sostenidas de bipedestación dinámica, con flexión y extensión, rotación de cuello y tronco con adición de fuerza, debe halar y empujar carga. En el cargo de aseadora de piso de venta, las funciones principales son realizar labores de aseo y limpieza en todas las áreas de piso de venta, zona de almacén, depósito y áreas administrativas de la central, pasillos, ventanales, vidrieras, techos…, la trabajadora Rosa Maria Brito, se encontraba asignada a baños, ejecutando las siguientes tareas: sacar basura de los baños (retirara 04 papeleras diarias) lavar retretes y lavamanos, barrer y coletear pisos utilizando cloro, desinfectantes.” (…) “CERTIFICO que la trabajadora Rosa María Brito, presenta LUMBOCIATALGIA CRINICA DERECHA POR HERNIA DISCAL L5-S1 (Código CIE-10:M513; M544), agravada con ocasión al trabajo, que ocasionan a la trabajadora una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para actividades que ameriten esfuerzo físico, levantamiento de carga, posturas de flexo-extensión, rotación de tronco repetitivas.” La referida documental constituye un documento público administrativo que fue emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, por lo que este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Original y copia de Certificación de Incapacidad realizada por el IPSASEL (folios 95 al 98 de la 2º pieza), Las referidas documentales constituyen documentos administrativos que fue emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, por lo que este sentenciador los aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Informe Medico de Resonancia Magnética (folio 99 de la 2º pieza), el mencionado documento emana de un tercero el cual al no ser promovido de conformidad al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha del acervo probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

- Informe de Origen de Enfermedad realizado por el IPSASEL (folios 100 al 111 de la 2º pieza), en relación a esta documental este Tribunal debe expresar que se trata de documentos administrativos y visto que no fueron impugnados este Juzgado les otorga valor probatorio, quedando demostrado que la empresa posee documento de descripción de cargo; que posee notificación de riesgos sin embargo no demostró tener el de la actora; posee control de asistencia donde se evidencia que la actora recibió formación sobre que hacer en caso de accidente; tiene control individual de dotación de implementos de protección personal y ropa de trabajo; que posee servicio de seguridad industrial; que tiene un programa de higiene industrial; que no posee identificación, evaluación y control de los niveles de inseguridad de las condiciones de trabajo; el mismo constituye en consecuencia un documento público administrativo que fue emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, por lo que este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Hojas de consulta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se indica la evaluación realizada a la actora por la enfermedad que padece, así como los tratamientos y recomendaciones a seguir. Las referidas documentales constituyen un documento administrativo que fue emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, motivo por el cual este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Cuenta Individual de Inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en cuanto a esta instrumental este Tribunal no le otorga valor probatorio como prueba documental, en virtud de que no se han cumplido en su elaboración los requerimientos que establece la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas; como lo es la debida certificación por parte de la Superintendencia que acredite la autoría o titularidad de la firma electrónica del emisor de tal instrumento. ASI SE ESTABLECE.

Prueba de Exhibición:
En cuanto a la prueba de exhibición se deja constancia que la parte demandada no las exhibe alegando que constan en las actas del expediente, sin embargo, hay que señalar que en relación a los recibos de pagos los mismo si encuentran a los autos, mientras que los exámenes de ingreso y egreso, así como la hoja de vida de la actora, no constan, por lo que se aplican las consecuencia jurídicas del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 10 ejusdem. ASI SE ESTABLECE.

Prueba de Informe:
Constan a los folios 42 y 44 de la tercera pieza, las resultas de los informes solicitados por la representación de la parte actora, dirigidos al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, pudiéndose evidenciar de los mismos que en uno se ordena la reubicación del puesto de trabajo de la ciudadana ROSA AMELIA BRITO, y el segundo informa que en sus archivos reposa Historia Medica Nº 1284, en el cual se le certifica una enfermedad Parcial y Permanente, de fecha 15 de julio de 2008, este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Pruebas de la parte demandada:

- Registros de asegurado en original y copia, por parte de la empresa CENTRAL SANTO TOME IV C.A., a nombre de la ciudadana ROSA BRITO, (folios 117 y 118 de la 1º pieza), Las referidas documentales constituyen documentos públicos administrativos que fueron emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, motivo por el cual este sentenciador los aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Solicitudes de anticipo de prestaciones sociales y comprobantes de emisión de cheques (folios 119 al 126 de la 1º pieza), este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Prueba de Informe:
Constan al folio 141al 145 de la segunda pieza, las resultas de los informes solicitados por la representación de la demandada, dirigidos al Banco Del Sur Banco Universal, y el mismo informa que en sus archivos y estados de cuenta se evidencia que el cheque Nº 77169440, librado a nombre de la ciudadana ROSA BRITO, por la suma de Bs. 1.000,00, denominación antigua, por concepto de anticipo de prestaciones sociales fue identificado con número de cheque invalido; del mismo modo informa que el cheque Nº 191441, librado a nombre de la ciudadana ROSA BRITO, por la suma de Bs. 2.000,00, denominación antigua, fue pagado por el banco, este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

V
MOTIVACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que al inicio de la relación laboral una aseadora y luego pesadora, por lo que laboraba en constante movimiento de la columna, aduce que su representada ingresó a prestar servicios para la empresa en el año 1998, y es en el año 2006, cuando le ordenan reposo por la hernia disca. Establece igualmente que en el informe emitido por el IPSASEL, se ordenó su reubicación, por lo que siendo que quedó confesa la empresa y la misma no contestó la demanda debe tenerse por confesa, ya que demostró únicamente que había hecho anticipos a la trabajadora; por lo que arguye que no solo se evidenció que su representada era pesadora, sino que también, no fue reubicada. Señala la recurrente que la demandada tenía la carga de la prueba, y que el juzgador valora todas las pruebas, pero que sin embargo no condena en el fallo la negligencia en la que incurrió el patrono.

Así mismo la parte demandada recurrente fundamenta el motivo de su apelación en que en fecha 02 de noviembre de 2010, el Tribunal de Primera Instancia, declara parcialmente con lugar la demanda intentada con relación al monto, con base a la confesión ficta, por no haber comparecido a la audiencia de prolongación y establece que no estaba probado el hecho ilícito del patrono, el Tribunal desestimó las cantidades solicitadas. Señala así mismo que la trabajadora estaba inscrita en el Seguro Social, lo exime a la empresa de las indemnizaciones por responsabilidad objetiva, y declaró sin lugar los reclamos por lucro cesante. Alega en consecuencia que el recurso de apelación versa solo del daño moral por cuanto no existe el nexo de causalidad para su procedencia, todo de conformidad a la doctrina de la sala en cuanto a que las hernias discales son de tipo degenerativo, por lo que establece que igualmente hay una infracción de Ley debido a la no aplicación de la no corrección monetaria del daño moral, el cual solo será a partir del decreto de ejecución.

El Juez a quo estableció como fundamentos de su decisión lo siguiente:

“Ahora bien, en relación con el régimen legal aplicable en el presente caso, y en la consecución del propósito del constituyente de brindar una justicia imparcial, idónea, responsable, equitativa y expedita, y del desideratum de que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, y terminado el análisis valorativo de todas las pruebas que fueron aportadas por las partes a los autos, y del modo que ha quedado planteada la controversia y en plena sintonía con el criterio expuesto, este Juzgador debe realizar las siguientes consideraciones:
Omissis…

Ahora bien, adminiculando este Juzgador el legajo probatorio, del mismo se evidencia de la certificación de incapacidad, de fecha 15/07/2008, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y Delta Amacuro (INPSASEL), Oficio Nº 652, que la actora tenía el cargo de Ayudante de Carnicería, dicho cargo consistía en surtir y verificar productos faltantes en las neveras de auto servicio, con la finalidad de satisfacer las necesidades del consumidor, y que esta realizaba las labores de empaque de carnes, en bandejas de anime con envoltura de de plástico, colocar el precio según el tipo de carne, y peso el cual no excede de 2 Kg., trasladar las bandejas en carritos hasta las neveras de exhibición, organizar los paquetes en las neveras, por tipo de carne; del informe emitido por el Instituto Nacional de Salud y Previsión Laboral (INPSASEL), se desprende que la actora padecía de una discapacidad parcial y permanente, así mismo, hay que señalar que el referido informe fue acompañado de la historia médica llevada por dicha institución, en la que se establecen las circunstancias de ocurrencia de la enfermedad, que la empresa posee documento de descripción de cargo; posee control individual de dotación de implementos de protección personal y ropa de trabajo; que posee servicio de seguridad industrial, que posee un programa de higiene industrial; no posee identificación, evaluación y control de los niveles de inseguridad de las condiciones de trabajo; que posee un comité de seguridad laboral; al respecto constituye criterio reiterado de la Sala de Casación Social, que corresponde a la parte actora demostrar el hecho ilícito del patrono, es decir, la culpa, imprudencia, negligencia e inobservancia de las normas de higiene y seguridad industrial y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas, para que sean procedentes las reclamaciones por responsabilidad subjetiva, es decir, las previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.
De todo lo anterior se puede determinar que aunque la empresa incurría en algunas faltas en la seguridad de los trabajadores, no existen pruebas que puedan hacer inferir a este Juzgador que la empresa demandada haya incurrido en hecho ilícito, ya sea por acción u omisión en la implementación de planes de seguridad como de prevención; que tuviera conocimiento que la trabajadora corría peligro en el desempeño de sus labores; la parte actora no demostró que el patrono conocía de las condiciones riesgosas; la actora tampoco demostró, y ello constituía su carga, que la enfermedad, que la incapacita parcial y permanentemente para el trabajo, fuera resultado de una actitud negligente del patrono por no cumplir con las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, o por hacerlo prestar su labor en condiciones inseguras; así como tampoco logró probar la relación de causalidad entre el supuesto hecho ilícito y el daño presuntamente causado, es decir, no quedo demostrado que el daño sufrido sea producto de un efecto consecuencial del supuesto hecho ilícito, no siendo la culpa del patrono la ocurrencia de las secuelas que terminaron por incapacitar total y permanente para el trabajo habitual a la actora.
Del mismo modo este Tribunal pudo observar que del examen y valoración de las pruebas aportadas al proceso, se evidencia que la demandante sufre de LUMBOCIATALGIA CRONICA DERECHA POR HERNIA DISCAL L5-S1, que le causa una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual.
Adminiculando los criterios jurisprudenciales que anteceden y lo ya establecido por este Sentenciador podemos concluir que el presente concepto es improcedente. Así se decide.
2.- En lo que concierne a lo reclamado por la indemnización establecida en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo:
En cuanto a esta indemnización es criterio reiterado de nuestro máximo Tribunal y de quien aquí Juzga, que la mencionada indemnización es condenada siempre y cuando el actor no haya sido debidamente inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo; y de una revisión exhaustiva de las probanzas cursantes en auto pudo verificar este Tribunal que efectivamente la trabajadora se encontraba inscrita en el mencionado instituto, según planilla de inscripción que cursa al folio 117 de la primera pieza del expediente. Por tal motivo se declara improcedente la cancelación del presente concepto. Así se decide.
3.- En lo que concierne a lo reclamado por Lucro cesante:
Omissis…

Examinado el criterio antes trascrito y dado que ya se había declarado ut supra que en la presente causa no se logro demostrar que la empresa demandada haya incurrido en una conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), ni que el daño sufrido es producto de un efecto consecuencial del hecho ilícito generador, ni que el patrono conocía las condiciones riesgosas, en consecuencia se declara improcedente este concepto. Así se Decide.-
4.- Del Daño Moral:
En cuanto a este concepto, este Tribunal considera necesario traer a colación la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. Nº N° AA60-S-2008-512, caso: Franklin José Méndez Sarramera, contra las sociedades mercantiles Industria Venezolana del Aluminio (C.V.G. VENALUM), y Latinoamericana de Alimentos Elaborados, S.A., la cual al respecto estableció:
Omissis…

En virtud que el daño moral procede independientemente de la culpa o negligencia de la parte accionada en la ocurrencia del infortunio, y siempre que se configure el presupuesto de hecho esencial como lo es que el accidente o enfermedad provenga del trabajo mismo o con ocasión directa de él, es por lo que en atención al concepto de daño moral demandado, en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, dicho daño debe ser reparado por el patrono toda vez que quedó establecido la existencia de la enfermedad laboral que le ocasionó una discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual, en consecuencia, este Tribunal considera procedente la indemnización reclamada. Así se decide.
Por lo que procede este Jugador a estimar el monto luego de la ponderación de las siguientes circunstancias:
La actora padece de una discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual, lo que se traduce en una privación de su fuente de trabajo, en virtud de la incapacidad para su ejercicio y las dificultades físicas que experimenta derivado de la enfermedad que le impiden a la actora un normal desenvolvimiento moral, laboral y familiar acorde con su juventud, lo que evidentemente incide en todas las áreas de su vida; así mismo, se evidencia de las actas del expediente que al momento de ser incapacitada contaba con 40 años de edad, desempeñándose como Ayudante de Carnicería I, por lo que se presume un nivel socio económico bajo; cabe destacar que no se demostró que la accionada haya incumplido con las normas de higiene y seguridad laborales; ni una conducta negligente por parte de la empresa; por otro lado hay que señalar que la parte demandada es una empresa que se dedica a la comercialización de alimentos a gran escala, por lo que cuenta con la capacidad económica para sufragar los gastos relacionados con el presente juicio.
En virtud del análisis previamente realizado, este Tribunal considera como retribución satisfactoria para la accionante, acordar por equidad la indemnización por daño moral en la cantidad de Bs.F. 10.000, 00. Así se decide.- Omissis…”. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

DETERMINACION DEL NEXO DE CAUSALIDAD Y EL HECHO ILICITO
DEL PATRONO
Observa este sentenciador que el punto álgido en la presente causa es determinar el nexo de causalidad, debido a que la empresa demandada afirma su no existencia y la demandante en base al mismo, alega que la empresa incurrió en hecho ilícito y en consecuencia solicita la procedencia de las indemnizaciones por responsabilidad tanto objetiva como subjetiva.

Ahora bien, según el autor JOSÉ MELICH ORSINI, en su obra Estudios de Derecho Civil, quien al establecer la existencia del nexo causal, expuso:

“Puesto que la relación de causalidad se nos muestra como un elemento jurídico distinto de la culpa, es necesario buscar otro criterio para decidir, en presencia de una multitud de acontecimientos que concurren en el orden físico – natural a la producción de un daño, cual entre ellos debe ser retenido por el ordenamiento jurídico como causa del daño.

El problema se ha agudizado en trascendencia práctica con el desarrollo de las presunciones de responsabilidad. La existencia de estas presunciones conduce a menudo a la victima a reclamar contra personas absolutamente extrañas al daño. ¿Qué defensa queda en tal caso al demandado? Evidentemente tendrá que probar que el daño no se debe a su hecho, sino a un hecho extraño a él: caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero o hecho propio de la víctima. Esto ha conducido a que en los últimos tiempos haya adquirido particular importancia el estudio de la relación de causalidad. Dos teorías principales se disputan la solución del problema: primero, la teoría de la equivalencia de condiciones, y segundo la teoría de la causalidad adecuada

La teoría de la equivalencia de condiciones, que ha sido formulada por el penalista alemás Von Buri, expresa que la cualidad de causa pertenece a todos los hechos y circunstancias cuyo concurso haya determinado la creación del daño y entre los cuales el derecho retiene únicamente los hechos del hombre que tienen carácter de culpa para fundar sobre ellas la responsabilidad de su autor. Por tanto, desde que entre la pluralidad de las causas pueda calificarse una al menos como culpa, habría responsabilidad civil. Importa muy poco que en la cadena de antecedentes el hecho calificado de culpa haya jugado un papel inmediato o solo mediato. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Para el autor ADRIANO DE CUPIS, en su obra El daño, establece:

“La relación de causalidad es el ligamen que se produce entre dos fenómenos diversos, por virtud del que uno asume la figura de efecto jurídico con respecto al otro. Cuando un fenómeno subsiste en razón de la existencia de otro fenómeno, aquel se dice causado por éste, porque una relación de causalidad tiene lugar entre ambos. Mas precisamente, relación de causalidad es el nexo etiológico material (es decir, objetivo o externo) que liga un fenómeno a otro, que en cuanto concierne al daño, constituye el factor de su imputación material al sujeto humano.” (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Observa este sentenciador que cursa al folio 95 de la segunda pieza, Certificación de Incapacidad de fecha 5 de diciembre de 2006 (folio 94 de la 2º pieza), el cual estableció “pudo constatarse que la ciudadana Rosa María Brito, posee una antigüedad en la empresa de 09 años. Cargos ocupados en la empresa: Ayudante de Carnicería (7 años 10 meses); Aseadora de pisos (1 año 03 meses). Las funciones del cargo de ayudante de carnicería I, consistente en surtir y verificar productos faltantes en las neveras de auto servicio, con la finalidad de satisfacer las necesidades del consumidor. Entre las actividades que realiza se encuentran las siguientes: 1) Empaque de carnes, en bandejas de anime con envoltura de plástico, colocar el precio según el tipo de carne y peso el cual no excede de 2 kg. 2) Trasladar los bandejas en carrito hasta las neveras de exhibición, 3) Organizar los empaques en las neveras, por tipo de carne. Dichas actividades demandan a la trabajadora adoptar posturas sostenidas de bipedestación dinámica, con flexión y extensión, rotación de cuello y tronco con adición de fuerza, debe halar y empujar carga. En el cargo de aseadora de piso de venta, las funciones principales son realizar labores de aseo y limpieza en todas las áreas de piso de venta, zona de almacén, depósito y áreas administrativas de la central, pasillos, ventanales, vidrieras, techos…, la trabajadora Rosa Maria Brito, se encontraba asignada a baños, ejecutando las siguientes tareas: sacar basura de los baños (retirara 04 papeleras diarias) lavar retretes y lavamanos, barrer y coletear pisos utilizando cloro, desinfectantes.” (…) “CERTIFICO que la trabajadora Rosa María Brito, presenta LUMBOCIATALGIA CRINICA DERECHA POR HERNIA DISCAL L5-S1 (Código CIE-10:M513; M544), agravada con ocasión al trabajo, que ocasionan a la trabajadora una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para actividades que ameriten esfuerzo físico, levantamiento de carga, posturas de flexo-extensión, rotación de tronco repetitivas.” (Negritas y subrayado de esta Alzada).

La instrumental bajo análisis hace plena prueba por tratarse de un documento público administrativo, el cual evidencia que la ciudadana ROSA MARIA BRITO, padece de “LUMBOCIATALGIA CRINICA DERECHA POR HERNIA DISCAL L5-S1 (Código CIE-10:M513; M544), agravada con ocasión al trabajo, que ocasionan a la trabajadora una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para actividades que ameriten esfuerzo físico, levantamiento de carga, posturas de flexo-extensión, rotación de tronco repetitivas” demostrando a esta Alzada que la enfermedad padecida fue con ocasión de las labores desempeñadas como lo fueron: “Entre las actividades que realiza se encuentran las siguientes: 1) Empaque de carnes, en bandejas de anime con envoltura de plástico, colocar el precio según el tipo de carne y peso el cual no excede de 2 kg. 2) Trasladar los bandejas en carrito hasta las neveras de exhibición, 3) Organizar los empaques en las neveras, por tipo de carne. Dichas actividades demandan a la trabajadora adoptar posturas sostenidas de bipedestación dinámica, con flexión y extensión, rotación de cuello y tronco con adición de fuerza, debe halar y empujar carga”, entre muchas otras actividades propias de la prestación del servicio, sin embargo no existe material probatorio que establezca que la enfermedad padecida se haya originado por la intensión, negligencia o imprudencia del demandado. Por lo que observa este sentenciador que la actora no probó el hecho ilícito aducido en su escrito libelar, por cuanto no fue evidenciado en la presente causa, que la empresa demandada CENTRAL SANTO TOME IV, C.A, haya causado la enfermedad padecida por intensión, negligencia, o imprudencia, aunado al hecho que aun cuando la demandante evidencia el nexo de causalidad por las labores desempeñadas, no evidenció el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial, en consecuencia se declara que la empresa no incurrió en el hecho ilícito a que se refiere el artículo 1.185 del Código Civil. ASI SE ESTABLECE.

Así las cosas, al no haberse comprobado el hecho ilícito del patrono por el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial, requisito indispensable para la procedencia de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, resulta forzoso para esta Alzada declarar LA IMPROCEDENCIA DE LAS INDEMNIZACIONES de la LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN Y MEDIO AMBIENTE DEL TRABAJO. ASI SE ESTABLECE.

LUCRO CESANTE

Demanda la actora por Daño material o lucro cesante, al respecto debe señalar quien suscribe el presente fallo, que se advierte del acervo probatorio valorado ut supra, que se determinó a través del certificado, lo siguiente: “LUMBOCIATALGIA CRINICA DERECHA POR HERNIA DISCAL L5-S1 (Código CIE-10:M513; M544), agravada con ocasión al trabajo, que ocasionan a la trabajadora una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para actividades que ameriten esfuerzo físico, levantamiento de carga, posturas de flexo-extensión, rotación de tronco repetitivas”, que evidentemente la enfermedad es con ocasión a las labores desempeñadas, pero en cuanto a la culpa, es decir, la imprudencia, negligencia e inobservancia por parte de la demandada para cumplir con las condiciones de prevención, higiene y seguridad que demostraran el hecho ilícito cometido por el patrono, no fue demostrado por la actora quien a tenor de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo tiene la carga de la prueba, por tratarse de un hecho extraordinario el objeto de la demanda. En consecuencia, no son procedentes las indemnizaciones por daño material o lucro cesante. ASI SE ESTABLECE.

DEL DAÑO MORAL O PSICOLÓGICO
Aun cuando no existen indemnizaciones derivados de la responsabilidad subjetiva del patrono, no puede dejar esta Tribunal de observar que en cuanto a la teoría objetiva del riesgo, si se hace procedente el daño moral al haberse evidenciado el nexo de causalidad entre la enfermedad padecida y las labores desempeñadas. La Indemnización que en este caso se considera procedente, previa ponderación de las siguientes circunstancias:

1) La entidad del daño sufrido. Del análisis de las pruebas quedó establecido que el demandante padece de una “LUMBOCIATALGIA CRINICA DERECHA POR HERNIA DISCAL L5-S1 (Código CIE-10:M513; M544), agravada con ocasión al trabajo, que ocasionan a la trabajadora una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para actividades que ameriten esfuerzo físico, levantamiento de carga, posturas de flexo-extensión, rotación de tronco repetitivas”, la cual le impide desempeñarse en las labores que venía realizando antes de la ocurrencia de la enfermedad profesional y que le producen dificultades para esta sentada y acostada.

2) La importancia tanto del daño físico como del daño psíquico. En cuanto al daño físico se evidencia de las pruebas analizadas que presenta una sintomatología constante producto del accidente laboral, por “incapacidad parcial y permanente”, las cuales traen como consecuencia un menoscabo de su vida normal desde el punto de vista laboral y social que afectó su psiquis.

3) La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. Su nivel de instrucción es básico.

4) Grado de participación de la víctima. Se considera que no hay ningún indicio que indique ánimo del demandante en ocasionar la enfermedad padecida.

5) Grado de culpabilidad de la accionada. En el caso que se examina debe concluirse que no quedó demostrado el hecho culposo de la empresa.

6) Las posibles atenuantes a favor de la empresa demandada. Consta en las pruebas aportadas que se encuentre la demandada inscrita en el Seguro Social.

Ahora bien, esta Alzada considera que no existe retribución satisfactoria para el accionante, ya que como fue expuesto por su apoderado judicial su padecimiento, le dificulta estar sentada y acostada, situación ésta que pudo constatar esta Alzada, y que le ha ocasionado daños a nivel emocional, psíquicos y corporales; es por lo que éste sentenciador en atención al principio de equidad y del criterio jurisprudencial establecido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, estima la indemnización por daño moral en el presente caso, en la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000.,00) Actual denominación monetaria. ASI SE DECIDE.

En virtud de lo anterior se declara SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la abogada PAULINA ESCALANTE en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra de la sentencia de fecha 02 de noviembre 2010, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz, y PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el abogado JUAN ALBERTO CASTRO PALACIOS, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra de la sentencia de fecha 02 de noviembre 2010, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz, En lo que respecta al período a indexar lo condenado no procede lo relativo al daño moral, el cual fue estimado previamente, el cual solo procederá en caso de la aplicación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

VI
DISPOSITIVA
En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la abogada PAULINA ESCALANTE en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra de la sentencia de fecha 02 de noviembre 2010, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el abogado JUAN ALBERTO CASTRO PALACIOS, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra de la sentencia de fecha 02 de noviembre 2010, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz.
TERCERO: SE MODIFICA la sentencia, únicamente en lo que respecta al período a indexar lo condenado, que no procederá en cuanto al daño moral, el cual fue estimado previamente, el cual solo podrá ser acordado en caso de la aplicación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.
Se ordena la remisión de la presente causa a su Tribunal de origen una vez transcurrido los lapsos recursivos.
La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 89, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 12, 15, 242, 243, 251 y 254 del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 1, 2, 5, 163, 164, 165 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los veinte (20) días de diciembre de dos mil diez (2010), años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.
JUEZ SUPERIOR TERCERO,

Abg. NOHEL J. ALZOLAY
SECRETARIA DE SALA,

Abg. YURITZZA PARRA

En la misma fecha siendo las 10:00 a.m. de la mañana, se publicó, registró y diarizó la sentencia anterior, previo el anuncio de ley.

SECRETARIA DE SALA,

Abg. YURITZZA PARRA