TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar

ASUNTO PRINCIPAL: FP11-N-2010-000304

ASUNTO: FE11-X-2010-000108

En LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO Y SUBSIDIARIA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS conjuntamente con recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesta por la ciudadana ADINA JOSEFINA CARUSO CABRERA, titular de la cédula de identidad Nº V-4.986.946, asistida por los abogados Alcides Bartolizzi Garrido, Antonio José Portillo Parra y Pedro José Vallée Rondón, Inpreabogado Nros. 23.089, 67.103 y 27.484, respectivamente, contra la Resolución Nº CU. Nº 002/2009, dictada el veintidós (22) enero de 2009, por la Rectora de la UNIVERSIDAD DE ORIENTE, que resolvió destituirla del cargo de docente adscrita al Departamento socio-humanístico de la Unidad de Estudios Básicos del Núcleo Bolívar y contra los artículos 72 al 80 del Reglamento del Personal Docente y de Investigaciones de la Universidad de Oriente; se procede a dictar sentencia con la siguiente motivación.

I. ANTECEDENTES

Mediante sentencia dictada el veintinueve (29) de noviembre de 2010 se admitió la reforma de la demanda y se ordenó abrir cuaderno separado para resolver las medidas cautelares propuestas por la parte recurrente.

II. DEL AMPARO CAUTELAR

II.1. La parte recurrente fundamentó su solicitud de amparo cautelar con la siguiente argumentación:

a) Que el fumus bonis iuris se deriva del mismo contenido del acto administrativo accionado en nulidad, alegando que el mismo no contiene motivación alguna, lo cual le coloca en una situación de indefensión absoluta, violatoria de sus derechos constitucionales.

b) Que el periculum in mora se evidencia porque fue removida del cargo que ejercía, actuación que lesiona el derecho al trabajo aunado al hecho que por tal ilegal remoción no está recibiendo ingresos económicos indispensables para su sustento y el de su familia.
II.2. A los fines de pronunciarse este Juzgado sobre el amparo cautelar incoado se destaca que en relación a la naturaleza de la acción de amparo ejercida en forma conjunta con el recurso contencioso administrativo, la jurisprudencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal, que tal carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se debe asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. En tal sentido afirmó que es necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, citándose extractos de la sentencia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, en la que la Sala Político Administrativa, dejó sentado tales criterios:
“Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.

Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
(…)
Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
(…)
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus bonis iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante”.

Aplicando tales principios jurídicos al caso de autos, en relación a la naturaleza cautelar del amparo ejercido en forma conjunta con recurso contencioso administrativo funcionarial, en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal y que la presunción de buen derecho se concrete a la denuncia de presunción grave de violación o amenazas de violación de derechos de orden constitucional y no legal, característica esta última que lo diferencia de las demás medidas cautelares, porque es menester que la violación de los derechos y garantías constitucionales sea una consecuencia directa e inmediata del acto, hecho u omisión objeto de la acción, de manera que no es posible para el Juez, pasar a restituir cautelarmente la situación jurídica infringida si para poder concluir en su adecuación o no con el contexto constitucional, debe analizar, revisar e interpretar normas de rango infraconstitucional.

Observa este Juzgado que en el caso de autos la recurrente impugnó la Resolución Nº CU. Nº 002/2009, dictada el veintidós (22) enero de 2009, por la Rectora de la UNIVERSIDAD DE ORIENTE, que resolvió destituirla del cargo de docente adscrita al Departamento socio-humanístico de la Unidad de Estudios Básicos del Núcleo Bolívar y solicitó amparo cautelar alegando como sustento de su pretensión cautelar que le fue violado su derecho a la defensa y al debido proceso al no contener el acto impugnado motivación alguna, en tal sentido, observa este Juzgado que la resolución impugnada en su sexto considerando estableció lo siguiente:

“Que de las investigaciones practicadas por la comisión designada en fecha 07-04-2008, en reunión Nº 17 del Consejo de Núcleo del Núcleo Bolívar de la Universidad de Oriente, se logró determinar, previa observación del principio del debido proceso, que ciertamente se han cometido irregularidades de tipo administrativo y académico y que las mismas se atribuyen a la Profesora Adina Caruso, adscrita al antes indicado Núcleo, como Coordinadora del Postgrado en Educación, según se desprende del contenido de las actuaciones que conforman el expediente respectivo”.

De la transcripción que antecede observa este Juzgado que el acto remitió la motivación a las actuaciones cursantes en el expediente administrativo seguido a la recurrente, en tal sentido ha sido jurisprudencia reiterada de los Máximos Órganos Jurisdiccionales que “no es necesario que la motivación del acto administrativo este virtualmente contenida en su contexto, bastando para tener por cumplido este requisito que la motivación aparezca del expediente administrativo formado en ocasión de la emisión del acto y de sus antecedentes, siempre que su destinatario, haya tenido acceso a los elementos y conocimiento oportuno de ellos” (CPCA 1295 del 23-08-2000), en consecuencia, considera este Juzgado que en razón que el único alegato de la recurrente es la inmotivación del acto impugnado sin referencia al expediente administrativo que se le siguió como generador de indefensión, y en razón que el acto cuestionado hizo remisión a las actuaciones del expediente administrativo formado con garantía del debido proceso, considera este Juzgado que no se encuentra cumplida en esta fase preliminar la presunción de buen derecho constitucional alegada y por ende, improcedente el amparo cautelar incoado por la parte recurrente. Así se decide.

III. DE LA MEDIDA DE SUSPENSION PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DEL ACTO IMPUGNADO

A los fines de proveer la medida de suspensión de los efectos incoada por representación judicial de la parte recurrente, este Juzgado observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que a petición de parte, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzgen sobre la decisión definitiva.

Por su parte el artículo 21, aparte vigésimo primero, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, norma de carácter supletorio de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone:

“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”

Sobre los requisitos de procedencia de tal medida cautelar la jurisprudencia ha determinado que se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, en este sentido la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 02357 de fecha 28 de abril de 2005, ha establecido que la suspensión de efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 21 aparte vigésimo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso, insistiéndose que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares son concurrentes y respecto al peligro en la demora el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Aplicando lo expuesto al caso examinado observa este Juzgado que la parte recurrente esgrimió que se encontraba cumplido el requisito de peligro en la demora en el mismo alegato que sustentó el amparo cautelar, se cita la argumentación que en tal sentido esgrimió:

“…el periculum in mora resulta evidente, ya que al ser destituida del cargo que ejercía mi representada de la Universidad de Oriente (UDO), quedó sin empleo y, por consiguiente, no está recibiendo los ingresos económicos indispensables para su sustento y el de su familia, lo cual le ocasiona un grave y permanente daño, mientras se dilucida la acción de Nulidad intentada”.

Considera este Juzgado que no se evidencia el perjuicio irreparable alegado por la parte recurrente a los fines de suspender los efectos del acto impugnado, toda vez que quien solicite la suspensión de efectos de un acto, tiene el deber de explanar los hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño en la sentencia definitiva, en consecuencia, este Juzgado debe desestimar la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, por cuanto no se encuentra presente el periculum in mora, en razón que en caso de ser declarado procedente el recurso de nulidad incoado la recurrida podrá ser condenada al pago de los sueldos dejados de percibir, motivo por el cual resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás requisitos de procedencia de las cautelares, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se establece.

III. DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: IMPROCEDENTE el amparo cautelar incoado por la ciudadana ADINA JOSEFINA CARUSO CABRERA contra la Resolución Nº CU. Nº 002/2009, dictada el veintidós (22) enero de 2009, por la Rectora de la UNIVERSIDAD DE ORIENTE, que resolvió destituirla del cargo de docente adscrita al Departamento socio-humanístico de la Unidad de Estudios Básicos del Núcleo Bolívar.

Segundo: IMPROCEDENTE la medida de suspensión provisional de los efectos solicitada por la parte recurrente contra la Resolución Nº CU. Nº 002/2009, dictada el veintidós (22) enero de 2009, por la Rectora de la UNIVERSIDAD DE ORIENTE, que resolvió destituirla del cargo de docente adscrita al Departamento socio-humanístico de la Unidad de Estudios Básicos del Núcleo Bolívar.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los seis (06) días del mes de diciembre de 2010. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZA
BETTI OVALLES LOBO
LA SECRETARIA
ANNA FLORES FABRIS