REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.- Ciudad Bolívar, nueve de febrero de dos mil diez 199º y 150º ASUNTO : FP02-V-2009-001582 N° de Resolución: PJ0242010000029 En fecha 04 de Diciembre de 2009 la Ciudadana YARID COROMOTO ALVAREZ URBANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.884.079, parte demandada en la presente causa, debidamente asistida por el profesional del derecho ciudadano JUAN CARBALLO, Inpreabogado N° 72.269, estando dentro del lapso legal para dar contestación a la demanda procede a proponer la Cuestión Previa prevista en el numeral 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, …….”La ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio.- ”, alegando: - Que a los folios 9 y 10 del presente expediente cursa copia simple de documento de compra venta debidamente protocolizado ante la oficina Subalterna de Registro del Distrito Heres del estado Bolívar, desprendiéndose de dicho documento que el Instituto Nacional de la Vivienda , vende al Señor MANUEL SAN GERMAN, una casa ubicada en la manzana 06, casa N° 7 en la urbanización Vista Hermosa, jurisdicción del Municipio Heres del Estado Bolívar. - Así mismo cursa en autos declaración de únicos que el demandante JOSE MANUEL SANGERMAN REY introduce por ante el juzgado Primero de primera instancia en lo civil, mercantil y del transito de la circunscripción judicial del Estado Bolívar, expediente FP02-S- 2006-1957, donde se declara a JOSE MANUEL SANGERMAN REY como único y universal heredero de la ciudadana MERCEDES REY DE SANGERMAN, lo que no basta para darle legitimidad como actor en la presente causa al demandante , porque si bien es cierto que consta en dicha solicitud que la ciudadana MERCEDES REY fue esposa de Manuel Sangerman, persona a quien le vendió el inmueble objeto de esta querella el inmueble el instituto Nacional de la Vivienda, nada consta en el expediente haga presumir que el señor Manuel Sangerman, y en caso de que fuera así no riela al expediente solicitud de Declaración de Únicos y universales Herederos hecha a favor de José Manuel Sangerman Rey y Mercedes Rey López de sangerman , requisito indispensable para darle legitimidad al demandante de autos, ya que no existe certeza jurídica de que ellos sean únicos y universales herederos de Manuel Sangerman, quien es el comprador de la casa objeto de esta demanda, a demás de que esta demanda tenia que ser acompañada también por las estrictamente declaraciones sucesorales hechas ante el SENIAT , ya que a través de estas se puede establecer presunción iuri et de iure de que tal bien es propiedad del demandante de autos. Por su parte el demandante de autos expresa la cuestión previa opuesta y prevista en el numeral 2° del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil dispone: (…) dicha Cuestión Previa se refiere a que la persona que se encuentra actuando en juicio carece de la capacidad suficiente para hacer valer en un litigio sus derechos e intereses en nombre propio , lo cual encuadra dentro de la llamada capacidad procesal o capacidad para obrar en juicio, por cuanto la persona actuante presenta una condición negativa que se lo impide, tal seria el caso de la minoridad , la inhabilidad o los interdicciones, lo que significa que no deberá ser menor , inhábil, ni entredicho para comparecer por si solo en juicio, en consecuencia la forma de subsanar esa cuestión sería la comparecencia del representante según la ley en cada caso, puesto que su capacidad de obrar se encuentra limitada, lo que al caso concreto es totalmente inaplicable e incluso imposible, ya que cuenta con la mayoría de edad suficiente para comparecer en juicio , no cuenta con ninguna inhabilidad ni esta sometido a interdicción, lo que significa que se basta por si solo para comparecer en este juicio y hacer efectivo sus derechos que tiene sobre el inmueble por haberlo heredado de sus padres fallecidos. A tal efecto observa este Juzgado: siendo la oportunidad procesal para su pronunciamiento; Señala el artículo 346 numeral 2° dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: 2º - “…….”La ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio.- Correspondiendo de conformidad a lo indicado en el articulo 350 del Código de Procedimiento Civil que establece “ Alagadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2,3,4,5 y 6 del Art. 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, en la forma siguiente: El del ordinal 2°, mediante la comparecencia del demandante incapaz, legalmente asistido o representado Habiendo expresado la demandada de autos que el actor no cuenta con la legitimidad en la presente causa por no encontrarse claramente definida su condición de propietario del inmueble objeto del presente litigio, y refiriéndose al numeral citado a la ilegitimidad, es preciso aclarar que se entiende por cualidad y por ilegitimidad: En este sentido tenemos la Sentencia de la Sala Constitucional numero 1.919 de fecha 14 de Julio de 2003. Caso: Antonio Yasmín Calil, citada en Sentencia de la misma Sala en fecha 25 de Julio de2005 en la que se señaló lo siguiente: “En el Código vigente, la falta de cualidad no puede ser opuesta como cuestión previa, sino como una Defensa de Fondo, conforme lo dispone expresamente el articulo 361 del Código de Procedimiento Civil.” Por otra parte el ordinal 2º del articulo 346 eiusdem, contiene la cuestión previa de ilegitimidad de la persona del actor por no tener el carácter que se atribuye, y se refiere es al problema de la falta de capacidad procesal que obsta al seguimiento del juicio mientras no se subsane el defecto, así mismo la legitimación o cualidad expresa una relación entre el sujeto y el interés jurídico controvertido, de tal modo por regla general, la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para haberlo valer en juicio ( legitimación o cualidad activa) y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés en nombre propio , tiene a su vez legitimación o cualidad pasiva para sostener el juicio, por lo que la falta de legitimación produce el efecto de desechar la demanda por esta razón.- Estando así las cosas debe considerarse lo establecido en el articulo 136 del CPC: “Son capaces para obrar en juicio, las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos, las cuales pueden gestionar por si mismas o por medio de apoderados, salvo las limitaciones establecidas en la ley”. Así tenemos que la cualidad o legitimatio ad causam, debe tenerse como la idoneidad de la persona para actuar en Juicio, como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano Jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito; la cual, de acuerdo a lo antes expresado, no puede ser opuesta (conforme al Código de Procedimiento Civil) como Cuestión Previa, sino como una Defensa de Fondo, en tal sentido el artículo 361 de Código de Procedimiento Civil establece… “Junto con los defensas invocados por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el Juicio…” De modo que del planteamiento expuesto por la demandada de autos se puede entender que la cuestión previa propuesta no es tal, más bien se trata de una defensa de fondo; y teniéndose claro que se trata de una defensa de fondo, mal puede haber un procedimiento sobre cuestión previa alguna; por cuanto de lo expuesto se deduce claramente que se trata de una defensa de fondo que no encuadra dentro de los numerales del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil. Y que la oportunidad procesal para tal defensa esta establecida en el articulo 361 ya señalado; al no señalarse dentro de las limitaciones a que se refiere la demandada la minoridad, la interdicción, la inhabilitación , por cuanto de conformidad a lo establecido en los articulo 1143 y 1144 del Codito Civil se establecen tales limitaciones. Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Primero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley Declara Improcedente LA CUESTION PREVIA OPUESTA. Dada firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Primero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los nueve días del mes de Febrero de 2010, 199° de la independencia y 150° de la Federación.- LA JUEZA TEMPORAL. Abg. MERLID ELIZABETH FIGUEREDO. LA SECRETARIA. Abg. LOYSI MERIDA AMATO. En este mismo día (09-02-10) se procedió a su publicación siendo las ocho y cuarenta y cinco minutos de la mañana (8:45) de la mañana. Conste La Secretaria Abg. Loysi Merida Amato.