TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio Laboral de Puerto Ordaz
Puerto Ordaz, 06 de Julio de 2010
200º y 151º
ASUNTO PRINCIPAL : FP11-L-2009-000760

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:
DEMANDANTE: FRANK UBENCE ESPINOZA GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 8.941.529.-
ABOGADOS DE LA PARTE ACTORA: MARITZA SILVERIO, abogada inscrita en I.P.S.A. bajo el N° 61.092.-
DEMANDADAS: “TRANSPORTE BUFALINO, C.A., NOCCE TRADING, C.A. y TRASPORTE y SUMINISTRO, C.A.”.
APODERADO JUDICIAL: ENRIQUE DE LEON, GABRIELA ARAY LAREZ, abogados en ejercicio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nº 91.905, 140.555, respectivamente.-
CAUSA: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS

En fecha 03 de junio de 2009, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de la Jurisdicción Laboral de esta ciudad, el ciudadano, JOFRE SAVINO, abogado inscrito en I.P.S.A. bajo el N° 66.210, a los efectos de demandar por Cobro de Prestaciones Sociales a las Empresas “TRANSPORTE BUFALINO, C.A., NOCCE TRADING, C.A. y TRASPORTE y SUMINISTRO, C.A.”, Correspondiendo al Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, su admisión y sustanciación, en fecha 10 de junio de 2009, el mencionado Tribunal admite la demanda. Por sorteo de distribución de la causa de fecha 08 de julio de 2.009, correspondió al Tribunal Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz conocer la causa en fase de mediación, culminando la misma en fecha 09 de noviembre de 2009, ordenando ese Juzgado a incorporar las pruebas aportadas por las partes, remitiendo el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos en fecha 26 de noviembre 2009, dejando constancia que la parte demandada dio contestación a la demanda. En fecha 16 de diciembre de 2009, se dictó auto de admisión de pruebas y se fijó la audiencia de juicio para el día 03 de febrero de 2010, posteriormente la audiencia de juicio de difirió para el 17 de junio de 2010, fecha en la cual se realizó la audiencia de juicio y se dicto el dispositivo del fallo en fecha 28 de junio de 2010.
Por lo que, habiendo sido celebrada la Audiencia de juicio en la fecha 17 de junio de 2010 por ante este Juzgado Cuarto de Juicio del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, dictándose el correspondiente dispositivo del fallo en fecha 28 de junio de 2010, en el que se declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y, encontrándose este Tribunal dentro del lapso previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para la publicación íntegra de su fallo, procede a efectuarlo en los términos siguientes:

I.- DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES
I.1.- PARTE DEMANDANTE:
La representación de la parte demandante en su escrito de demanda alega lo siguiente:
Haber comenzado a prestar sus servicios para las empresas demandadas, en fecha 08 de enero de 2007 hasta el 26 de febrero de 2008, cuando fue despedido injustificadamente a pesar de estar amparado por inamovilidad laboral, por lo que su antigüedad era de un (01) año, un (01) mes y 19 días.
Que era beneficiario de la Convención Colectiva de trabajo celebrada entre el Sindicato Único de Trabajadores de las Empresas TRANSPORTE BUFALINO, C.A., TRASPORTE y SUMINISTRO, C.A.” y NOCCE TRADING, C.A. y SIMILARES DEL ESTADO BOLÍVAR (SUTRABUNOTRASUCA-BOLÍVAR) y las empresas “TRANSPORTE BUFALINO, C.A., NOCCE TRADING, C.A. y TRASPORTE y SUMINISTRO, C.A.”.
Que desempeñaba labores de Chofer, cumpliendo un horario de trabajo, para realizar 3 viajes diarios, de 5 a.m. a 9 a.m., de 1 p.m. a 6:30 p.m. y de 9 p.m. a 1 a.m., en forma alterna cada semana, lo cual se traduce a 18 jornadas semanales conforme a los establecido en la Convención antes señalada, sobrepasando el límite máximo de la jornada permitida por ley, como son para la jornada diurna de ocho (8) horas diarias y cuarenta y cuatro (44) semanales y nocturna de siete (07) horas diarias y treinta y cinco (35) semanales. Que el patrono pagaba al trabajador un salario por viaje a destajo, según su interpretación de la cláusula 1 punto K de la Convención, un salario por viaje o destajo, según su propia interpretación de lo establecido en la cláusula 141 de la Ley Orgánica del Trabajo en su encabezado, y tal como lo detallaron en el libelo de demanda el trabajador cumplía 3 jornadas de 6 días de la semana en los cuales prestaba sus servicios para el patrono, realizando 3 viajes diarios, el primero de 5 a.m- a 9 a.m.; el segundo de 01:00p.m. a 6:30 p.m. y el tercero de 09:00 p.m. a 01:00 a.m., con un día de descanso a la semana, lo cual significaba 9 horas con 30 minutos de prestación de servicios en la jornada diurna y cuatro (04) horas de prestación de servicios en la jornada nocturna, por lo que se le adeuda a su representado la cantidad de 09 horas extras diurnas semanales y 24 horas extras nocturnas semanales. Que aunado a ello el patrono ha incumplido con otras obligaciones de ley, tal como lo se demuestra de las actas de visitas levantadas por el MINTRA, a través de su oficina de supervisión. Que como consecuencia de lo antes señalado reclamaba el pago del exceso de la jornada de trabajo, y el derecho a medio ticket de alimentación, originado por la misma según lo establecido en el artículo 17 del Reglamentó de la Ley de Alimentación, beneficio que nunca otorgo el patrono.
Que en virtud de todo lo anterior demanda el pago de los siguientes conceptos: por indemnización por despido según el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por un tiempo de servicios de 02 años y 01 mes, lo cual resulta en 60 días multiplicados por el salario integral, la cantidad de (Bs.4.678,01); por indemnización substitutiva de preaviso, según el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la antigüedad que acumuló, lo cual resulta en 60 días multiplicados por el salario integral, la cantidad de (Bs. 4.678,01); por antigüedad según el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de (Bs. 9.461,88); por intereses sobre la prestación de antigüedad la cantidad de (Bs.627,28); por los días adicionales de antigüedad la cantidad de (Bs.155,93); por vacaciones según lo estipulado en la Cláusula 63 de la Convención Colectiva, tomando en consideración el último año de servicios prestados incluyendo el lapso de preaviso omitido, la cantidad de (Bs. 3.078,79); por bono vacacional según lo estipulado en la Cláusula 64 de la Convención Colectiva, tomando en consideración los 02 años y 01 mes de servicios prestados, la cantidad de (Bs. 655,53); por vacaciones fraccionadas, según lo estipulado en la cláusula 63 de la Convención Colectiva, la cantidad de (Bs. 256,57); por bono vacacional fraccionado establecido en la cláusula 64 de la Convención Colectiva, la cantidad de (Bs. 60,09); por utilidades o participación en los beneficios fraccionados según lo estipulado en la Cláusula 61 de la Convención Colectiva, tomando en consideración la fracción de meses completos luego del último periodo cancelado y sumados al lapso de preaviso omitido la cantidad de (Bs.3.810,00); por utilidades fraccionadas, según lo estipulado en la Cláusula 61 de la Convención Colectiva, la cantidad de (Bs. 920,75); por indemnización por mora en el pago de las prestaciones sociales, según lo estipulado en la Cláusula 49 de la Convención Colectiva, en la cual se ha generado se han generado 451 días la cantidad de (Bs.17.183,10), mas los días de atraso que se generen hasta el pago definitivo; por diferencia por exceso de jornada, la cantidad de (Bs. 15.141,04); por ticket alimentación por jornadas extraordinarias de conformidad con el Artículo 17 del Reglamento de la Ley de Alimentación a cantidad de (Bs.2.323,75); por ticket alimentación correspondiente al periodo de duración del procedimiento de estabilidad la cantidad de (Bs.5.362,50); para un total de (Bs. 103.556,24).

I.2.- PARTE DEMANDADA:
En su escrito de contestación de demanda, el cual corre inserto a los folios 184 al 193, de la segunda pieza del expediente, la representación judicial de la parte demandada alega lo siguiente:
Alega que en el presente caso existe una Prejudicialidad, en razón que con motivo de la reclamación administrativa realizada por el actor, la demandada procedió a atacar la decisión del ente administrativo por ante el Tribunal Contencioso Administrativo de esta Circunscripción Judicial.
Del mismo modo la representación de la parte demandada, admitió en el escrito de contestación la existencia de la relación laboral, la fecha de ingreso, el cargo desempeñado, que el actor era beneficiario de la convención colectiva de los trabajadores de las empresas TRANSPORTE BUFALINO, C.A., TRASPORTE y SUMINISTRO, C.A.” y NOCCE TRADING, C.A. y SIMILARES DEL ESTADO BOLÍVAR (SUTRABUNOTRASUCA-BOLÍVAR) y las empresas “TRANSPORTE BUFALINO, C.A., NOCCE TRADING, C.A. y TRASPORTE y SUMINISTRO, C.A.”, que el beneficio contractual de vacaciones es en base a 55 días y el bono vacacional es en base a 7 días y el de utilidades es de 100 días, que la demanda no dio cumplimiento con la Providencia Administrativa Nº 2009-03 de fecha 22 de enero de 2009.
Posteriormente procedió a negar que el trabajador cubriera turnos de trabajo por encima de las horas máximas permitidas por la Ley, que el actor laboró siempre dentro de los límites de la jornada laboral aplicable a su condición de Chofer.
Por último rechazó, negó y contradijo todos y cada unos de los conceptos y montos reclamados por el acciónate en su escrito de demandada.

II. – DE LA MOTIVA.
De un análisis exhaustivo de los autos que conforman el expediente, y de la exposición oral realizada por las partes en la celebración de la audiencia de juicio, puede observar esta Juzgadora los términos en que quedó planteada la controversia, verificándose que la pretensión de la parte actora radica en el cobro de sus prestaciones sociales, conceptos descritos en la narrativa de la presente sentencia, así como el sobre tiempo alegado por el trabajador en cuanto a que la jornada de trabajo superaba con creces la establecida en la ley, y lo cual a su vez genero el derecho a media cesta ticket mas; incluyendo el cobro de los salarios caídos causados desde el 26 de Febrero de 2008 hasta el 22 de Mayo de 2009, la Indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva de preaviso, ambas contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Hechos que ha negado la demandada en su escrito de contestación a la demanda, y en el cual debe analizarse la prejudicialidad alegada por la parte demandada, a fin de determinar la procedencia del reclamo de los salarios caídos alegados, vista la providencia administrativa de fecha nº 2009-0003, de fecha 22 Enero de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo, la cual fue impugnada mediante ejercicio del recurso contencioso administrativo de nulidad que se encuentra cursando por ante el Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de esta Circunscripción Judicial bajo el nº FP11-N-2009-000096.
Establecido como ha sido los términos de la controversia a dilucidar por este Juzgado de Juicio, y habiendo las partes procedido a presentar las pruebas con las cuales pretenden afirmar y sustentar los alegatos esgrimidos, es por lo que de seguidas procede esta Juzgadora a analizar el material probatorio aportado por las partes al juicio, bajo los principios establecidos por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.”
Visto lo antes señalado en cuanto a los términos en que quedaron establecidos limites de la controversia y en aplicación a la norma anteriormente transcrita, procede esta sentenciadora como directora del proceso a analizar y valorar las pruebas en base al sistema venezolano de valoración de las pruebas, sistema mixto cuyo principio general es la libre apreciación de las mismas en aplicación de las reglas de la sana crítica, artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo la excepción de esa regla la prueba legal para valorar el mérito de la prueba.

II.1.-PRUEBAS DE LA DEMANDANTE:
II.1.a. Documentales:
1. a.1 En relación a las documentales producidas con el libelo de la demanda marcadas A, B, C, E, F y G1 al G55, insertas a los folios 10 al 13 y 17 al 80 de la primera pieza del expediente, referidas a original de instrumento poder, constancia de trabajo, acta de ejecución forzosa de reenganche y pago de salarios caídos, providencia administrativa, auto de inicio de procedimiento de sanción al patrono y recibos de pago, y a la marcada P1, cursante al folio 128 de la primera pieza del expediente, referida a orden de evaluación médica emanada de Sidor, C.A., este Tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
II.1.b. Respecto a la Prueba de Exhibición:
A este respecto, la parte demandante en Audiencia de Juicio consignó el horario de trabajo, la nomina de pago del personal y recibos de pagos del periodo enero 2007 hasta febrero de 2008, solo faltando por exhibir el control de entrada y salida del personal, manifestando no poseerlo, en tal sentido este Tribunal le otorga merito probatorio a las documentales solicitadas su exhibición, de conformidad con el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose como ciertos los datos afirmados por la parte actora acerca del contenido del documento no presentado. Así se establece.-
II.1.c. Prueba de Informe
La cual fue dirigida a la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz “Alfredo Maneiro” y a la Dirección de Recursos Humanos de Sidor, C.A., las mismas no constan en el expediente, por lo que nada tiene que decidir este Tribunal al respecto.

II.2.-PRUEBAS DE LA DEMANDADA:
II.2.a. Documentales:
2. a..- Respecto a las documentales marcadas A, B1 hasta B29, C1, C2 y D1, cursantes a los folios 02 al 182 de la segunda pieza del expediente, referidas a copias certificadas de recurso contencioso administrativo de nulidad signado con el N° FP11-N-2009-000096; recibos de pago semanales; pago de vacaciones y bono vacacional de personal para el período 2007-2008 con su respectivo comprobante de egreso, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
II.2.b. De la prueba de informes:
En cuanto a la prueba de Informe dirigida a la entidad bancaria Banco del Caribe (BANCARIBE), en la cual, se ordena oficiar al referido banco, a los fines de que informe a este Tribunal sobre los siguientes particulares: 1) Si el número de cuenta de ahorro-nómina que a continuación se menciona corresponde a la siguiente persona: ciudadano FRANK ESPINOZA, cuenta Nro. 0114-0513-44-5131088657; 2) En caso afirmativo indique a este despacho qué empresa ordenó su apertura; 3) Informe a este despacho los depósitos efectuados en dicha cuenta, desde y hasta las fechas que a continuación se señalan, y además indique qué empresa ordenó la provisión de fondos a dicha cuenta y porqué motivo: ciudadano FRANK ESPINOZA, desde 08/01/2007 hasta 26/02/2008; y 4) Remita copia certificada de los depósitos realizados por Transporte Bufalino, C.A., a la cuenta del trabajador antes indicado.
La presente prueba consta en las actas del expediente, a los folios del 38 al 41, de la tercera pieza del expediente, y de la misma se puede observar lo siguiente:
1) Si el número de cuenta de ahorro-nómina que a continuación se menciona corresponde a la siguiente persona: ciudadano FRANK ESPINOZA, cuenta Nro. 0114-0513-44-5131088657, la respuesta es afirmativa.
2) Que la fecha de apertura data del 17 de enero de 2007.
3) Y presenta los estados de cuanta desde el 17 de enero de 2007 al 11 de marzo de 2008, en el cual se evidencia los pagos realizados por la demandada por ante esa entidad Bancaria.

II.3.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Terminado el análisis valorativo de todas las pruebas que fueron aportadas por las partes a los autos, y del modo que ha quedado planteada la controversia y en plena sintonía con el criterio expuesto esta Juzgadora debe analizar los conceptos y montos demandados.
En el caso bajo estudio, esta sentenciadora comenzara verificando el tipo de jornada de trabajo del ciudadano FRANK ESPINOZA, quien laboró para la empresa TRANSPORTE BUFALINO, C.A., NOCCE TRADING, C.A. y TRASPORTE y SUMINISTRO, C.A.”, en el cargo de chofer, y si este trabajo por encima de las horas exigidas por la Ley, verificando esta sentenciadora que la jornada de trabajo máxima para el sector transporte es de 11 horas diarias, tal y como lo ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acogiendo dicha doctrina la Sala Social en sentencia Nro. 422 de la Sala ce Casación Social de fecha 30 de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, que dispone lo siguiente:

“(...) En este orden de ideas, cabe resaltar los siguientes aspectos: Es menester destacar, que el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé los límites de la jornada de trabajo: La jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de treinta y cinco (35) semanales, y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas diarias, ni de cuarenta y dos (42) por semana. El artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, que regula legalmente la jornada ordinaria de trabajo, fue anulado parcialmente por sentencia N° 1183 de fecha 3 de julio de 2001 de la Sala Constitucional, en lo que concierne al límite semanal de la jornada nocturna.
Como excepción a lo antes indicado, existe una disposición en la Ley Orgánica del Trabajo,-exartículo198-,que prevé: No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:
a )Los trabajadores de dirección y de confianza; b) Los trabajadores de <> y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo; c) Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada. Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora. (El subrayado es de la Sala). No obstante, precisa el artículo referido, que dichos trabajadores “no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora”. De manera que, las categorías de trabajadores indicados en el mencionado artículo están sometidos a una jornada especial, cuyo límite máximo excede los previstos en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En la causa sub examine no existe discusión alguna que estamos en presencia de un trabajador de vigilancia, cuya jornada de trabajo encuadra dentro de la excepción legal de las 8 horas diarias, y fue el fundamento de la demandada al negar que trabajaba 24 horas por 24 horas de descanso.
Como consecuencia de lo expresado, el trabajo ejecutado por trabajadores de inspección y vigilancia que excediere el límite máximo de hasta once (11) horas diarias, será reputado como trabajo extraordinario y deberá aplicársele al excederse de dicha jornada la retribución extraordinaria contemplada en el artículo 155 eiusdem (“Las horas extraordinarias serán pagadas con un cincuenta por ciento [50%] de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria”). En efecto, si respecto de los trabajadores de inspección y vigilancia opera una limitación –a texto expreso, ex artículo 198 ibidem- en cuanto a la duración máxima de la jornada diaria de trabajo, resulta lógico colegir que cualquier excedente será reputado como trabajo extraordinario. Lo contrario, esto es, negar la virtualidad del trabajo extraordinario en dicha categoría de trabajadores, haría lucir absurdo el límite temporal previsto en el mencionado artículo 198 de la ley señalada, de hasta once (11) horas diarias.
En este sentido, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció, en un caso análogo, por tratarse de empleados de dirección y trabajadores de confianza, cuyo régimen legal de jornada de trabajo está igualmente regulado en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, la procedencia del régimen de trabajo en horas extraordinarias superado el límite de once (11) horas diarias (previsto en el mencionado artículo), a tenor de lo siguiente: Las actividades ejecutadas por el trabajador demandante se articulan perfectamente con las preceptuadas en nuestro ordenamiento jurídico laboral para cualificar a un trabajador como de inspección o vigilancia [...] Así, [...] forzoso es para la Sala indagar si las pretendidas horas extraordinarias laboradas, responden a una extralimitación de la jornada diaria máxima a que se contrae el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo [...En todo caso,...] preciso es sostener, que correspondía a la parte actora demostrar el que los servicios prestados en ejercicio de su condición de Supervisor de Ventas para la demandada, se ejecutaron extra límites, es decir, sobrepasando las once (11) horas tipificadas en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo 2” (Vid. sentencia N° 721, de 2 de julio de 2004, en el juicio incoado por José Alexis Bravo contra Distribuidora Polar Centro Occidental, S.A. [DIPOCOSA). De dicha sentencia se colige que cuando el trabajador que se encuentra sometido al régimen de jornada previsto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, alega una jornada superior a las once horas, le corresponderá al mismo demostrarla...”

Del criterio antes señalado, el cual se mantiene vigente, se evidencia que la jornada para el sector transporte es de once horas diarias, por lo que el sobre tiempo alegado por el trabajador no se ha generado y en consecuencia no se generó el derecho a la media cesta ticket reclamada, ya que la jornada por él desempeñada no sobrepasa las once (11:00) horas diarias de jornada excepcional establecida por la doctrina de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y reiterada por la Sala Social, tal como se evidencia de las pruebas documentales aportadas por las partes al proceso. Así se establece.
En relación al concepto de vacaciones y bono vacacional correspondiente al periodo 2007-2008, reclamado en base a la cláusula 64 de la Convención Colectiva del Trabajo, se evidencia efectivamente a los folios 180 y 181 de la segunda pieza del expediente, recibos de pagos marcados C1 y C2 de los cuales se desprende que efectivamente el patrono pagó dichos conceptos a los trabajadores, aunado al hecho cierto de que el libelo de demanda cuando procede a reclamar dicho concepto lo hace múltiples veces sin especificar los periodos a los cuales corresponde cada reclamación, por lo que se entiende para quien aquí decide, que ante la imprecisión del libelo y el hecho cierto del pago realizado por la empresa según los recibos que ésta consignare, se tiene por pagados todos los períodos de vacaciones y bono vacacionales que le han correspondido al trabajador, por cuanto los mismos no fueron debidamente reclamados. Así se establece.
En cuanto al concepto de pago de utilidades correspondientes al periodo 2007, corre inserto marcada D1, al folio 182 de la segunda pieza el pago por este concepto de 91.63 días, siendo que la cláusula nº 61 de la Convención Colectiva aplicable establece el pago de 100 días ha salario básico, por lo que la empresa le adeuda al trabajador por éste concepto 8,37 días a salario básico de Bs. 38,10, lo cual da un total de Bs. 318,89. Así se establece. Respecto a las utilidades correspondientes al periodo 2008, este Tribunal acuerda que al trabajador se le adeudan 15,6 días, resultado que se obtiene de prorratear los 100 días que establece la señala cláusula por los que duro la relación de trabajo 57 ( 01-2008, 26-02-2008), a un salario básico de Bs 38,10 lo cual da un total de Bs 594,36. Así se establece
En cuanto al reclama del pago de la cláusula 49 de la Convención Colectiva, en relación a la mora por el retraso en el pago de las prestaciones sociales, efectivamente debemos de señalar que existió un procedimiento administrativo de reenganche y pago de salarios caídos incoado por el trabajador reclamante por ante la inspectoría del trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz, cuya providencia administrativa declaró CON LUGAR el reenganche y pago de los salarios caídos, siendo la fecha de dicha providencia en fecha 22 de Enero de 2009, estando pendiente la resolución del recurso de nulidad ejercido por la representación patronal por ante el Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo, siendo así, considera quien aquí decide que con la interposición de la presente acción por cobro de prestaciones sociales, el trabajador renuncia a su derecho al reenganche, y es a partir de la interposición de la presente acción que se hace factible la reclamación de las prestaciones sociales, si no procedió a realizarlo por otra vía, a la empresa, ejemplo una comunicación solicitando el pago de las mismas, por cuanto al insta el procedimiento de reenganche y al haberlo ganado, se entiende que la intensión del trabajador es continuar prestando sus servicios a la empresa demandada, por lo que no había roto el vínculo laboral, sino que se entiende que se encontraba suspendido, tal como lo señala la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda. Por lo que no es procedente el pago del concepto establecido en la cláusula 49, como indemnización por retardo en el pago de prestaciones sociales. Así se establece.
Respecto al pago de los salarios caídos, generados en virtud de la providencia administrativa antes referida, los mismos no pueden ser acordados por este Tribunal Laboral, por estar pendiente la prejudicialidad alegada por la demandada, por haber ejercido ésta Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, tal como se evidencia de las copias certificadas del expediente signado FP11-N-2009-000096 que cursa en la segunda pieza del presente expediente. Así se establece.
Ahora bien, nos corresponde revisar la reclamación que por ticket de alimentación generados durante el procedimiento administrativo de reenganche y pago de salarios caídos antes señalados, esta sentenciadora de aplicar el mismo criterio establecido para el pago de los salarios caídos dado que se encuentra pendiente las resultas del procedimiento contencioso administrativo de nulidad antes señalado. Así se establece.
De igual forma el reclamo de la indemnización por despido injustificado y el pago del preaviso de ley, previstos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se verán afectados por la sentencia que corresponde dictar al contencioso administrativo, respecto a la nulidad de la providencia administrativa de fecha 22 de Enero de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz, por lo que existiendo dicha prejudicialidad este Tribunal no puede pronunciarse al respecto. Así se establece.
En relación a el pago de la antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, este Tribunal establece que la misma se computará desde el 08/04/2007 hasta el 26/02/2008, fecha en la que terminó la relación de trabajo, quedando pendiente el lapso comprendido por la providencia administrativa emanada de la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro, para el momento en que se pronuncie la jurisdicción contencioso administrativa respecto a la misma. Siendo así se acuerda experticia complementaria del fallo, para que conforme a los recibos de pago que corren insertos a las primera y segunda piezas del expediente, se calcula la prestación de antigüedad en base al salario integral diario generado por el trabajador reclamante, y se determine el monto a pagar, así mismo se acuerda que dicha experticia contenga los intereses de prestaciones sociales que se han generado y se calcule la indexación y los intereses de mora a que se refiere el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme al criterio expuesto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social en sentencia N° AA60-S-2007-002328, de fecha 11/11/2008:
(…)
En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.
En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.
En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
(…)
En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.
Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal. Y así se establece.-
III.- DISPOSITIVA

Por todo el razonamiento tanto de hecho como de derecho anteriormente expuesto, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, incoada por el ciudadano FRANK UBENCE ESPINOZA GONZALEZ, contra las empresas “TRANSPORTE BUFALINO, C.A., NOCCE TRADING, C.A. y TRASPORTE y SUMINISTRO, C.A.”, ambas partes plenamente identificadas. ASI SE DECIDE.
SEGUNDO: No se condena en costas a la parte demandada por no haber resultado vencida totalmente en la presente causa. ASI SE DECIDE.
La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 89, 92, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en las cláusulas 63, 64, 65, 61, 49 de la Convención Colectiva de las empresas “TRANSPORTE BUFALINO, C.A., NOCCE TRADING, C.A. y TRASPORTE y SUMINISTRO, C.A.”, los artículos 108, 223, de la Ley Orgánica del Trabajo, y el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación y el artículo 2 de la misma ley .
Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los seis (06) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase
LA JUEZA TITULAR CUARTA DE JUICIO LABORAL,

ABG. ANA TERESA LOPEZ ARTEAGA
LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. CARMEN VICTORIA LEDEZMA

En esta misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia, siendo las 11:20 a.m.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. CARMEN VICTORIA LEDEZMA