REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ Puerto Ordaz, quince (15) de Julio del dos mil diez (2010).- 200º y 151º ASUNTO: FP11-R-2010-000148 I IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS DEMANDANTE: CARLOS GAGO RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad Nro. 4.500.802. APODERADO JUDICIAL: La ciudadana NANCY RAMOS, Abogada en el ejercicio inscrita en Inpreabogado, bajo el N° 120.620 y de este domicilio.- DEMANDADA: MILINARI CACCIAGUERRA SUCESORES, C.A. Inscrita ante el registro mercantil primero de la circunscripción judicial del Estado Carabobo, en fecha trece (13) de septiembre de 1993, bajo el Nro.18, tomo 24-A, suficientemente facultado para este acto según se desprende de los estatutos, así como el acta de asamblea ordinaria de accionistas de fecha dieciséis (16) de febrero de 2004,inscrito por ante la misma oficina de registro mercantil en fecha quince (15) de diciembre de 2004, bajo el Nro 45, tomo 104-A.- APODERADOS JUDICIALES: LILIANA ACUÑA IBARRA, ADRIANA CARVAJAL BISULLI, MARIANNE FRAYSSE y FELIX CASTRO, Abogados en el libre ejercicio, debidamente inscritos en los inpreabogados bajo los Nro. 125.276, 125.277, 133.871 y 44.997, respectivamente.- MOTIVO: APELACION CONTRA SENTENCIA DEFINITIVA DICTADA EN FECHA (13) DE MAYO DEL DOS MIL DIEZ (2010) DICTADA POR EL JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSION TERRITORIAL PUERTO ORDAZ. Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho el ciudadano NANCY RAMOS, Abogada en Ejercicio y de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 120.620, en su condición de Apoderada Judicial de la Parte Demandante Recurrente; contra la decisión de fecha 13 de Mayo de 2010, dictada por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en el Juicio que por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION DE TRABAJO, incoara el ciudadano CARLOS GAGO RODRIGUEZ, venezolano, titular de las Cédula de Identidad Nro. 4.500.802, en contra de la empresa MOLINARE CACCIGUARE SUCESORES, C.A. Recibidas las actuaciones en esta Alzada en fecha 26 de Mayo de 2010; por Auto de fecha 25 de Mayo de 2010, de conformidad a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, la cual se efectuó el día ocho (08) de Julio de dos mil diez (2010), siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.), mediante la cual compareció al acto, las ciudadanas NANCY RAMOS, Abogada en Ejercicio y de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 120.620, en su condición de Apoderada Judicial de la Parte Actora Recurrente; y la ciudadana JOHIMA PIÑA, Abogada en Ejercicio y de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 110.910, en su condición de Apoderado Judicial de la Parte Demandada. Para Decidir con relación al presente Recurso de Apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente: II Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandante Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso: 1.) Que la recurrida no tomó en cuanta que existía una incomparecencia de la parte demandada a una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, por lo que ha debido declarar la confesión. 2.) Que la sentencia adolece de varios vicios como que parte de un falso supuesto, por hacer afirmaciones de hechos no alegadas en el libelo de demanda. 3.) Que la empresa demandada realizaba operaciones que diluía del resultado de las comisiones mensuales, las cantidades que por derecho le correspondía por los días domingos y feriados, haciendo ver como que los cancelaba; siendo lo cierto que deducía de las mismas comisiones, el resultado de los días domingos y feriados que correspondían todo lo cual puede comprobarse de los recibos de pago y las relaciones de comisiones de ventas consignadas en el expediente. 4.) Que al accionante se le cancelaba un salario mixto y la parte variable sobre el 2% de las comisiones por ventas y no el 1,67% que indica ahora la demandada. 5.) Que la demandada contestó la demanda de manera pura y simple. 6.) Que la recurrida no valoró pruebas, silenció las pruebas. Por su parte, al concedérsele el derecho de palabra a la Parte Demandada quien expuso lo siguiente: 1.) Que en la sentencia dictada por el Juzgado de juicio sí valoró las pruebas. 2.) Que las comisiones eran sobre la base del 1.67% tal y como se refleja en el contrato de trabajo. 3.) Solicita sea confirmada la declaratoria de SIN LUGAR la Demanda. Vistos los alegatos de las partes y a los fines de analizar el derecho invocado por las Partes y a su vez los alegatos de la Parte Demandada, esta Sentenciadora procede a revisar las actas que conforman el presente expediente. III DEL PETITUM La pretensión del accionante, está referida a la existencia durante la prestación de sus servicios del pago de un salario mixto, comprendido sobre una base fija, que constituía la cantidad de cien Bolívares exactos (Bs. 100,00) y una parte variable conformada por las comisiones en un 2% sobre la venta efectivamente realizadas y cobradas; que a partir del 01 de Enero del 2006 hasta el 07 de Abril del 2008, no le cancelaron la parte fija de su salario; que los días de descanso y feriados causados durante la relación laboral no se le canceló con arreglo a lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo; que los días que aparecen en los listines de pago obedecía a una maniobra de su patrono, puesto que los cancelaba descontándolos del producto de las comisiones; finalmente ante la no cancelación de los días de descanso y feriados, se originó una diferencia sobre las bases salariales en los conceptos como Vacaciones, Bono Vacacional, Utilidades, prestación de antigüedad, conceptos todos que ascienden a la cantidad de CIENTO TREINTA Y SIETE MIL TREINTA Y UN BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 137.031,70). IV CONTENIDO PROCESAL Admitida la Demanda, Notificada la Parte Demandada, en fecha 28 de Julio del 2009 fue Instalada la Audiencia Preliminar con la comparecencia de ambas Partes, se prolongó la misma, y para el momento que se dio lugar el acto de continuación de la referida Audiencia, mediante Acta levantada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de fecha 25 de Noviembre del 2009, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar. Así las cosas, correspondió agregar los medios probatorios aportados por ambas partes en el proceso. Se dio contestación a la demanda, en fecha 02 de Diciembre del 2010, y se ordenó la remisión del expediente a los Juzgados con competencia en juzgamiento, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz. Admitidas las pruebas, realizada la Audiencia de Juicio, se dictó el dispositivo oral del fallo, declarándose SIN LUGAR LA DEMANDA y que en fecha 13 de Mayo del 2010, lo desarrolla en extenso, así: “II.3.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Valoradas como han sido las pruebas aportada por al proceso y establecido los términos de la controversia, seguidamente pasa esta sentenciadora a motivar el dispositivo dictado en fecha 6 de mayo de 2010, en la audiencia de juicio que a tal fin se celebró. Partiendo de lo alegado por la parte actora en su libelo de demanda en cuanto a que su salario era un salario mixto y que se encontraba conformado así: Una base fija de Bs. 100,00 y una parte variable conformada por las comisiones que le fijó el mencionado patrono en un 2% sobre las ventas efectivamente por el realizadas y debidamente cobradas, salario que describe por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, señalando que a partir de enero de 2006, se le dejó de pagar la parte fija de su salario de Bs. 100; para lo cual la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda procedió a rechazar el argumento de que su salario estuviera compuesto por una base fija de Bs. 100, y comisiones del 2%. Ahora bien, a fin de dilucidar como estaba compuesto el salario que efectivamente devengaba el demandante, nos corresponde revisar las pruebas documentales cursantes a los folios 32 al 319 de la primera pieza del expediente, las cursantes del folio 03 al 153 de la segunda pieza del expediente, conjuntamente con la copia del contrato celebrado entre las partes el cual corre inserto al folio 91 y su vuelto de la tercera pieza, documentales a las cuales se les ha dado pleno valor probatorio por cuanto las mismas no fueron impugnadas por las partes, de ahí tenemos que el salario del trabajador reclamante estaba conformado por el 1,69% de la cobranza efectiva que realizaba de los productos distribuidos por la empresa, es decir del dinero que efectivamente entrara a la contratante, tal como se lee en la cláusula segunda de dicho contrato de trabajo, y que a los treinta (30) días de cada mes un monto de Cien mil bolívares (100.000,00), los cuales serían descontados al momento de realizar el cálculo del porcentaje de comisión a percibir efectiva y definitivamente de forma mensual, todo ello a los fines de colaborar con “EL TRABAJADOR” mientras se calcula y paga el monto que en definitiva le corresponda por concepto de comisión. Tal como también se lee en la cláusula tercera de dicho contrato de trabajo, por lo que este tribunal necesariamente tiene que desestimar las pretensiones de la parte accionante, por cuanto las mismas se originan de la afirmación que hace dicha parte de que su salario estaba compuesto por el 2% de la totalidad de las ventas, así como de una parte fija de Bs. 100.000, lo cual no pudo demostrar ya que el cúmulo de pruebas documentales valoradas por esta sentenciadora ha demostrado que el trabajador devengaba el 1,69 % de las ventas y que la parte fija de 100.000 Bs era un adelanto de dichas comisiones; por otra parte corresponde señalar a esta sentenciadora, que las condiciones del pago de dicho salario fueron modificadas a partir de enero de 2006, según lo alegado por el actor, cuando a partir de esta fecha el patrono no suministra el adelanto fijo de Bs. 100.000; debemos presumir que dicha modificación que forma parte de las condiciones de la contratación, fue aceptada tácitamente por el trabajador puesto que desde enero de 2006 hasta la fecha de la terminación de la relación de trabajo, no consta en los autos que conforman el presente expediente solicitud o reclamo alguno que haya hecho el trabajador al patrono, por lo que de conformidad con lo establecido en la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuando se cambian dichas condiciones de trabajo, y no se hace reclamo alguno, o no se expresa o manifiesta el desacuerdo por parte del trabajador, se entiende que este ha convenido en las mismas. Consistiendo en el caso en estudio dicha variación, en la oportunidad del pago total del salario, mas no considera esta sentenciadora que se haya causado una desmejora en el trabajador, por cuanto no se disminuyó su salario, ya que la cantidad alegada de Bs.100.000 para aquel entonces era deducida del pago de las comisiones, por lo que el reclamo de retensiones de salario no es procedente. Así se decide. Del análisis antes realizado, se debe concluir efectivamente que el reclamo de las diferencias de prestaciones sociales en los conceptos: Días Feriados y de Descanso, no proceden por cuanto la base ce cálculo bajo los cuales se reclama dicha diferencia no ha sufrido modificación alguna, así mismo cabe señalar que no es cierta la afirmación que la parte actora realiza en cuanto a que el patrono sutilmente le pagaba tales días descontándolos de las comisiones, puesto que de los recibos de pago antes señalados y valorados en esta sentencia, se leen los conceptos 007 Comisiones y el monto bajo la columna de asignaciones, luego sigue 008 Domingos y Feriados su monto correspondiente bajo la columna de asignaciones, evidenciándose bajo la columna de egresos los descuentos de ley: 002 Seguro Social Obligatorio, 009 Seguro de Paro Forzoso, Fondo Mutual y por último en los recibos correspondientes hasta el año 2005 Anticipo de Comisiones. Establecido lo anterior, no queda más que señalar la improcedencia de las diferencias de prestaciones sociales, en cuanto a los conceptos: Indemnización de Antigüedad, Bono Vacacional, Vacaciones, Pago de Utilidades, y Salarios Retenidos. Así se decide.” Ahora bien, el Tribunal evidencia de las actas procesales y lo que ha sido el iter procesal que el juez a quo en su sentencia no advirtió sobre las sanciones a la parte demandada por su incomparecencia a la audiencia preliminar, establecidas en nuestra norma adjetiva laboral y los criterios jurisprudenciales de nuestra sala de adscripción, cual es sancionado con la admisión de los hechos demandados en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. De esta manera cuando el supuesto contenido en el último párrafo del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se verifique en un determinado caso y se proceda, como lo ordena dicha norma, a la remisión del expediente al tribunal de juicio competente para que decida la causa, debe entenderse, que se fijará el día y la hora para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, para que las partes puedan controlar las pruebas aportadas por la contraria, pues es esta la única oportunidad para dicho control dándose así de esta manera fiel cumplimiento a lo establecido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 15 de octubre del año 2004 (caso Ricardo Alí Pinto Gil contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.). De conformidad con el criterio invocado anteriormente, si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos reviste un carácter relativo (presunción juris tantum) que admite prueba en contrario, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución dejar constancia de la situación acaecida (incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar o falta de contestación a la demanda), e incorporando las pruebas promovidas al expediente, y remitiéndolas inmediatamente al juez de juicio a los fines de su admisión y evacuación, quien una vez concluido el lapso probatorio, verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada, referidos a si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. Tal criterio de la Sala de Casación Social fue sustentado por la Sala Constitucional de nuestro alto Tribunal en sentencia de fecha 8 de abril del año 2006 (caso: Víctor Sánchez Leal y Renato Olavarria Álvarez), cuando al conocer sobre la nulidad del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableció que en el ámbito laboral, la presunción de confesión por la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, los elementos probatorios respecto de los hechos que fundamenta la demanda, los cuales fueron incorporados por las partes en la primera oportunidad de la audiencia deben valorarse al momento de la decisión de juicio. Lo anterior debe interpretarse, que con la incomparecencia del demandado a la audiencia, no hay contradicción expresa sobre los argumentos del demandante; no obstante se deben tomar en consideración aquellas pruebas aportadas, antes de la incomparecencia, en lo que respecta a desvirtuar lo alegado por el demandante. Entonces, admitida (por efecto de la incomparecencia) la prestación del servicio, el cargo desempeñado, la duración de la relación de trabajo; la no cancelación de los días sábados, domingos y feriados transcurridos durante la relación de trabajo sobre la base del salario normal promedio; y la no cancelación de la diferencia generada sobre la base salarial errada en los conceptos Vacaciones, Bono Vacacional, Utilidades, prestación de antigüedad, así como la no cancelación de la parte fija del salario mixto, por el período demandado. Admitida en forma expresa (en la contestación de la demanda) las comisiones sobre la base del 2% de las ventas cobradas, y que le correspondía los días sábados, domingos y feriados. Es necesario advertir que luego de revisar lo peticionado por el accionante, lo demandado no es contrario a derecho; es decir, no está prohibido por la Ley, por lo que, esta Alzada pasa a verificar, si la demandada no probó nada que le favoreciere; en consecuencia se procede a revisar el aporte probatorio: V DE LAS PRUEBAS Pruebas de la Parte Actora: Documentales que acompañan el escrito de promoción de pruebas: A) Documentales. 1) Copia simple de la liquidación contrato de trabajo del ciudadano GAGO CARLOS emanada de la demandada, cursante en el folio 50 de la primera pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandada en tiempo oportuno, mas sin embargo no evidencia firma del trabajador, en consecuencia carece de valor probatorio de conformidad a las previsiones de lo artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. 2) Copia simple de recibos, emanados de la empresa MOLINARI CACCIGUERRA SUCESORES, C.A. Cursantes desde el folio 32 hasta el 319 de la primera pieza del expediente. Los cuales constituyen documentos privados no impugnados por la parte demandada en tiempo oportuno, a los que este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian -según su contenido- la cancelación de las comisiones, el pago de los domingos y feriados, y las deducciones del seguro social, seguro de paro forzoso y fondo mutual habitacional. Así se establece. 3) Copia simple de recibos, cursante desde el folio 03 al 153 de la segunda pieza. Los cuales constituyen documentos privados no impugnados por la parte demandada en tiempo oportuno, este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Evidenciándose -según su contenido- la cancelación de las comisiones, domingos y feriados, y las deducciones del seguro social, seguro de paro forzoso y fondo mutual habitacional. Así se establece. 4) Copia simple del recibo de utilidades, cursante a los folios 154 al 161; 163 al 164; 167 al 169; 175 al 185 y 187 de la segunda pieza, los cuales constituyen documentos privados no impugnados por la parte demandada en tiempo oportuno, mas sin embargo no evidencia firma del trabajador, en consecuencia carece de valor probatorio de conformidad a las previsiones de lo artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. 4) En original los recibos de pago por concepto de prestación de antigüedad y utilidades correspondiente, cursante en el folio 162, 165, 166, 170, 171, 172, 173, 174,186 y 187 de la segunda pieza. Las cuales constituyen documentos privados no impugnados por la parte demandada en tiempo oportuno, a las que este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia -según su contenido la cancelación de las comisiones, domingos y feriados, y las deducciones del seguro social, seguro de paro forzoso y fondo mutual habitacional, los cuales están debidamente recibidas por el ciudadano CARLOS GAGO RODRIGUEZ. Así se establece. B.) Prueba de exhibición : El demandante promovió la exhibición a la empresa demandada MOLINARI CACCIAGUERRA SUCERORES C.A., los recibos de pago de salarios, tales como vacaciones, días de descanso, bonos vacaciones, utilidades, intereses por fideicomiso, la representación de la parte demandada no las exhibe, sin embargo las pruebas solicitadas constan en copias en el expediente, los cuales no fueron desconocidas ni impugnadas por la contra parte. Así se establece. Pruebas de la Parte Demandada: A.) Prueba Documental: 1) Copia simple de la planilla de liquidación del contrato de trabajo, cursante en el folio 87 de la tercera pieza. La cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandante en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia -según su contenido- que el ciudadano CARLOS GAGO RODRIGUEZ recibió los conceptos por prestaciones sociales allí señalados. Así se establece. 2) Copia simple del memorándums interno de la empresa a los fines de demostrarse la conducta misiva del hoy accionante, cursante en el folio 88 al 90 de la tercera pieza. La cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandante en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Sin embargo no aporta nada para la resolución de la controversia. Así se establece. 3) Copia simple del contrato de trabajo suscrito por la empresa y el trabajador, cursante al folio 91 de la tercera pieza. El cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandante en tiempo oportuno, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se evidencia -según su contenido- a los fines de comprobar las actividades que debía desempeñar el precitado ciudadano, las cuales no comportaban esfuerzo físico desmedido alguno, situación que en nada contribuye a la resolución del presente caso. Así se establece. 4) Copia simple de la plantilla de registro de asegurado 14-02, emitido por el instituto venezolanos de seguros sociales, cursante en el folio 92 de la tercera pieza. La cual constituye documento administrativo no impugnado por la parte demandante en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia -según su contenido- la inscripción del accionante ante el referido instituto, nada aporta al proceso. Así se establece. B.) Prueba de Informe: En cuanto a la prueba de Informe dirigida a la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, Inspectoría del Trabajo de San Félix, Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar, en la cual se ordena de que informe sobre los siguientes particulares: 1) El horario laboral que tiene aprobado y sellado para cada una de las sociedades mercantiles que continuación se mencionan: Librería Venezuela, c.a., Papelería Latina Oriente, c.a., Librería Latina Orinokia, C.a., Pablo Papeles, c.a., Dispasur , c.a., Copy Center, c.a., Articopy Guayana, c.a., Las Novedades de Guayana II, c.a., Inter Plot, c.a., Servisoft, c.a., Librería y Papelería Tricolor S.R.L. Distribuidora Fotográfica Caroní , c.a., Organización Delta Amacuro, Tepo, c.a., Tenopapeles Milenium, c.a., Papelería Mayor Monagas, c.a., Corporación Japonesa c.a., importadora Casa San Félix, c.a., Importadora Japonesa II C.A., Mercantil Oferta, c.a., Mercantil Grupo Nuevo Mundo, c.a., Comercial Ming, Lang Zhang, c.a., Comercial Gran Oriente, c.a., Variedades Pemar c.a., Corporación la Fabulosa, c.a., Suplidores de Insumos, c.a. y Gran Papeles Bolívar, c.a., este Tribunal observa que no consta a los autos, por consiguiente queda desechada del proceso. Así se establece. En cuanto a la prueba de informe solicitada a la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, la cual cursa la resulta al folio 85 de la cuarta pieza del expediente, de su contenido se evidencia que el referido ente administrativo informa el horario laboral de las empresas Copy Center, C.A, Librería y Papeleria Tricolor, S.R.L e IMPORTADORA Japones II, de lo cual este Tribunal no le otorga valor probatorio en virtud de que no aporta nada a la resolución del presente asunto. Así se establece. C.) Prueba Testimonial: En la etapa probatoria, promovió la Parte Demandada, las Testimoniales de los ciudadanos URBANO PEREZ, JOSE DIAZ Y JORGE CONCALVES, respectivamente. Los cuales no fueron evacuados en su oportunidad procesal, en tal sentido se entiende como desistida dicha prueba. Y así se decide.- VI MOTIVACIONES PARA DECIDIR Conociendo esta alzada los hechos invocados y admitidos; y verificados los medios probatorios aportados, se procede a analizar si de alguno de ellos, se pueda desvirtuar algún hecho. Así tenemos que cursa en autos, el Contrato de Trabajo, suscrito por ambas partes, reconocido por ambas, mediante el cual establecieron las condiciones en que debía regirse la relación laboral. De su contenido se evidencia, que el salario se estipuló no en un salario mixto, sino en un salario de naturaleza variable, constituido por el 1.69% de la cobranza efectiva que realizara de los productos distribuidos por la empresa; es decir, del dinero que efectivamente entere la empresa siempre y cuando conste por escrito el haber cumplido con dicha formalidad. No obstante y ante la alegación de la parte actora en su escrito libelar, en la contestación de la demanda la representación judicial de la parte demandada admitió expresamente que cancelaba el 2% de las ventas. Mas sin embargo, aún cuando nada dijo con respecto a la parte fija del salario mixto invocado por la parte accionante, solo lo negó pura y simple, se evidencia del instrumento valorado, que las partes expresamente convinieron que el trabajador recibiría como adelanto de lo que produzca por concepto de comisión, los días 30 de cada mes, un monto de cien bolívares (Bs. 100,00), el cual sería descontado al momento de realizar los cálculos del porcentaje de comisión a percibir efectiva y definitiva de forma mensual, todo lo cual se realizaba con el objeto de colaborar con el trabajador, mientras se calcula y paga el monto que en definitiva le corresponda. De tal forma que, este Tribunal da por establecido que el salario estipulado por las partes y que tomará en cuenta a lo largo de esta sentencia, es un salario variable, sobre la base del 2% de las ventas de la cobranza efectiva que realizara de los productos distribuidos por la empresa. Y así se establece.- Ahora bien exige el contrato de trabajo convenido, que tales ventas, deben enterarse a la empresa y debe constar por escrito el haber cumplido con dicha formalidad; sin embargo la oportunidad que la empresa demandada tuvo para señalar que las relaciones de ventas efectuadas presentadas por el actor no se encontraban enteradas, esto es, en la Contestación de la Demanda, nada dijo; más, si en la audiencia de juicio, oportunidad que de la misma manera la demandada podía atacar los medios probatorios presentados por el accionante, no hizo observación alguna contra éstas, entendiéndose con dicha conducta que las relaciones de ventas efectuadas y presentadas por el actor se encuentran enteradas en caja de la empresa. Y así se establece.- En lo que respecta a lo invocado por la parte accionante, relativo a denunciar que las cantidades señaladas en el concepto de días feriados y domingos, en los listines de pago, obedecía al descuento que efectuaba la misma empresa del producto de las comisiones generadas mensualmente, motivo por el cual, debía cancelársele tales días sobre la base del salario normal promedio conforme lo estipulado en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, la jueza recurrida concluyó en una mención no contenida en sus alegatos de hecho, habiendo incurrido en falso supuesto que inequívocamente influyó en el dispositivo del fallo, indicando que “según nuestra afirmación” había procedido ha cancelar lo correspondiente al día feriado y de descanso junto con el concepto de las comisiones, siendo que esto es falso. Así las cosas este Tribunal procedió a verificar de las actas procesales, y específicamente de las relaciones de ventas presentadas por el accionante y reconocidas por la parte demandada; así como los recibos de pago efectuados al demandante y constata que efectivamente como advirtió esta Alzada en los casos de las relaciones de ventas efectuadas por la demandada, en los períodos: - 01/03/2001 hasta el 31/03/2001; emitida en fecha 02/04/2001 por la accionada; cursante a los folios 120 al 121 de la segunda pieza del expediente. - 01/07/2001 hasta el 31/07/2001; emanadas en fecha 07 de Agosto del 2001, por la accionada, cual riela al folio 130 de la segunda pieza. - 01/02/2002 hasta el 28/02/2002; emitidas en fecha 06 de Marzo del 2002, cual riela al folio 71 de la segunda pieza. - 02/03/2005 que riela al folio 206 de la pieza pieza. Cuando la demandada emitía el pago correspondiente al trabajador, de una simple operación matemática se evidencia que le deducían del monto de las comisiones, lo que generó por días de descanso y feriado. El Tribunal debe hacer la debida acotación, que en el entendido que de los recibos de pago, solo se hace constar el monto del concepto denominado “DOMINGOS y FERIADOS” que como ya se dijo, coinciden con el monto descontado de las comisiones generadas y probadas en autos; se le presentó una interrogante a la Jueza en la Audiencia Oral y Pública, solicitando a ambas partes acercarse al estrado, a los fines de preguntar a la parte demandada, que en cuanto a tales montos referidos en el concepto de días domingos y feriados, cómo podía saber a cuántos días efectivos trabajados correspondía dichas cantidades, a los fines de que con una simple operación matemática pudiera comprobar los días efectivamente laborados conforme lo establece la Ley Orgánica del Trabajo; a lo que su representación judicial respondió, que correspondía a todos los domingos y feriados que tenía el mes respectivo. De tal forma que ante tal respuesta, la jueza que suscribe el presente fallo, debe dejar por cierto que el accionante tiene derecho a la cancelación de los días demandados. Y así se decide.- Asimismo y estableciéndose que no se canceló el pago de los días domingos y feriados de cada mes señalados en los listines de pago, por resultar que la cantidad señalada y pagada correspondía a las comisiones devengadas en el mes respectivo; y ordenándose en consecuencia el pago de éstas; al ser estos días adicionados al salario normal mensual devengado, incide en los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestación de antigüedad. Y así se decide.- Ahora bien, como no constan todos los recibos de pago ni todas las relaciones de ventas efectivamente enteradas, solo las que constan en autos, se ordenará una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal que conocerá de la fase de ejecución en el proceso; 2º) El perito, deberá calcular el salario promedio mensual para cada diciembre (oportunidad de pago de las utilidades) tomando los recibos de pago y relaciones de comisiones que suministrará la empresa en los casos que no se encuentren consignados en el expediente, para calcular el salario promedio mensual y la suma de los recibos de pago y relación de comisiones de ventas desde 26 de Enero de 1.998 hasta diciembre de 1998 lo dividirá entre11 meses; la suma de los recibos de pago y relación de comisiones de ventas de enero 1999 a diciembre 1999 lo dividirá entre 12 meses y así sucesivamente hasta diciembre de 2007; Y por último sumar los recibos de pago y relaciones de comisiones enteradas desde 01 de enero del 2008 hasta el 07 de Abril del 2008 lo dividirá entre 3 meses. Todo esto dará como resultado el salario promedio mensual de cada año; 3°) Al salario mensual producto de las comisiones, es necesario sumarle la alícuota de domingos y feriados de la siguiente forma: salario mensual producto de las comisiones entre treinta (30) días dará el salario diario, multiplicado por 63 días (52 domingos y 11 feriados) dividido entre 360 días resultará la alícuota de domingos y feriados que deberá sumarse al salario diario, dando como resultado el salario normal diario. 4°) El salario normal diario de 1998 se multiplicará por 13,25 días de utilidades fraccionadas; el salario normal diario de 1999 se multiplicará por 15 días de utilidades, haciendo la misma operación para los años 2000 hasta 2007. Por último, el salario normal diario de 2008 se multiplicará por 3,75 días de utilidades fraccionadas a Abril de 2008. 5º) Domingo y feriados: El artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el descanso semanal será remunerado y para los trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de la remuneración de la semana. En el caso concreto, el salario del actor era variable mensual de acuerdo con las ventas realizadas, razón por la cual esta Alzada establece que le corresponde el pago de los domingos y feriados calculados al salario promedio diario calculado de su remuneración básica anual. Como no quedó demostrado que se hubiera pagado este concepto durante la relación laboral se acuerda el pago de 52 domingos por año más 11 días feriados. Y así se decide.- 6º) El perito una vez que establezca el salario promedio mensual y anual, de acuerdo a todas las pautas establecidas anteriormente, procederá a descontar todo lo recibido por el trabajador por concepto de VACACIONES ANUALES, BONO VACACIONAL, UTILIDADES desde el año de 1999 al 2008, los cuales fueron en su totalidad cancelados solo que sin la adición de los días domingos y feriados. Una vez deducido dichos montos, procederá a verificar las diferencias en dichos conceptos, con motivo de la adición de los días domingos y feriados condenados, que son tales diferencias únicas que adeuda la parte demandada. Asimismo deberá descontar lo recibido por el trabajador por prestación de antigüedad, identificando solo el diferencial producto del salario normal promedio con la adición de los días domingos y feriados condenados. De igual forma deberá realizar experticia en cuanto a los intereses de prestación de antigüedad calculadas con el salario promedio mensual establecido de acuerdo a las pautas aquí ordenadas, esto es, con la adición de los días domingos y feriados, verificar lo ya aportado por la empresa (respecto al salario base mensual) que se establece ya fue cancelado y establecerá el diferencial producto del nuevo salario determinado únicamente, que es lo adeudado por el patrono; Y así se decide.- Asimismo se condena de acuerdo al principio constitucional previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la pacífica y reiterada doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en los casos que el patrono no paga oportuna y debidamente el salario y las prestaciones sociales, es decir, al finalizar la relación de trabajo, nace para el trabajador, además del derecho a reclamar judicialmente dichos créditos, el de cobrar intereses de mora por el retardo en el pago, los cuales se calcularán a la tasa del tres por ciento (3%) anual, de conformidad con lo establecido en los artículos 1277 y 1746 del Código Civil, si tales intereses son causados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución; en el caso que los intereses sean causados después de la entrada en vigencia de nuestra Carta Magna, los mismos se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; en tal sentido, se ordena el pago de los intereses moratorios sobre los montos condenados a pagar por este Tribunal, lo cuales deberán ser cuantificados a través de la experticia complementaria del fallo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, entendiéndose como la fecha en que el experto consigne su Informe, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se declara. En cuanto a la corrección monetaria, se declaran procedentes y serán calculados a través de experticia complementaria del fallo que se realice para tal efecto, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada por el mismo perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que resulte competente, cuyos emolumentos serán sufragados por la parte accionada. El perito designado deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con los índices de precios del consumidor (I.P.C.), y en caso que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia; es decir, para el caso de una ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará nueva experticia complementaria del fallo para calcular la indexación judicial, a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así también se declara.- VII DISPOSITIVA Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la Apelación interpuesta por la ciudadana NANCY RAMOS, Abogada en Ejercicio y de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 120.620, en su condición de Apoderada Judicial de la Parte Demandante Recurrente, contra la Sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha trece (13) de Mayo del dos mil diez (2010). SEGUNDO: SE REVOCA, la Decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha trece (13) de Mayo del dos mil diez (2010), por las razones que se expondrá ampliamente en el texto integro del presente dispositivo.- TERCERO: CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el ciudadano CARLOS GAGO RODRIGUEZ, en contra de la empresa MOLINARI CACCIAGUERRA SUCESORES C.A, por Diferencias de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. CUARTO: No hay condenatoria en Costas por la naturaleza del fallo.- Se ordena la remisión de la presente causa a su Tribunal de origen una vez transcurrido los lapsos recursivos. Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. En Puerto Ordaz, a los QUINCE (15) días del mes de Julio del año dos mil diez (2010). LA JUEZA, Abg. MERCEDES SANCHEZ RODRIGUEZ. LA SECRETARIA, Abg. MARVELIS PINTO. En esta misma fecha, se registró, se publicó y se dejó copia certificada de la presente decisión en el compilador respectivo. LA SECRETARIA, Abg. MARVELIS PINTO.