TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE.
TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSIÓN CIUDAD BOLÍVAR, ACTUANDO COMO TRIBUNAL DE ORIGEN EN FUNCIONES DE TRANSICION.
Ciudad Bolívar, 22 de julio de 2010.
200º y 151º
ASUNTO: FP02-V-2009-000117.
RESOLUCIÓN No. PJ0842010000031

“VISTOS”º
PARTE DEMANDANTE: Ciudadano: HECTOR RAMON SILVA AVILES, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.888.795 y de este domicilio.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos: JESUS RAFAEL REAL GAMARDO, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el I.P.S.A. bajo Nro. 30.306.
PARTE DEMANDADA: Ciudadana: MARIA ALEJANDRA MOTA MONTES, Venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.221.857, y de este domicilio
ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDADA: Dra. MARIA ELENA SILVA CONDE, abogada en ejercicio e inscrita en el I.P.S.A, bajo el No. 33.807.
MOTIVO: RESPONSABILIDAD DE CRIANZA
EXPEDIENTE Nº: FP02-V-2009-000117.

PRIMERA
1.1. ACTUACIONES DE LA PARTE ACTORA
En fecha 27 de enero de 2009, el ciudadano HECTOR RAMON SILVA AVILES, debidamente asistido por el abogado JESUS RAFAEL REAL GAMARDO, interpuso ante este Tribunal, demanda de Responsabilidad de crianza, solicitando el ejercicio individual, pleno y exclusivo de la custodia del niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES, xxxxxxxxx de edad, en contra de la ciudadana MARIA ALEJANDRA MOTA MONTES.
SEGUNDA
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.
2.1. Que la competencia de este Tribunal de Protección la determina la residencia del niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES, la cual está situada en esta ciudad, tal como lo establecen los artículos 453 y 177, parágrafo primero, literal “C”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se establece.
Estando dentro de la oportunidad legal para decidir, este Tribunal pasa hacerlo sobre la base de las siguientes consideraciones:

DE LA PRETENSIÓN PROCESAL.
Alega el Abogado JESUS RAFAEL REAL GAMARDO, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano HECTOR RAMON SILVA AVILES, que su representado contrajo matrimonio civil con la ciudadana MARIA ALEJANDRA MOTA MONTES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad No. 16.221.857.
Que de la unión conyugal que mantuvo su representado HECTOR RAMON SILVA AVILES con la ciudadana MARIA ALEJANDRA MOTA MONTES, procrearon un niño que tiene xxxxxxxxxxxxxx que lleva por nombre IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES.
Que la esposa de su conferente empezó a adoptar una conducta inadecuada e irresponsable para con su hijo como para con su representado, al punto que ella, sin el previo consentimiento de mi representado opto por cerrar los cilindros de la puerta de entrada del apartamento constituido por su persona, su hijo y ella.
Que después de haber procedido al cambio de los anillos del apartamento, fue imposible establecer comunicación alguna con ella, cuestión que lo llevo a tomar la determinación de acudir a los Tribunales de Protección con el fin de OFRECER UNA PENSION DE MANUTENCION, y solicitar a través de la Fiscalia Séptima (7ma) del Ministerio Público en materia de Familia un REGIMEN DE VISITAS, el cual fue homologado por el Tribunal Tercero de Protección de este Circuito en fecha 06 de Noviembre de 2008, ambos procedimientos inclusive, obedeciendo a las Providencias de ese Tribunal.
Que no puede decirse lo mismo al cumplimento fiel y exacto por parte de la madre del niño, que en lo que atañe al REGIMEN DE VISITAS, por demás amplio a favor de su conferente, puesto que ella, jamás ha obedecido los parámetros y fundamentos que dieron origen a tal REGIMEN, es decir, siempre ha existido una excusa de que el niño esta dormido, estoy donde una amiga, o estoy fuera de la ciudad, etc., y cuando lograba comunicarse con ella, para que el niño pase el fin de semana con su representado, problemático es cumplir con la entrega tal y como se estableció en el REGIMEN DE VISITAS, ya que la ciudadana MARIA ALEJANDRA MOTA MONTES, madre legitima del hijo de mi patrocinado es imposible ubicarla porque la busca en su residencia de habitación y no la consigue, la llama por teléfono y no atiende las llamadas, motivo por el cual el niño pernota en la casa de los padres de mi patrocinado hasta que su señora madre aparece y lo lleva consigo a altas horas de la noche y en compañía de tres personas de sexo masculino con el aliento y consumiendo bebidas alcohólicas, que esto sucedió en fecha 02 de Noviembre de 2008 a las 11:00 PM.
Que otra oportunidad de abandono se presento en fecha 25/01/2008, cuando su representado fue en busca de su hijo en horas del mediodía al lugar donde vive con su mamá, mayor sorpresa para el, que al llegar a la Residencia Itálicas, Torre B, Piso 1, Apto. B-4, Urb. Andrés Eloy Blanco, donde ellos viven, el niño se encontraba con una adolescente, la cual se negó a abrirle la puerta a su representado, porque la habían dejado encerrada junto al niño, que posteriormente y de inmediato él se comunico con la Comisaría de Heres, denunciando tal irregularidad apersonándose una comisión policial a los 40 minutos y una persona adulta que tenia las llaves del apartamento y fue cuando pudieron entrar los funcionarios policiales, su representado y la persona adulta.
Que luego de varias preguntas el procedimiento fue pasado a la superioridad, llevando consigo a la adolescente, al niño y a su patrocinado, puesto que ellos manifestaron a los funcionarios que la mama del niño se lo había dejado la noche anterior, sin conocer ella, con exactitud donde se encontraba la progenitora del infante.
Que en la actualidad el niño cursa estudios de educación pre-escolar en el Colegio Maria Montesori de esta Capital, y por ese instinto de amor paternal, en los momentos que su conferente esta libre, en vista que trabaja por guardia, se acerca al colegio y en varias oportunidades se ha encontrado que la madre del niño lo manda a la escuela sin desayuno, al decir de la maestra que tiene el cuido y resguardo del niño en la institución, amén de la ciudadana que lo va a buscar al Colegio para llevarlo de vuelta a su casa.
Que en diversas ocasiones no se ha presentado a la hora de la salida y en consecuencia la maestra ha tenido que llevar al niño a la Coordinación del Colegio en espera de que esa persona desconocida para mi representado aparezca y que al decir de la maestra y de la Coordinación del Colegio, el niño ha estado hasta una (1) hora después de la salida de todos los estudiantes, lo cual afecta su régimen alimentario y por ende su régimen escolar y su conducta dentro de la escuela.
Que viendo la conducta no acorde de una madre fiel cumplidora de los deberes inherentes al cuido Strictus Sensus del niño, y partiendo del supuesto negado de que la progenitora del infante pudiese sufrir de desequilibrio emocionales.
Que hace del conocimiento del tribunal que no vive con su legítima esposa desde el año 2006.
Que por todo lo antes expuesto acude ante este Tribunal a demandar como en efecto demandó a la ciudadana MARIA ALEJANDRA MOTA MONTES, madre del niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES, por privación de custodia, para que conviniera en otorgarle o en su defecto le sea atribuido por este tribunal EL DERECHO DE CRIANZA Y CUSTODIA del niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES.

Por su parte, la demandada dio contestación a la demanda en los siguientes términos:
HECHOS NEGADOS Y RECHAZADOS.
Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes los fundamentos de hecho y de derecho en la presente demanda que ha sido introducida en su contra por el ciudadano HECTOR RAMON SILVA AVILES, venezolano, mayor de edad, civilmente hábil, titular de la Cédula de Identidad Personal Nº 8.888.795 y de este domicilio, por ser falsos de toda falsedad, lo que en dicha demanda se alega.
Que es falso que sea una madre irresponsable, y que no cumpla con los mas nobles deberes que toda mujer lleva adelante desde el momento en que siente en que su vientre palpita la vida de un ser humano y mejor aun de un hijo.
Que es falso que descuide a su hijo, que ni siquiera con el pensamiento osaría a desatender lo más grande que tiene en esta vida.
Que son falsas todas y cada unas de las historias que el padre de su hijo, narra, sin darse cuenta que lo único que hace es hacer daño.
Que es falso, todo lo que alega este ciudadano y por ello lo rechazo en todas y cada una de sus partes.
HECHOS ADMITIDOS
Admitió la existencia de un procedimiento de Manutención, y de un Régimen de Visitas el cual llegó a un acuerdo, por lo cual dichos hechos no serán objeto de pruebas por haber sido admitidos por la parte demandada.

Ahora bien, en el caso sub iudice, la controversia se plantea en el desacuerdo existente entre los ciudadanos HECTOR RAMON SILVA AVILES y MARIA ALEJANDRA MOTA MONTES, respecto de cual de ellos ejercerá de manera individual la custodia del niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES, por habitar el padre y la madre en residencias separadas y donde ambos padres son titulares de la patria potestad, originándose el conflicto debido a que según al alegato del demandante, la ciudadana MARIA ALEJANDRA MOTA MONTES, le afecta su régimen alimentario y por ende su régimen escolar y su conducta dentro de la escuela, siendo el objeto de la pretensión: la atribución judicial del ejercicio de la custodia del niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES, a la persona del progenitor HECTOR RAMON SILVA AVILES, de manera individual, plena y exclusiva.

Para la solución del presente problema, es importante determinar dentro de los límites de la controversia:
1) si está o no probado el vínculo paterno filial entre el padre demandante y el hijo cuyo ejercicio de la custodia se está solicitando y si el hijo ha alcanzado o no la mayoridad, a los fines de determinar si el padre demandante tiene y ejerce o no la titularidad de la patria potestad o si ésta se ha extinguido.
2) Si la madre demandada es igualmente titular de la patria potestad del hijo cuyo ejercicio de custodia se solicita.
3) Si el padre demandante y la madre demandada tienen o habitan actualmente en residencias separadas; y,
4) si se ha atribuido o conferido judicialmente a alguno de los padres o se ha convenido de común acuerdo por ambos y homologado por el tribunal, el ejercicio de la custodia del hijo, antes de la interposición de la demanda que dio origen al presente procedimiento.
5) Si la madre guardadora ha incumplido los deberes inherentes a la Responsabilidad de Crianza.

Antes de expresar los motivos de hecho y de derecho de esta decisión, este tribunal, considera necesario señalar desde el punto de vista doctrinario y jurídico, los criterios relativos a la patria potestad y al derecho de responsabilidad de crianza:
El artículo 358 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
“Artículo 358: Contenido de la responsabilidad de Crianza. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y efectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren la dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”.

Del análisis de dicha disposición, la Responsabilidad de Crianza puede ser definida como “el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y efectivamente a sus hijos e hijas no emancipados que no hayan alcanzado la mayoridad, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren la dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral”.

El ordenamiento jurídico Venezolano establece que el padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, tal como lo consagra el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando señala:
Artículo 359: Ejercicio de la responsabilidad de Crianza “El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de crianza, entre ellas las que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.”

Al respecto, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece lo siguiente:
ARTÍCULO 360.- “Medidas sobre responsabilidad de crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.
En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de común acuerdo quien ejercerá la custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.” (Subrayado de la sala de juicio).

Ahora bien, legislador venezolano le estableció a la autonomía de la voluntad de los padres un orden de prelación sobre toda decisión judicial, de poder decidir o establecer de común acuerdo y de manera voluntaria, quien de ellos ejercerá la custodia de los hijos o de las hijas, cualquiera que sea su edad, en aquellos casos donde se hubiere interpuesto una demanda o dictado una sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o cuando el padre y la madre tienen residencias separadas - se encuentren estén o no casados- siendo condición necesaria para la realización del acuerdo de custodia, oír previamente la opinión de los hijos o hijas involucrados, o por lo menos, garantizarle el ejercicio de dicho derecho, sin que dicha opinión constituya carácter vinculante para el juez o jueza en ningún caso.
En caso de no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a quién de los dos ejercerá la custodia de los hijos o hijas, la norma regula la posibilidad de atribuir judicialmente –mediante sentencia definitiva- a alguno de ellos, el ejercicio individual o separado, pleno y exclusivo de la custodia de los hijos o hijas, ya que por máximas de experiencias, es imposible que un niño, niña o adolescente, pueda habitar (dormir) al mismo tiempo en dos residencias –distintas- de padres que viven separados.
En todos los casos indicados anteriormente, los hijos o hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.
Si el padre y la madre habitan en la misma residencia con sus hijos o hijas y no se ha producido la interposición de una demanda y no se ha dictado una sentencia sobre divorcio, separación de cuerpos o de nulidad de matrimonio, ambos estarán ejerciendo de manera plena y conjunta la custodia de los hijos o hijas de más de siete años o menos, que se encuentren habitando con ellos, sin necesidad de providencia judicial.
Por lo tanto, cuando la pretensión de Responsabilidad de Crianza interpuesta por el padre o la madre tiene por objeto el ejercicio individual, pleno y exclusivo de la custodia de los hijos o hijas, es condición impretermitible, que quien la solicite y contra quien se solicite, sean titulares de la patria potestad, ya que la custodia es un atributo de la responsabilidad de crianza y ésta es a su vez es atributo de la patria potestad.
De esta manera se puede afirmar, que el padre o la madre que no tenga atribuida la titularidad de la patria potestad, tampoco tiene atribuido la responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas y por lo tanto, no puede solicitar la atribución judicial del ejercicio de la custodia como atributo de la responsabilidad de crianza propiamente dicha.
No puede solicitarse el ejercicio de un derecho inexistente, ya que todo ejercicio supone la existencia de un derecho que pueda ser ejercido, es por ello, que la atribución judicial del ejercicio de la custodia como contenido de la responsabilidad de crianza propiamente dicha, solo puede ser solicitada por el padre o la madre titular de la patria potestad, en contra del otro u otra igualmente titular de la misma y no por un tercero ni en contra de un tercero, ya que por estar asignada en virtud de la ley exclusivamente a los padres, la patria potestad no puede ser ejercida por un tercero.
Si el padre y madre titulares de la patria potestad habitan en residencias separadas, y no existe acuerdo respecto de cuál de ellos ejercerá la custodia, ésta la estaría ejerciendo aquel de los progenitores que reside en la misma casa de habitación con los hijos o hijas, de manera individual, exclusiva y plena y no por ambos; ya que por disposición del artículo 359 de la L.O.P.N.N.A, “…Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza”.
Mientras que el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza diferentes a la custodia, seguirán siendo ejercidos conjuntamente por el padre y la madre, (art. 359), salvo que por excepción, se convenga que la custodia sea compartida –ejercida por ambos-, siempre y cuando fuere conveniente al interés de los hijos o de las hijas.

DE LAS PRUEBAS, ANÁLISIS Y VALORACIÓN.
En cuanto a las pruebas promovidas por la parte demandante el Tribunal observa:
1) Del análisis de la copia certificada de la partida de nacimiento del niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES (folio 05), donde se pretendía probar su minoridad y el vinculo paterno filial con los ciudadanos HECTOR RAMON SILVA AVILES y MARIA ALEJANDRA MOTA MONTES, la titularidad de la patria potestad de ambos padres y su derecho de responsabilidad de crianza del mismo, se observa que no fue tachada de falsa por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal la aprecia con valor de documento público, conforme al criterio de la libre convicción razonada, tal como lo establece el artículo 450 literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestran a través de ella. Y ASÍ SE DECLARA.
2) Del análisis de la copia certificada de Sentencia Definitiva de Obligación de Manutención, dictada por el Tribunal tercero de Protección de este Circuito Judicial en fecha 25 de Julio de 2007, (folios 73 al 80) y de la copia certificada del acuerdo de régimen de convivencia familiar Homologado por el Tribunal tercero de Protección de este Circuito Judicial en fecha 04 de Julio 2007, (folio 81 al 87), donde se pretendía probar el establecimiento y fijación del Régimen de Convivencia Familiar y de Obligación de Manutención a favor del niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES, se observa que dicha realidad fue admitida por la parte demandada en la contestación de la demanda, razón por la cual, dichas pruebas no son objeto de prueba, limitándose este tribunal de juicio a apreciarlas, de conformidad con lo previsto en el artículo 450 literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
3) Del análisis de la copia fotostática de las actas Policiales levantadas ante la comisaría Nº 1 del Municipio Heres del Edo. Bolívar, (folios 66 al 72); se observa que la misma fue levantada en fecha 25/01/2008, donde se dejó constancia que la adolescente de 17 años identificada en dicha acta, se encontraba a solicitud de la madre demandada MARIA ALEJANDRA MOTA MONTES, cuidando al niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES, el cual es concordante con lo alegado por el demandante en el libelo de la demanda, razón por la cual, este Tribunal le da pleno valor probatorio, considerando que dichas actas policiales no constituyen causa alguna del incumplimiento en el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza de la ciudadana MARIA ALEJANDRA MOTA MONTES, ya que no prueba la existencia de un peligro a la vida o salud del niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES. Y así se decide.
4). Del análisis de la constancia de trabajo emitido por el Jefe de División Administrativo de Beneficios de la empresa C.V.G. Bauxilum, (folios 57 al 58); Constancia de afiliación emitido por el Jefe de División Seguros de la empresa C.V.G. Bauxilum, (folio 55); Constancia de carga familiar emitido por la gerencia de personal de la empresa Bauxilum (folio 56), se observa que son irrelevantes para la demostración del incumplimiento en los deberes de Responsabilidad de Crianza de la ciudadana MARIA ALEJANDRA MOTA MONTES, razón por la cual, este Tribunal no le da valor probatorio alguno.
5) Del análisis de la Constancia de estudios y constancia de inscripción emitida por la unidad educativa Colegio Italo Venezolano María Montesori (folios 59 y 60), donde se pretendía probar que el niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES, se encuentra cursando estudios en dicha institución, este Tribunal la aprecia, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestran a través de ella.
6) Del análisis de las declaraciones de los testigos RONALD CARIAS y JONNY PAEZ, promovidos por la parte actora, se observa:
En cuanto a la declaración del testigo RONALD CARIAS, se observa que se ha referido fundamentalmente a que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos HECTOR RAMON SILVA AVILES y MARIA ALEJANDRA MOTA MONTES. A la quinta pregunta sobre si el demandante HECTOR RAMON SILVA AVILES, le ha comentado que ha tenido problemas para ver a su hijo y que muchas veces el niño (entiende el sentenciador que se refiere al niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES) pernota en la institución educativa mas del tiempo del debido, por falta de asistencia de la persona que hace el transporte, contestó: Si, en varias oportunidades me ha hecho referencia sobre el problema que está pasando en el colegio, (el juzgador entiende que la persona que le hizo referencia es el ciudadano HECTOR RAMON SILVA AVILES) que él ha ido y la maestra le ha comunicado que el niño no le mandan su merienda y a veces el niño ha llegado con el uniforme sucio.
Del análisis de la declaración, se aprecia que la misma fue realizada por un testigo referencial que dio razón de sus dichos por el conocimiento obtenido a través de la parte demandante, siendo evidente que no es un testigo presencial, ni tiene conocimiento directo y personal de los alegatos contenidos en la demanda, razón por la cual, dicho testigo no merece la confianza para el sentenciador y debe ser desestimado en este fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
7) En cuanto a la declaración del testigo JONNY PAEZ, se observa que se ha referido fundamentalmente a que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos HECTOR RAMON SILVA AVILES y MARIA ALEJANDRA MOTA MONTES. A la tercera repregunta sobre -qué opinión le merecía la conducta de la ciudadana MARIA ALEJANDRA MOTA MONTES: contestó: bueno no es una conducta adecuada para una madre que tiene a su hijo en formación, visto que en varias oportunidades (entiende el sentenciador que son varias las veces y no una) la hemos visto en horas tarde de las noches ingiriendo bebidas alcohólicas con el niño y amigo de ellas. A la cuarta repregunta sobre el lugar, hora y fecha en las cuales ha observado o visto a la ciudadana MARIA ALEJANDRA MOTA MONTES, ingiriendo bebidas alcohólicas, contestó: en los alrededores del Estadio Heres en el mes de noviembre del año 2008. A la quinta repregunta a que en compañía de quien andaba el testigo, contestó: Andaba con mi esposa…. (Entiende el sentenciador que se refiere a un solo acontecimiento y no a varias veces en que supuestamente presenció tal hecho).
De la declaración del testigo bajo análisis se observa que el testigo emitió opinión sobre la conducta de la ciudadana MARIA ALEJANDRA MOTA MONTES, señalando que “no es una conducta adecuada para una madre…” lo que se evidencia parcialización hacía la parte promovente del testigo al momento de rendir su testimonio, ya que el testigo solo puede traer a conocimiento del Juez los hechos percibidos por sus sentidos, (lo que oyó o vio etc), pero no sobre la opinión sobre la conducta de las partes.
Así mismo, se observa que testigo JONNY PAEZ, incurrió en contradicción en sí mismo, al responder a la tercera repregunta formulada por la demandada que en varias oportunidades la hemos visto en horas tarde de las noches ingiriendo bebidas alcohólicas, y luego manifestar en las otras repreguntas que andaba en compañía de su esposa, lo que evidencia que supuestamente presencio el hecho una sola vez.
Igualmente, se observa que el hecho señalado por el testigo declarante y supuestamente ocurrido en el estadio heres de Ciudad Bolívar, no fue alegado por el demandante en el libelo de la demanda, por lo tanto, tampoco puede ser probado un hecho no alegado, razón por la cual, el testigo bajo análisis no merece la confianza para el sentenciador y no puede dársele ningún valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En cuanto a las pruebas promovidas por la parte demandada el Tribunal observa:
1). Del análisis de las declaraciones de los testigos ANA MERCEDES OSIO FLORES, PAOLA ALICIA INOJOSA, JOSEFA CORDOVA y SOSSIRE HIDALGO, promovidos por la parte demandada, se observa:
En cuanto a la declaración de la testigo ANA MERCEDES OSIO FLORES, se observa que la misma se ha referido fundamentalmente a que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos HECTOR RAMON SILVA AVILES y MARIA ALEJANDRA MOTA MONTES, que es la maestra de tareas dirigidas del niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES, que el niño asiste siempre a sus clases de tareas dirigidas de forma puntual, en referente al aseo personal va siempre bien vestido, aseado, limpio y lleva su merienda. A la primera repregunta sobre el horario en las tareas dirigidas en que asiste el niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES y su ubicación contestó: de dos y media a cinco y media. A la cuarta repregunta sobre por quien es conducido el niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES, a recibir clases de tareas dirigidas, contestó: a través de un transporte.
En cuanto a la declaración de la testigo PAOLA ALICIA INOJOSA, se observa que la misma se ha referido fundamentalmente a que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos HECTOR RAMON SILVA AVILES y MARIA ALEJANDRA MOTA MONTES, que es la persona que le hace el transporte a la escuela y a las tareas dirigidas diariamente al niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES, que las condiciones de limpieza en que recibe al niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES, para trasladarlo al colegio y a sus tareas dirigidas es impecable (entiende el juzgador por impecable a limpio). A la segunda repregunta relativa a que indicara el horario tanto matutino, como vespertino en las labores diarias del niño, contestó: En la mañana ingresa a las 7:30 am, al colegio “María Montesori” y sale a las once y treinta, en las tardes entra a las dos y media y sale a las cinco y treinta de las tareas dirigidas.
En cuanto a la declaración de la testigo JOSEFA CORDOVA, se observa que la misma se ha referido fundamentalmente a que conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana MARIA ALEJANDRA MOTA MONTES, que ha visitado el apartamento donde vive la ciudadana MARIA ALEJANDRA MOTA MONTES, en compañía de su hijo, quien es amigo de sus hijos, que ha visitado el apartamento donde vive la ciudadana MARIA ALEJANDRA MOTA MONTES, en compañía del niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES, casi todos los fines de semana, que las condiciones del apartamento lo ha conseguido limpio y ordenado, el bebe (entiende el sentenciador que se refiere al niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES) muy arreglado.
Ahora bien, las declaraciones de los testigos bajo análisis se observan serias, contestes, convincentes y sin contradicciones, las cuales son concordantes con los hechos alegados por la parte demandada en la contestación de la demanda y desvirtúan los hechos señalados por el demandante en el libelo de la demanda, cuando señaló:
Que en varias oportunidades se ha encontrado que la madre del niño lo manda a la escuela sin desayuno, que en diversas ocasiones no se ha presentado a la hora de la salida y la maestra ha tenido que llevar al niño a la Coordinación del Colegio en espera de que esa persona desconocida para el demandante aparezca, lo cual afecta su régimen alimentario y su régimen escolar y su conducta dentro de la escuela.
Por lo cual, dichos testigos se aprecian por merecer la confianza del Juzgador, de conformidad con lo previsto en el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
2) Del análisis de la declaración de la testigo ZOSSIRET HIDALGO, se observa que la misma se ha referido fundamentalmente a que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos HECTOR RAMON SILVA AVILES y MARIA ALEJANDRA MOTA MONTES. A la segunda repregunta relativa a la reacción violenta desplegada por el demandante contra la puerta de habitación donde en alguna oportunidad se encontraba el niño junto a su madre (entiende el sentenciador que se refiere al niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES y a su madre MARIA ALEJANDRA MOTA MONTES) ello fue que se lo comentaron o lo supo por boca de la madre del niño, respondió: yo sé de ese hecho porque horas después de haber ocurrido la reacción violenta por parte del ciudadano HECTOR RAMON SILVA AVILES, la señora MARIA ALEJANDRA MOTA MONTES, me lo comentó de una manera alterada.
Del análisis de la declaración, se aprecia que la misma fue realizada por un testigo referencial que rindió declaración sobre el conocimiento de hechos obtenidos a través de la demandada MARIA ALEJANDRA MOTA MONTES, siendo evidente que no es un testigo presencial, ni tiene conocimiento directo y personal de los hechos, razón por la cual, a juicio de quien decide, la testigo bajo análisis no merece la confianza para el sentenciador y debe ser desestimada en este fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Del análisis del Informe Social realizado por la trabajadora Social adscrita al equipo multidisciplinario de este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en la residencia del ciudadano HECTOR RAMON SILVA AVILES (folios 149 al 154), se observa que la vivienda posee adecuadas condiciones habitacionales, no siendo estable para el grupo, ya que este inmueble es alquilado de larga data, que la situación económica del entrevistado permite satisfacer con holgura las necesidades elementales propias y de su grupo, existiendo capacidad de ahorro, y el demandante cumple con sus obligaciones paternas, sin embargo, la convivencia familiar es escasa, en perjuicio del desarrollo integral del niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES, razón por la cual, este Tribunal lo aprecia con pleno valor probatorio, considerando que la convivencia familiar o contacto directo con el mencionado niño puede ser perfectamente garantizado solicitándose el cumplimiento del régimen de convivencia familiar acordado por las partes y homologado por el extinto juzgado Tercero de Protección y no en la separación del niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES, del hogar de la madre. Y ASÍ SE DECIDE.
Sin embargo al momento de realizar dicho informe en la residencia de la parte demandada se constató que la misma no se encontraba en su residencia.

En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior del niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES, el juzgador considera que debe seguir habitando bajo la custodia de su madre MARIA ALEJANDRA MOTA MONTES, donde no se vea afectada directa o indirectamente su integridad física, psíquica o moral, por la falta de asistencia material, vigilancia y orientación moral y educativa del padre y de la madre. Y ASÍ SE DECLARA.
El Tribunal deja expresa constancia que no pudo escuchar la opinión del niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES, debido a que no acudió a emitir su opinión en la fecha y hora establecida por este Tribunal en el auto de admisión.
Igualmente, se fijó mediante auto expreso nueva oportunidad para oír su opinión, sin que la demandada hubiese comparecido con el mencionado niño para que emitiera su opinión.

En conclusión, del examen y relación de todas las pruebas apreciadas anteriormente, a juicio de quien decide, ha quedado plenamente establecido en la presente causa, que de la unión del ciudadano HECTOR RAMON SILVA AVILES, con la ciudadana MARIA ALEJANDRA MOTA MONTES, fue procreada la persona del niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES, quien no ha alcanzado la mayoridad, con la copia de la partida de nacimiento valorada anteriormente.
Que la parte actora acudió ante los Tribunales de Protección con el fin de OFRECER UNA PENSION DE MANUTENCION, y solicitar a través de la Fiscalia Séptima (7ma) del Ministerio Público en materia de Familia un REGIMEN DE VISITAS, el cual fue homologado por el Tribunal Tercero de Protección de este Circuito en fecha 06 de Noviembre de 2008, ambos procedimientos inclusive, obedeciendo a las Providencias de ese Tribunal.
Ahora bien, la parte actora alegó en el libelo de demanda, que en lo que atañe al REGIMEN DE VISITAS, por demás amplio a favor del ciudadano HECTOR RAMON SILVA AVILES, la ciudadana MARIA ALEJANDRA MOTA MONTES, jamás ha obedecido los parámetros y fundamentos que dieron origen a tal REGIMEN, es decir, siempre ha existido una excusa de que el niño está dormido, estoy donde una amiga, o estoy fuera de la ciudad, etc., siendo problemático cumplir con la entrega tal y como se estableció en el REGIMEN DE VISITAS, ya que la ciudadana MARIA ALEJANDRA MOTA MONTES, madre legitima del hijo de mi patrocinado es imposible ubicarla porque la busca en su residencia de habitación y no la consigue.
Sin embargo, dichos alegatos demuestran plenamente:
a) Que la Ciudadana MARIA ALEJANDRA MOTA MONTES, vive con su hijo IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES.
b) Que la pretensión del actor se interpuso por habérsele supuestamente negado al padre el derecho de convivencia familiar de su hijo.

Cabe destacar, que los procesos deben ser utilizados de acuerdo a su fin natural y no puede dársele un fin distinto al establecido para ello.

Al efecto el autor OSWALDO A. GONZAINI, en su obra LA CONDUCTA EN EL PROCESO, pagina No. 251, expresa:
“En suma, la intención de engañar y de utilizar el proceso desviándolo de su fin natural presuponen y caracterizan el fraude procesal...”

Del análisis de los hechos expuestos, se evidencia, que el ejercicio del derecho a convivencia familiar, en caso de haber sido impedido o infringido por la demandada en perjuicio del actor, debió ser satisfecho mediante la solicitud de cumplimiento del acuerdo homologado del régimen de convivencia familiar y no mediante la pretensión de responsabilidad de crianza, lo cual hace suponer la utilización por parte del actor, de un proceso distinto al cual está destinado, y por lo tanto, su petición de Responsabilidad de Crianza (objeto de la pretensión) resulta contraria a derecho, por constituir hechos distintos al fin que está destinado el proceso de Responsabilidad de Crianza.
Sin embargo, conforme a las reglas de la distribución de la carga de la prueba, se observa que la parte demandante no logró demostrar con ningún medio probatorio, los demás hechos alegados en el libelo de demanda, razón por la cual, la pretensión debe declararse improcedente en la dispositiva del fallo. Y ASÍ SE DECLARA.

TERCERO
3.1. DE LA DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, actuando como Tribunal de origen y en funciones de transición, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR, la pretensión de RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, plasmada en la demanda, intentada por el ciudadano HECTOR RAMON SILVA AVILES, en contra de la ciudadana MARIA ALEJANDRA MOTA MONTES.
Por cuanto la presente decisión salió fuera de lapso, se ordena la notificación de las partes y del Fiscal de Protección de esta circunscripción judicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, actuando como Tribunal de origen y en funciones de transición, en Ciudad Bolívar, a los veintidós (22) días del mes de julio de 2010. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
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EL JUEZ TITULAR PRIMERO DE JUICIO

DR. MIGUEL ÁNGEL PETIT PÉREZ

LA SECRETARIA ACC.

DRA. VERONICA BARRETO.

En la misma fecha se publicó presente sentencia, dentro de las horas hábiles establecidas por este tribunal siendo las dos y cuarenta y cuatro de la tarde (2:44 pm).

LA SECRETARIA ACC.

DRA. VERONICA BARRETO.

MAPP-