TSJ Regiones - Decisión

JURISDICCION PROTECCION NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE:
La ciudadana NATHALY FERIA VILLAHERMOSA, mayor de edad, venezolana, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 11.421.574. Asistida por la abogada ROSA MARIA ABOU SALOMON, Defensora Pública Tercera para el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente de Puerto Ordaz, Estado Bolívar.

PARTE DEMANDADA:
El ciudadano: RENNY SUAREZ, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 6.968.604.

APODERADO JUDICIAL:
El abogado MIGUEL ANGEL SALAZAR, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 91.943.

MOTIVO:
OBLIGACION DE MANUTENCION, seguido por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo del Juez Nº 2.-

EXPEDIENTE: N° 10-3565

Se encuentran en esta alzada las presentes actuaciones, provenientes del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, en virtud del auto de fecha 14 de enero de 2010, que oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por el ciudadano RENNY JAVIER SUAREZ, parte demandada, contra la sentencia de fecha 09 de diciembre de 2009, que declaró CON LUGAR la solicitud de OBLIGACION DE MANUTENCION, incoada por la ciudadana NATHALY FERIA VILLAHERMOSA contra el ciudadano RENNY SUAREZ, a favor de la niña MARIA GABRIELA SUAREZ FERIA.

Estando dentro del lapso legal para dictar el fallo correspondiente, este Tribunal Superior procede a ello, previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO

1.- Límites de la controversia
1.1. Alegatos de la parte actora.

• Que de la relación sentimental con el ciudadano RENNY SUAREZ, nacieron sus hijas MARIA GABRIELA y MARIA VALENTINA, aún no reconocidas.
• Que por diferencias irreconciliables terminaron su relación sentimental hace aproximadamente un (01) año.
• Que si bien mientras duró la relación el ciudadano Renny Suárez le prestó ocasionalmente ayuda económica, pero lo cierto es que desde que pusieron fin a su relación no ha sido responsable en el cumplimiento de su deber de manutención para con la niña, habiendo efectuado durante el año en cuestión solo dos depósitos, uno de Bs. 140 y otro de Bs. 600,oo.
• Que es de conocimiento común el alto costo de la vida y aunque se encuentra trabajando para cubrir las necesidades primordiales de su hija, lo cierto es que la remuneración que percibe no le es suficiente para costear los gastos de alimentación, salud, educación, vestido y recreación.
• Que por lo expuesto es que se ve en la necesidad de que el ciudadano Renny Suárez cumpla con su deber de colaborar en la manutención de su hija, para así garantizar el resguardo de sus derechos y que no adolezca de carencias que puedan afectar su desarrollo integral.
• Solicita se acuerde medida preventiva de embargo provisional sobre el sueldo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 512 y 521 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de manera tal que se aseguren 36 mensualidades futuras (en caso de retiro o despido), manutención mensual, bono vacacional, decembrino, que goce de los servicios médicos que ofrece la empresa a los hijos de los trabajadores y cualquier otro beneficio de tipo contractual o laboral que devengue el obligado.
• Solicita se oficie al Banco Caroní, lugar de trabajo del obligado, para que efectúen las retenciones correspondientes y sean depositadas en la cuenta bancaria que al efecto ordene abrir el Tribunal, asimismo que informe el monto del total de remuneraciones y beneficios percibidos por el demandado.

1.2.- Recaudos consignados junto con la demanda.

• Copia de acta de nacimiento de la niña MARIA GABRIELA, que cursa al folio 4.

1.3.- Corre inserto al folio 7 auto de fecha 27 de marzo de 2009, mediante el cual se admite la demanda y se fijan provisionalmente las medidas solicitadas.

- Consta a los folios 14 y 15 la notificación realizada al Fiscal Séptimo del Ministerio Público, la cual se celebró en fecha 24 de abril de 2009-

- Riela al folio 16 diligencia de fecha 25 de mayo de 2009, suscrita por la ciudadana NATHALY FERIA VILLAHERMOSA, representada por la abogada MARIA ABOU SALOMON mediante la cual consigna en dos (2) folios útiles contentivos de copia del oficio de embargo recibido por la empresa y del oficio a través del cual abrió la cuenta de ahorros en Banfoandes.

- Al folio 21 consta diligencia de fecha 15 de junio de 2009, mediante el cual el ciudadano RENNY SUAREZ, otorga poder apud acta al abogado MIGUEL ANGEL SALAZAR.

- Consta al folio 24, diligencia de fecha 18 de septiembre de 2009, suscrita por el abogado MIGUEL ANGEL SALAZAR, mediante el cual solicita se declare la perención breve de la instancia por falta de interés procesal del demandante de autos.

- Riela a los folios del 25 al 27 auto de fecha 28 de septiembre de 2009, mediante el cual el Tribunal niega la perención breve de la instancia por improcedente y como el demandado está tácitamente citado se le aclara que se encuentra a derecho para la celebración del acto conciliatorio que deberá celebrarse al tercer (3er) día de despacho siguiente.

- Consta al folio 28, actuación de fecha 05 de octubre de 2009, oportunidad fijada por el Tribunal para que tenga lugar el acto conciliatorio entre los ciudadanos NATHALY FARIA VILLAHERMOSA y RENNY SUAREZ, no compareciendo al acto ninguna de las partes.

- En fecha 05 de Octubre de 2009, fue la oportunidad fijada por el Tribunal para que tenga lugar el acto de contestación por parte del demandado RENNY SUAREZ, y se dejó constancia que la parte demandada no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial.

- Consta a los folios del 30 al 31 escrito de fecha 19 de octubre de 2009, presentado por el ciudadano RENNY JAVIER SUAREZ, actuando en este acto “(…sic) en mi carácter de apoderado judicial de la ciudadana REINA FERNANDEZ MUÑOZ, y en representación de las menores ANNA MARIA SUAREZ FERNANDEZ y MARIAN SUAREZ FERNANDEZ, mediante el cual alegó lo siguiente:

• se opone incidentalmente a la medida de embargo preventivo, practicada a su apoderado demandado ejecutado y tacha de falso el instrumento pública la partida de nacimiento propuesta en la presente causa por ser falso.
• Que contrajo matrimonio con el ciudadano RENNY JAVIER SUAREZ, en fecha 06 de diciembre de 1991.
• Que hasta la fecha han mantenido su matrimonio y su domicilio es en la Urbanización Los Mangos Calle Noruega, Manzana 8 casa 7b, en Puerto Ordaz, Estado Bolívar.
• Que de esa unión procrearon a sus hijas menores Anna Maria y Marian.
• Que en la actualidad la ciudadana Reina Fernández Muñoz no trabaja y es su cónyuge quien mantiene los gastos del hogar, por lo que han sido afectado de una medida que perjudica su ingreso familiar y que lesiona actualmente obligaciones contraídas con instituciones financieras, de seguro, colegio, gastos de comida, ya que los ingresos obtenidos por el ciudadano Renny Suárez según se desprende del recibo de pago es la cantidad de (Bs. 3.388.000,oo) sin incluir las deducciones de ley, reflejado en recibos de pago anexos.
• Que tiene unos pasivos mensuales de (Bs. 7.694,48)
• Que los gastos sobrepasan los ingresos obtenidos y que rechaza que el ciudadano Renny Javier Suárez mantuvo, apoderado ejecutado, mantuviera una relación casual con la ciudadana Nathaly Feria Villahermosa y presentado a una niña quien dice ser su hija, según se desprende de partida de nacimiento y aseveraciones que son falsas de la escritura del domicilio conyugal ya que la referida, mantiene desde hace años relación concubinaria con el Sr. Carlos Lares.
• Solicita que se suspenda la medida de embargo decretada sobre el salario y tacha de falso por vía incidental la referida partida de nacimiento por ser falso la firma y las afirmaciones contenidas en la mencionada escritura pública ya que el ciudadano apoderado ejecutado no presentó ni se acercó a ninguna Jefatura Civil o Autoridad Pública para tal señalamiento ni ha mantenido ningún otro domicilio.
• Consignó junto con el escrito poder otorgado por la ciudadana REINA FERNANDEZ MUÑOZ al abogado RENNY JAVIER SUAREZ, así partidas de nacimiento de las menores ANNA MARIA y MARIAN ISABEL, y partida de matrimonio realizado entre los ciudadanos RENNY JAVIER SUAREZ y REINA DE LOS ANGELES FERNANDEZ MUÑOZ, y diferentes recibos de pagos y facturas varias, todos estos recaudos cursan del folio 32 al 69.

- Consta al folio 71 diligencia de fecha 26 de octubre de 2009, por el abogado RENNY SUAREZ, mediante el cual solicita al Tribunal que proceda conforme a la Ley con relación a la oposición incidental hecha por la ciudadana REINA FERNANDEZ MUÑOZ.

- En diligencia que cursa al folio 74, el abogado RENNY SUAREZ, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana REINA FERNANDEZ MUÑOZ, solicitó sea desechado del proceso el documento tachado de falso.

- Consta a los folios del 76 al 91, sentencia de fecha 09 de diciembre de 2009, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de obligación de manutención incoada por la ciudadana NATALY FERIA VILLAHERMOSA en contra del ciudadano RENNY SUAREZ a favor de la niña MARIA GABRIELA SUAREZ FERIA.

- En diligencia de fecha 14 de diciembre de 2009, que riela al folio 94, el ciudadano RENNY JAVIER SUAREZ, apeló de la sentencia de fecha 09 de diciembre de 2009, dicha apelación fue oída en el solo efecto por auto de fecha 14 de enero de 2010, tal como riela al folio 109 de este expediente.

• Actuaciones realizadas en esta Alzada

- consta al folio 116 diligencia de fecha 04 de febrero de 2010, suscrita por el abogado RENNY JAVIER SUAREZ, actuando en nombre propio y de sus menores hijas y cónyuge, mediante el cual ratifica formalmente a todo evento las copias de los instrumentos públicos consignados en el escrito de apelación de fecha 13 de enero de 2010 contenidos en los folios del 99 al 109, a los efectos de que este Tribunal los aprecie como pruebas admisibles en segunda instancia. la cual se admitió por auto de fecha 08 de febrero de 2010, así se desprende del folio 117 de este expediente.

SEGUNDO
2.- Argumentos de la decisión

El eje central del presente recurso radica en la inconformidad de la parte demandada ciudadano RENNY JAVIER SUAREZ, con relación a la sentencia de fecha 09 de diciembre de 2009, que declaró CON LUGAR la solicitud de obligación de manutención incoada por la ciudadana NATHALY FERIA VILLAHERMOSA contra el ciudadano RENNY SUAREZ, argumentando la recurrida que con relación a la tacha propuesta, quien tacha el documento es una persona que no es parte en el juicio, toda vez que, la ciudadana REINA FERNANDEZ MUÑOZ, no es ni demandada, ni demandante y quien actúa como apoderada judicial de esta ciudadana, el ciudadano RENNY JAVIER SUAREZ es el DEMANDADO en el presente juicio, que la ciudadano REINA FERNANDEZ MUÑOZ no es sujeto activo, ni sujeto pasivo, en el presente proceso, para tachar de falso el documento publico –partida de nacimiento- como sujeto pasivo en el presente proceso encuentran al demandado Renny Javier Suárez, por ser esta la persona de quien se afirma tener la obligación de dar manutención a su hija y sobre quien recaería la cosa juzgada por ser este considerado parte en el este proceso, caso contrario sucede con la ciudadana REINA FERNANDEZ MUÑOZ, quien no es parte en el juicio y a quien la decisión del juez no le sería oponible por no obrar la cosa juzgada sino contra las partes, razón por la cual niega la tacha por improcedente –extemporánea-, por cuanto la oportunidad para oponerla era al momento de la contestación de la demanda. Asimismo señala la recurrida que en el lapso previsto el demandado no dio contestación a la demanda, no promovió ni evacuo pruebas que desvirtuarán lo alegado por la parte actora en el libelo de la demanda.

Efectivamente, la pretensión de la actora en su libelo consiste en que el ciudadano RENNY SUAREZ no ha sido responsable en el cumplimiento de su deber de manutención para con la niña MARIA GABRIELA, y que a decir de la peticionante solo ha efectuado en lo que va de año, dos (2) depósitos uno de (Bs. 140,oo) y otro de (Bs. 600,oo) y es por ello que demanda al referido ciudadano para que cumpla con su deber de colaborar en la manutención de su hija para así garantizar el resguardo de sus derechos y que no adolezca de carencias que puedan afectar su desarrollo integral, solicitando se dicte medida preventiva de embargo provisional sobre el sueldo del demandado.

Por su parte el demandado de autos RENNY JAVIER SUAREZ no contestó la demanda, como así se evidencia del folio 29, ni promovió prueba, solamente consignó escrito que cursa a los folios del 30 al 31, donde actúa como apoderado judicial de la ciudadana REINA FERNANDEZ MUÑOZ, y en representación de las menores ANNA MARIA SUAREZ FERNANDEZ y MARIAM SUAREZ FERNANDEZ, donde entre otras cosas se opuso incidentalmente a la medida de embargo preventivo, practicada al “(…sic) mi apoderado demandado ejecutado” y tacho de falso el instrumento público, la partida de nacimiento propuesta en la presente causa por ser falso. Asimismo se constata que en el TITULO I DE LOS HECHOS, quien narra los mismos, es la ciudadana REINA FERNANDEZ MUÑOZ, donde señala que contrajo matrimonio civil con el ciudadano RENNY JAVIER SUAREZ, que de esa unión matrimonial procrearon a sus hijas menores ANNA MARIA y MARIAM, que en la actualidad ella no trabaja y es su cónyuge con mantiene los gastos del hogar, por lo que han sido afectados de una medida que perjudica su ingreso familiar y que lesiona actualmente obligaciones con instituciones financieras de seguro, colegio, gastos de comida ya que los ingresos obtenidos por el ciudadano RENNY SUAREZ, son por la cantidad de (Bs. 3.388.000,oo sin incluir las deducciones de ley, que los egresos sobrepasan los ingresos obtenidos, asimismo rechaza que el ciudadano RENNY JAVIER SUAREZ mantuvo, (…sic) apoderado ejecutado”, mantuviera una relación causal con la ciudadana NATHALY FERIA VILLAHERMOSA y presentado a una niña quien dice ser su hija, solicitando al Tribunal suspenda la medida de embargo decretada sobre el salario y tacha de falsa por vía incidental la referida partida de nacimiento por ser falso la firma y las afirmaciones contenidas en la mencionada escritura pública ya que el (…sic) “ciudadano apoderado ejecutado “ no presentó ni se acercó a ninguna jefatura civil o autoridad pública para tal señalamiento ni ha mantenido ningún otro domicilio, y consignó en 33 folios útiles, instrumentales relacionadas con su ingreso y egreso familiar, las cuales rielan del folio 34 al folio 69.

En diligencia de fecha 04 de Febrero de 2010, que riela al folio 116, suscrita por el abogado RENNY JAVIER SUAREZ, presentada ante esta alzada, el referido abogado ratificó formalmente a todo evento las copias de los instrumentos públicos consignados en el escrito de apelación de fecha 13 de enero de 2010, a los efectos de que este Tribunal los aprecie como pruebas admisibles en segunda instancia.

Planteada como ha quedado la controversia, este Tribunal para decidir observa

Respecto a la intervención de la ciudadana REINA FERNANDEZ MUÑOZ, quien propuso la tacha incidental de la partida de nacimiento de la niña MARIA GABRIELA, en escrito de fecha 19 de octubre de 2009, que cursa a los folios del 30 al 31. El tribunal de la causa en estricto apego a la ley debió seguir el procedimiento establecido en la ley y pronunciarse antes de emitir el fallo definitivo, sin embargo reponer la causa al estado de pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la tacha resulta contrario a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando en su artículo 26 precisamente señala que “…Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.

Para esta sentenciadora llegar a esta conclusión se hace necesario pasearnos por diferentes figuras relacionadas con la legitimación de las partes.

Efectivamente, los autores patrios, Bello Tabares, Humberto, y Jiménez Ramos, Dorgi (2.006), en su obra ‘Tutela Judicial Efectiva y Otras Garantías Constitucionales Procesales. Pág. 63 y ss´, apuntan que la noción de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 constitucional, es el acceso a los órganos de la administración de justicia, donde toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos. Es así que el acceso a los órganos de la administración de justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva, se materializa con la acción, y que como expresa el profesor Gozaíni, esto no es más que un acto de contenido estrictamente procesal destinado a efectuar un reclamo a la autoridad jurisdiccional, para que actúe consecuentemente contra un adversario, quien tendrá que emplazar para someterlo a las reglas del proceso judicial, acto de pedir, que informa al mismo tiempo una manifestación típica del derecho constitucional de petición, que como tal, el carácter abstracto que pondera, se manifiesta en la posibilidad de optar por la vía del litigio antes de acudir a soluciones individuales de tipo auto-compositivas, de manera que para obrar en este sentido, bastará con el ejercicio de la demanda, téngase o no razón en la petición, con o sin respaldo normativo, ya que el estado debe garantizar el derecho de acceso, el derecho de acción, que involucrará el derecho de pretensión, lo cual escapa del derecho de acceso; la pretensión al ir dirigida contra el demandado, en reclamo de jurisdicción, obtiene su satisfacción mediante una decisión, es decir el ejercicio de la acción, mediante el reclamo de una pretensión y el debate en el marco de un proceso, con el dictado de la sentencia, podrá obtenerse la satisfacción. Luego, el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, es un derecho ejercitable por los conductos legales, por lo que si al ejercitarse la acción, la pretensión contenida en la demanda o solicitud no llena los requisitos o presupuestos procesales establecidos en las leyes, debe declararse inadmisible o improcedente la demanda o solicitud, según sea el caso, declaratoria esta que satisface enteramente el derecho de acción como emanación de acceso a los órganos de administración de justicia, comprendido en la garantía o derecho a la tutela judicial efectiva, es decir la declaratoria de inadmisión o la improcedencia de una demanda o solicitud que no cumpla con los requisitos predeterminados en la ley, sin la previa tramitación de un proceso, no lesiona la garantía o derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, pues ha habido acceso efectivo a los órganos de administración de justicia y se ha obtenido un pronunciamiento judicial motivado que ha declarado inadmisible la demanda por carencia de acción, inadmisibilidad que por demás está sujeta a recursos como medios de control de las decisiones judiciales.

De esta manera, en materia civil, si la demanda es contraria al orden público, las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley, conforme a lo previsto en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, la misma deberá declararse inadmisible, caso en el cual, se dio cabal cumplimiento al derecho constitucional de accionar, a la garantía o derecho al acceso a los órganos de administración de justicia y consecuencialmente a la tutela judicial efectiva; igualmente al existir carencia de acción, cuando la ley prohíbe el reclamo de determinado derecho ilegal, al producirse la inadmisibilidad de la demanda, se habrá cumplido con el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, y es así que tanto el curso a la demanda dentro del proceso, de acuerdo a la tramitación que disponga la ley, como el pronunciamiento de inadmisibilidad o improcedencia de la misma, cubre el requerimiento constitucional de tutela judicial efectiva, el cual por demás debe ser motivado para evitar arbitrariedades judiciales.

El derecho o garantía de acceso a los órganos de administración de justicia como emanación de la tutela judicial efectiva, no es ilimitado, libre e irrestricto, por el contrario el administrado, el justiciable, puede acceder a los órganos de administración de justicia, por los cauces o canales regulares preestablecidos en la Ley y previo el cumplimiento de los requisitos o presupuestos procesales consagrados en las leyes, de lo contrario, la pretensión será declara inadmisible o improcedente, lo que no puede traducirse en lesión a la tutela judicial efectiva. También es parte del debido proceso el hecho que ese derecho o garantía de acceso a la jurisdicción no es irrestricto, ilimitado y sin reglas a seguir, por el contrario, el constituyente regula como derecho constitucionalizado el acceso a la justicia, más el legislador ordinario debe precisar la técnica, vía, requisitos y demás elementos que permiten ejercitar o que delinean el derecho de petición constitucional, apareciendo así limitaciones que señalan los cauces o rumbos por los cuales debe orientarse la garantía de acceso, limitaciones que abordaremos de seguida y que en teoría, parecieran lesionar el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia y consecuencialmente a la garantía de la tutela judicial efectiva.

Por su parte el autor Luis Loreto, (1.976), en su obra “Excepción por Falta de Cualidad y Ensayos Jurídicos”. Ediciones Vega Rolando, S.R.L., Caracas – Venezuela, precisa algunos conceptos doctrinarios referente a la noción de cualidad, los cuales se transcriben a continuación:

“La cualidad en sentido amplísimo, es sinónimo de legitimación. En esta acepción la cualidad no es una noción específica o peculiar del derecho procesal, sino que se encuentra a cada paso en el vastísimo campo del derecho, tanto público como privado.
Allí donde se discute acerca de la pertenencia o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico allí se encuentra planteado un problema de cualidad o de legitimación. Allí donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto a un deber jurídico, allí se encuentra planteado igualmente un problema de cualidad o de legitimación. En el primer caso, podría hablarse de cualidad o legitimación activa, en el segundo caso de legitimación pasiva”. (...).
El problema de cualidad de esta manera se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejercitando completamente un derecho o poder jurídico o la persona contra quien se ejecuta, y el sujeto que es un verdadero titular u obligado concreto”.

De igual manera se ha considerado que la cualidad es la facultad legal para ejercitar determinada acción, lo que quiere decir interés personal e inmediato; esto es por lo que respecta al actor, en el caso del demandado, es la obligación de ser parte en determinado proceso y soportar la decisión jurisdiccional, en virtud de encontrarse vinculado al derecho deducido. En general puede decirse que basta la afirmación por parte del actor de la titularidad de un derecho legítimamente protegido por el legislador en contra del demandado, para que se cumplan los requisitos previos para entrar a discutir el fondo de la cuestión misma, esto es: la titularidad efectiva del derecho invocado por el actor y su exigibilidad frente a la parte demandada.

El referido autor Luis Loreto, citado por Ricardo Henríquez La Roche, (1.996) en su obra “Código de Procedimiento Civil, Tomo III, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. Caracas – Venezuela, Pág.113, apunta además que la ilegitimidad a la causa deriva de una relación jurídica distinta y anterior al proceso actual, de tal manera que puede dilucidarse in principio quoestionis tal asunto, a los fines de establecer, con carácter previo, si la pretensión es admisible, esto es referido también a los casos de las llamadas legitimaciones anómalas en las que la cualidad proviene de la ley y no de la titularidad del derecho de crédito o derecho in rem.

Siguiendo con el análisis de los aspectos antes señalado,
esta Alzada observa que la parte actora demanda al ciudadano RENNY JAVIER SUAREZ, por obligación de manutención. Lo anterior delimita la legitimación, en relación a los hechos controvertidos, pues ella es una cualidad necesaria de las partes. El autor ARTISTIDES RANGEL ROMBERG, (1995) En su obra, ‘Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, pag. 27 ss.’, apunta que el proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido, en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general la formula así: La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien su afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva).

Continúa señalando el aludido jurista, si las partes son realmente titulares activos o pasivos de la relación, sólo puede saberse al final del proceso, en la sentencia de mérito, cuando se declare fundada la pretensión que se hace valer en la demanda.

Por tanto, no hay que confundir la legitimación, con la titularidad del derecho controvertido. La titularidad del derecho o interés jurídico controvertido, es una cuestión de mérito, cuya existencia o inexistencia, dará lugar, en la sentencia definitiva, a la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda; mientras que el defecto de legitimación da lugar a una sentencia de rechazo de la demanda, por falta de legitimación, sin entrar el Juez en la consideración del mérito de la causa.

Concluye el mencionado autor, que la legitimación es un requisito o cualidad de las partes, porque las partes son el sujeto activo y el sujeto pasivo de la pretensión que se hace valer en la demanda, y por tanto, como tales sujetos de la pretensión, es necesario que tengan legitimación, este es, que se afirme titulares activos y pasivos de la relación controvertida, independientemente de que la pretensión resulte fundada o infundada. La legitimación funciona así, no como un requisito de la acción, sino más bien como un requisito de la legitimidad del contradictorio entre las partes, cuya falta provoca desestimación de la demanda, por falta de cualidad o legitimación.

Es así, que ante la demanda interpuesta por la ciudadana NATHALY FERIA VILLAHERMOSA, la parte demandada actúa como apoderado de la ciudadana REINA FERNANDEZ MUÑOZ y de las niñas ANNA MARIA SUAREZ FERNANDEZ y MARIAN SUAREZ FERNANDEZ, quien en escrito de fecha 19 de Octubre de 2009, procedió a interponer la tacha incidental de la partida de nacimiento de la niña MARIA GABRIELA, - a su decir- por ser falso la firma y las afirmaciones contenidas en la mencionada escritura pública.

Se precisa entonces tocar sobre el interés procesal, el mismo es un requisito de proponibilidad de la demanda, y puede ser activo o del actor, para intentar el juicio, o pasivo o del demandado para sostenerlo. El interés procesal para obrar y para contradecir surge cuando se verifica en concreto el voluntario incumplimiento del derecho que hace considerar que la satisfacción del interés sustancial tutelado por el derecho, no podrá ser ya obtenida sin recurrir a la autoridad judicial, así lo sostiene Calamandrei, citado por Rengel Romberg, (1.995), en su texto “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, (Tomo III, Editorial Arte. Caracas-Venezuela, Pág. 127), quien además apunta que el interés procesal en sus diversas configuraciones, surge solamente cuando el fin que el solicitante se propone conseguir con la acción o pretensión, no puede ser obtenido sino mediante una providencia del juez, esto es, cuando el recurso a la autoridad se presenta como necesario.

Ahora bien, de acuerdo a lo expuesto es evidente que la ciudadana REINA FERNANDEZ MUÑOZ, no tiene legitimación para proponer la tacha incidental de un instrumento público que en el caso que nos ocupa la misma corresponde indistintamente al promovente de la prueba o a su antagonista, aunque normalmente será este último quien tenga interés en invalidarlo. Amen de ello el procedimiento en esta materia es especial además con jurisprudencia vinculante tal como lo señala el juzgador a-quo en transcripción parcial del fallo de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal y el cual esta Alzada da por reproducido a los efectos de evitar el desgaste de la función jurisdiccional y por tales motivos la tacha incidental propuesta es Inadmisible por ser contraria a la ley, y así se decide.

En cuanto al otro punto a resolver previamente, esta relacionado con la oposición efectuada por la ciudadana REINA FERNANDEZ MUÑOZ a través de su apoderado judicial RENNY JAVIER SUAREZ, a las medidas de embargo preventivo, al respecto, esta Alzada en fallo de fecha 20 de Octubre de 2009, en el expediente Nº 09-3462, señaló lo siguiente:

“…El artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente señala lo siguiente:

“… Medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán decretarse a solicitud de parte y su plazo será establecido por el juzgador en la resolución que las decrete. La parte que solicite una medida cautelar debe señalar el derecho reclamado y la legitimación del sujeto que la solicita. En juicio de privación de patria potestad, si se presenta un medio de prueba que constituya presunción grave de la causal invocada por el demandante, el juez decretará las medidas que considere necesarias para garantizar la protección y seguridad del niño o adolescente, mientras dure el juicio. en todo caso y siempre que se estime indispensable, el juez puede ordenar, de manera previa, la prueba tendente a acreditar los presupuestos indicados.
La resolución que decreta o deniega una medida cautelar será apelable en un solo efecto…”

A su vez el artículo 512 ejusdem señala:

“… El Juez, al admitir la solicitud correspondiente, puede disponer las medidas provisionales que juzgue más convenientes al interés del niño o del adolescente, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación. Puede asimismo decretar medida de prohibición de salida del país, la cual se suspenderá cuando el afectado presente caución o fianza que, a juicio del juez, sea suficiente para garantizar el cumplimiento de la respectiva obligación”.

De la transcripción que precede, se desprende el principio procesal de que los medios recursivos se encuentran determinados por la ley, que no es otro que la legalidad de los recursos y solo a ella le corresponde el establecimiento de los mismos, siendo consecuencia, que estamos en presencia de una cuestión donde reina el orden público, precisamente porque es la forma de las partes de controlar la actividad jurisdiccional, además de la garantía de la doble instancia.

Tan es así, que el juez superior puede reexaminar la admisibilidad del recurso ordinario de apelación y el Tribunal Supremo de Justicia el extraordinario de casación, porque es una cuestión de derecho que tiene influencia sobre el mérito del proceso; por ejemplo, si el recurso se ha interpuesto extemporáneamente el juez Superior carecería de atribuciones y competencia para entrar a resolver sobre el fondo mismo del litigio.

“…Cabe destacar que las medidas cautelares pueden ser revocadas o suspendidas cuando cambian las circunstancias que las originan o se ha perdido su propósito; de forma tal, que este hecho no encuadra en la causal de inadmisibilidad prevista en el cardinal 3 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo, como pretendió el a quo.

Por otro lado, estima la Sala que el medio idóneo para impugnar la decisión que acordó la medida cautelar de prohibición de salida del país del niño referido en el presente caso, es la apelación y no la oposición como lo señaló el a quo en la sentencia apelada, de conformidad con el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su parte in fine, que prevé “la resolución que decreta o deniega una medida cautelar será apelable en un solo efecto”, por lo que no es correcto el criterio del a quo establecido en la sentencia apelada…” (sentencia de fecha 26 de marzo de 2007, Exp Nº 2006-1877, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Conforme a lo señalado ut supra es concluyente para esta juzgadora, que el recurso establecido como medio idóneo para impugnar la decisión de fecha 14 de abril de 2009, contentiva del decreto de medida preventiva de embargo dictado por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo del Juez Nº 2, es la apelación y no la oposición como lo pretende el recurrente, por lo que al errar en utilizar la vía recursiva establecida por el legislador, su apelación debe ser declarada SIN LUGAR, confirmándose así el auto recurrido, y así se estable…”

Aplicado este criterio a la oposición formulada por la ciudadana REINA FERNANDEZ MUÑOZ, resulta evidente que el medio recursivo utilizado para atacar las medidas decretadas, no es el idóneo de acuerdo a la Ley, por ser la apelación y no otro, por lo que se declara sin lugar la oposición realizada y así se decide.

Decidido lo anterior, pasa esta Alzada a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, y al efecto observa:

Del recorrido de las actas procesales se desprende que el demandado no dió contestación a la demanda y tampoco promovió prueba alguna, y al no desprenderse de autos tales actividades, se procederá al análisis de los presupuestos establecidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de constatar si los mismos tienen aplicación en el presente procedimiento.

El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

“… Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los lapsos indicados en este código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandado, si nada probare que le favorezca…”

De la norma transcrita podemos extraer los supuestos de la confesión ficta: a) que el demandado legalmente citado, no comparezca por sí o por medio de apoderado al acto de la contestación de la demanda; b) será necesario, además, de que la petición o pretensión procesal del actor no sea contraria a derecho y c) que el demandado durante el lapso probatorio, nada probare que le favorezca.

Al respecto la doctrina nacional sostiene que para que se dé la confesión ficta, además de la no comparecencia del demandado se deben llenar dos condiciones explícitas en la Ley y una condición implícita.

El artículo en comento del Código de Procedimiento Civil establece las dos condiciones explícitas. La primera consiste en que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho, en otras palabras, que la pretensión contenga un interés sustancial, legalmente protegido ya que no hay actividad jurisdiccional sin que ello contenga un pronunciamiento que busque la creación como modificación, extinción o declaración de derechos sustantivos previstos en la ley.

El estado efectúa su función de administrar justicia aplicándolo a los hechos comprobados en actas; si los hechos que constan en acta, al contrario, van contra la letra misma de la ley, contra el derecho vigente, aún cuando esos hechos hayan sido confesados o admitidos por el demandado, el Juez no podrá darle eficacia jurídica a esa confesión. El estado persigue la realización del derecho, el remedio de las infracciones jurídicas o del desconocimiento del derecho. El proceso es la tutela tanto al derecho subjetivo como objetivo, en consecuencia no podría considerarse la rebeldía o contumacia como una confesión o aceptación de hechos que no sirven de base a un derecho que no merece la tutela del estado. Así, pues, la pretensión del actor no es jurídica, porque no está de acuerdo con el ordenamiento jurídico, sino que es contraria a ese ordenamiento, nada importa que expresa o tácitamente la reconozca el demandado, porque esa pretensión no habrá de merecer la tutela del estado para su realización.

La otra condición explícita se refiere a que el demandado, en el término probatorio, nada pruebe que le favorezca. Cuando ninguna de las partes ha probado nada, es decir no hay pruebas en autos que le permitan dudar o considerar una plena prueba sencillamente nadie probó, al Juez entonces se le presentaría la disyuntiva de qué va a decidir. El Magistrado tiene el deber de investigar en la Ley, a cual de las partes le correspondía probar para sentenciar en contra de aquella que tenía la carga legal de probar y no lo hizo.

Ahora bien, de acuerdo a esta premisa nos hacemos la siguiente interrogante ¿Cuál es la situación del demandado que no contesta la demanda dentro de los plazos indicados?, la falta de contestación no crea ninguna presunción contra el demandado se tienen que dar los otros requisitos como son, que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que el demandado nada probare que le favorezca, tal como quedó plasmado precedentemente.-

Aplicado este marco teórico al caso en estudio tenemos lo siguiente: Tal como asentó el a-quo el demandado no contestó la demanda y en el lapso probatorio nada probó, por cuanto las pruebas vertidas en autos que cursan del folio 32 al 63, el referido ciudadano las promovió en representación de la ciudadana REINA FERNANDEZ MUÑOZ, quien es tercera en esta causa y ya este Tribunal se pronunció respecto a la actuación de la referida ciudadana, por lo tanto nada tiene que valorar al respecto, entonces ¿Cuál es la situación del ciudadano RENNY JAVIER SUAEZ en la presente causa? Como hemos visto el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil requiere dos condiciones para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, además de no contestar la demanda, es decir, que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio no pruebe el demandado algo que le favorezca lo que nos conllevaría a indagar lo que se debe entender por petición contraria a derecho y el alcance de la alusión si nada probare que le favorezca.

Determinar cuando la petición del demandante no es contraria a derecho tiene trascendencia en nuestro derecho sólo en cuanto a la declaración de confesión ficta, pues en cuanto al mérito de la causa, aunque se tengan por admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta, el Tribunal no podrá declarar con lugar la demanda ni acordar lo pedido por la parte actora si esa petición resulta contraria a derecho, en el sentido de que los hechos admitidos, no producen la conducencia jurídica pedida. Para determinar este extremo, no es preciso a que el Juez entre a indagar acerca del derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la ley deben aplicarse en concreto a los hechos establecidos o confesados por el demandado, porque una cosa es la desestimación de la confesión ficta por ser contraria a derecho la petición del demandante y otra la desestimación de la demanda por improcedente e infundada en derecho. Ambos conceptos giran en torno a la cuestión de derecho, y fácilmente pueden confundirse las situaciones.

La primera cuestión supone que la acción propuesta está prohibida por la Ley; no está amparada o tutelada por ella (cuestión de derecho) y consecuencialmente, aunque el demandado no haya comparecido a la contestación, la cuestión de los hechos alegados por el demandante en el libelo, pierde trascendencia porque la cuestión de derecho se presenta como prioritaria y resuelta en sentido negativo, no tiene objeto entrar al examen de la veracidad o falsedad de los hechos o a la trascendencia jurídica de los mismos.

En cambio, la desestimación de la demanda, por ser improcedente o infundada en derecho, supone que aun siendo verdaderos los hechos y debidamente probados, ya en el periodo de pruebas por el actor, o bien presuntamente por la confesión ficta del demandado, la demanda debe rechazarse si la ley no atribuye los hechos comprobados o presuntamente admitidos, la consecuencia jurídica (petición solicitada en la demanda).

Ahora bien, el ciudadano REENY JAVIER SUAREZ no contestó la demanda, nada probó en el lapso establecido para ello, entonces esta sentenciadora se pregunta ¿es contraria a derecho la petición de la ciudadana NATHALY FERIA VILLAHERMOSA de solicitar obligación de manutención para la niña MARIA GABRIELA?. En sintonía al marco teórico y de acuerdo a la narrativa de este fallo, tenemos, que la obligación de manutención fue solicitada para la niña MARIA GABRIELA, cuya partida de nacimiento corre inserta al folio 4, el cual este Tribunal le asigna pleno valor probatorio, por ser documento público en aplicación del artículo 1357 y 1360 del Código Civil. En cuanto a la solicitud de obligación de manutención está amparada por la ley especial, tal como lo establece el artículo 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Por lo tanto, no se puede hablar, que la acción intentada por la ciudadana NATHALY FERIA VILLAHERMOSA a favor de la niña MARIA GABRIELA sea contraria a derecho, en consecuencia es forzoso concluir que en las presente causa, se dan los presupuestos establecidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, es decir, incurrió en confesión ficta el demandado RENNY JAVIER SUAREZ, y así se decide.-

Siendo ello así, esta juzgadora concluye que el Tribunal a-quo estuvo ajustado a derecho, razón por la cual se confirma la referida sentencia en todas sus partes como así se establecerá en la dispositiva de este fallo.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la solicitud de OBLIGACION DE MANUTENCION incoada por la ciudadana NATHALY FERIA VILLAHERMOSA contra el ciudadano RENNY JAVIER SUAREZ, a favor de la niña MARIA GABRIELA SUAREZ FERIA, todos identificados ut supra. En consecuencia los montos para la obligación de manutención son los fijados por el a quo y que consisten en las siguientes cantidades:

- El equivalente al ochenta por ciento (80%) del salario mínimo mensual establecido a nivel nacional, devengado por el obligado de autos.

- El equivalente a un salario (01) del salario mínimo establecido a nivel nacional en el mes de diciembre para gastos propios de la época.

- El equivalente al ochenta por ciento (80%) del salario mínimo establecido a nivel nacional para el disfrute de vacaciones.

- Cincuenta por ciento (50%) de los gastos médicos, medicinas, ropa y calzado.

El quantum de manutención se mantendrá vigente y no podrá ajustarse automáticamente, sino solo cuando se tenga conocimiento de que el corresponsable de la obligación de manutención, ciudadano RENNY SUAREZ sufra un ajuste o incremento en su salario básico mensual, de conformidad con lo establecido en el artículo 369 de la nueva Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Las cantidades arriba mencionadas serán depositadas directamente por la entidad Bancaria BANCO CARONI, en la cuenta de ahorro que se ordenó aperturar en Banfoandes, a nombre de la niña MARIA GABRIELA SUAREZ FERIA, con autorización para movilizarla la progenitora y demandante, supra mencionada.

Se ordena al demandado de autos presentar a su hija MARIA GABRIELA SUAREZ FERIA, ante la empresa para la cual presta sus servicios para se proceda a inscribirla en sus registros internos, con la finalidad de que empiece a gozar de los beneficios que esa empresa le pueda otorgar por ser hija de uno de sus trabajadores. En caso de que el Banco del Caroní, se encuentre en conocimiento de ello, es decir, que la niña si se encuentre registrada y que está gozando de los respectivos beneficios, deberá ser caso omiso únicamente a este particular.

En relación a los beneficios que le sean entregados en efectivo por dicha entidad deberán ser depositados directamente por el Banco del Caroní, en la cuenta de ahorros a la cual se hizo mención.

Se suspenden todas las medidas preventivas decretadas por este Tribunal mediante oficio Nº 09-11023-2, de fecha 27 de marzo de 2009, dirigido al administrador o Representante legal del Banco del Caroní y se le aclara que quedan vigentes los nuevos descuentos ordenados mediante el presente.

Asimismo se decreta medida preventiva de embargo sobre la prestaciones sociales que le puedan corresponder al obligado, en caso de retiro, despido o terminación de la relación laboral por cualquier causa o motivo hasta cubrir la cantidad equivalente a treinta y seis (36) mensualidades adelantadas de la obligación de manutención a razón del Ochenta por Ciento (80%) del salario mínimo establecido a nivel nacional para el momento en que eso ocurra.

Todo ello de conformidad con la Jurisprudencia, la Doctrina y las disposiciones legales citadas, artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Queda CONFIRMADA la sentencia de fecha 09 de diciembre de 2009, dictada por el Tribunal de la causa y se declara SIN LUGAR la apelación ejercida por el ciudadano RENNY JAVIER SUAREZ, parte demandada en la presente causa.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veintidós (22) días del mes de Febrero de dos mil diez (2010) Años: 199º de la Independencia y 150º de la federación.
La Jueza

Dra. Judith Parra Bonalde

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las doce y cuarenta y cinco minutos de la tarde (12:45 p.m), previo anuncio de Ley.
La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López
JPB/lal/cf
Exp Nº 10-3565