TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sala Única
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Ciudad Bolívar, (08) de Mayo de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2010-003822
ASUNTO : FP01-R-2010-000105

JUEZ PONENTE: ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.
Tribunal Recurrido: Tribunal 3º de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar
Procesados: Máximo Gregorio Gómez y Albino Sousa Da Silva
Delitos: Degradación De Suelo Topografía Y Paisaje, Afectación Destrucción, Degradación De Bosques Nativos, Actividades En Áreas Especiales O Ecosistemas Naturales; Afectación Destrucción, Degradación De Bosques Nativos y Asociación Ilícita Para Delinquir
Fiscal del Ministerio Público: Recurrente: Abog. Peggy Rivas Saavedra
(Fiscal Auxiliar 3º del Ministerio Público)
Defensa: Abog. Marineide de Moura Alves, (Defensora Privada)
Motivo Recursos de Auto Interlocutorio.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2010-0000105, contentiva de Recurso de Apelación de Auto Interlocutorio, procedente del Tribunal 3° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, interpuesto por la Abogada Peggy Rivas Saavedra, en su condición de Fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en contra la decisión dictada por el Tribunal de Instancia de fecha 03-05-2010, en la causa seguida a los ciudadanos imputados Máximo Gregorio Gómez y Albino Sousa Da Silva, por la presunta comisión de los delitos de Degradación De Suelo Topografía y Paisaje, Afectación Destrucción, Degradación De Bosques Nativos, Actividades En Áreas Especiales O Ecosistemas Naturales y Afectación Destrucción, Degradación De Bosques Nativos; tal impugnación ejercida a objeto de refutar la decisión emanada de Primera Instancia, en donde el a quo acuerda mantener la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad a favor de los imputados de autos, en relación a lo establecido en el artículo 256 ordinales 8° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad de los recursos interpuestos, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.
Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguida se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.
DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN
En fecha 03-05-2010, el Tribunal 3º en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, publicó fallo mediante el cual acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, a favor de los ciudadanos Máximo Gregorio Gómez y Albino Sousa Da Silva; apostillando el Juzgador entre otras cosas, lo siguiente:
“…En el acta policial cursante folio 3 señala concretamente día 30-04- 2010, en curso del plan Canaima funcionarios de la Brigada de Infantería Fluvial señalan que siendo concretamente las 17:30 horas, de la tarde en momento que arriban al sector minero conocido como El Limón a las orillas Río chicanan observaron un campamento, y entre otras cosas señalan … quienes al ver la comisión militar huyeron a zonas boscosas en áreas de difícil acceso, a las 6:30 identificaron a las personas que lograron ubicar siendo los ciudadanos Máximo Gregorio Gómez y Albino Sousa da Silva, ahora bien partiendo según el acta policial el momento en el cual se practica la aprehensión se presume a las 18:30 horas, es decir siendo 630 horas de la tarde teniendo en cuenta que la actuación es consignada el ida 02-05 estima que la presentación se realizo dentro del lapso establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que si se produce la aprehensión y situación de flagrancia a pesar de que la distinguida colega cuestiona, debe preciarse es necesario recordar de que no existen delitos flagrantes, sino aprehensión en flagrancia, y los delitos la característica de instantáneos o efectos permanentes, por lo que se puede producir la aprehensión en flagrancia de acuerdo a los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Partiendo de la revisión corporal y que tenían en su poder gramos, cantidad de material auríferos denominado oro, y teniendo cuenta que en el acta de inspección se trataba de un lugar donde se encontraba asentado un campamento además de ello al ver la comisión emprendieron huída, es por lo que considera que el al tener objetos que lo vinculan con la realización de hechos en la actividad minera si se realizan dentro de los supuesto en situación de flagrancia, los delitos de materia ambientales por su naturaleza la doctrina los denomina instantáneas y permanente, dejan secuelas a lo largo del tiempo, a veces de carácter irreversible, teniendo cuenta que se dejo asentado que en el campamento realizan actividad minera y degradación, la aprehensión está dentro de los supuestos concretamente el tener material aurífero de la actividad minera, en consecuencia es Legítima la detención, como consecuencia declara sin lugar la solicitud de nulidad solicitada por la defensa del acto, independientemente no acoge nulidad del acto. Es necesario señalar aun cuando fuera presentado fuera del lapso 48 horas, la sala constitucional del tsj, ha establecido que no obstante aun cuando se produzca su presentación después de 48 horas la lesión ceso, de manera tal de igual forma observa no haya existido vicio, en el presente caso. (…) En cuanto a la imputación fiscal, el Tribunal con relación a la DEGRADACIÒN DEL SUELO, alega la defensa que no practican actividad minera, sino que tenían en su poder material aurífero y que forma parte de la moneda que se utiliza en aquella zona o sector, se refleja en el acta y señalan que al haber observado un campamento minero estas personas al ver la comisión militar huyeron a zonas boscosas, revelan la actitud sospechosa, sino practican esa actividad no tiene sentido que hayan huido, segundo lugar teniendo en cuanta según los funcionarios se les consiguió material aurífero al momento de preguntarle su procedencia manifestaron que era producto de la actividad minera que realizaran, no consta permisologìa para realizar la actividad, en cuarto lugar el hecho de que tuviesen en su poder material aurífero y el mismo utilizado como monedas de curso legal, eso no puede justificarse teniendo en cuenta que la moneda de Venezuela no es el material aurífero sino el bolívar fuerte, el hecho de que se acostumbre se pueda pasar por alto la norma del sistema jurídico, el hecho de que sea costumbre habitual se utilice el oro en manera de canje, no es moneda de curso legal el cual es el bolívar fuerte, concatenado con las circunstancias, la presencia de los ciudadanos en el lugar, sin estar realizando actividades distinta a la actividad minera, está acreditado un campamento minero y observado los elementos de la actividad minera y dentro de la región o lugar donde se determinó la degradación al ecosistema es por lo que considero que los ciudadanos se presumen realizan la actividad le es imputable los delitos de DEGRADACIÒN DE SUELO TOPOGRAFÌA Y PAISAJE, AFECTACIÒN DESTRUCCIÒN, DEGRADACIÒN DE BOSQUES NATIVOS, por encontrarse en el lugar afectación a la capa vegetal, ACTIVIDADES EN ÀREAS ESPECIALES O ECOSISTEMAS NATURALES, por cuanto realizaban actividades en esa área, de protección que solo estado puede realizar esas actividades o autorizar particularmente mediante las debidas concesiones para realizarlas, y finalmente AFECTACIÒN DESTRUCCIÒN, DEGRADACIÒN DE BOSQUES NATIVOS , porque la ley de bosque precisa que se produce cuando han quedado acreditado la destrucción afecta cuando existan bosques desde el punto de vista botánico y en la inspección se señala la zona afecta mas de 300.000 metros cuadrados, y se refiere a una zona boscosa natural, por lo que pertenecer a la categoría de bosques nativos, sin embargo DESESTIMA la ASOCIACIÒN ILÌCITA PARA DEKINQUIR, (sic) si bien es Cierto es realizada por un conglomerado de personas por la simple razón que haya quedado acreditado que un grupo de personas se dedique a la actividad, debe quedar acreditado que existen grupo de personas de las cuales pertenecen se dedican a realizar la actividad de delincuencia lo cual no ha quedado acreditado ni que pertenezcan a un grupo minero o asociación de personas, ni que realicen estas actividades en consecuencia desestima el delito de Asociación Ilícita para delinquir imputada por el Ministerio Público. (…) Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 ordinales 8º, 9º, con presentaciones cada días por ante la Oficina de Alguacilazgo, presentación de Dos (2) Fiadores, los cuales deben traer y consignar no importa fiadores sean familiares, no importa si esos fiadores sean los dos para los dos imputados, siempre y cuando digan que se comprometen para los dos, deben consignar constancia de residencia que indique determinado lugar y constancia de trabajo en el sector público o privado, formal o informal acreditado lugar, y que tenga numero cantv, a los fines de verificar, luego saldrá en libertad con las siguientes Medidas Cautelares previstas en el artículo 256 ordinales 3º, con presentaciones cada 30 días por ante la oficina de alguacilazgo, y 9º, se les prohíbe realizar actividad de la minería hasta tanto termine el proceso, si incumplen algunas de las medidas y no se presentan si vuelven a realizar actividad de la minería el Tribunal queda autorizado para revocar la medida. (…)Debe recordarse que el recurso de revocación solo procede sobre autos de mero trámite y sustanciación esta decisión lejos de serlo se clasifica dentro de lo que se conoce como auto fundando, recordando que se emite una decisión de distintos tipos, auto fundados, a su vez sentencia y autos, y auto de mero trámite el cual se tramita en el proceso, orden de citación cuando se fija audiencia, como el nombre lo indica no resuelve nada con el fondo del hecho ni controvertido sino tramitación del proceso, el recurso de revocación únicamente escrito u oral respecto autos de mero trámite o sustanciación que se dicte en el Tribunal, mas sin embargo la decisión solo puede ser impugnada por vía de nulidad o por vía de apelación de autos, apelación que solo es conocida por la corte de apelaciones, en consecuencia el tribunal declara inadmisible el recurso de revocación concretamente al señalar el recurso de revocación solo procede contra autos de mero trámites, no siendo el caso contra ningún auto de mero tramite o sustanciación dictado por este Tribunal…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO
En tiempo hábil para ello, la Abog. Peggy Rivas Saavedra, en su condición de Fiscal Auxiliar 3º del Ministerio Público; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión proferida por el A Quo de la siguiente manera:
“…Ahora, donde el respetable Tribunal Tercero de Control, sugiere que debe quedar acreditado y/o especificado al grupo (os) de persona (as) precisas a las cuales pertenecen los ciudadanos supra mencionados, quienes se dedicaban a realizar la actividad ilícita ya mencionada, siendo que lo funcionarios actuantes encontraron en su poder envoltorios contentivos de material aurífero denominado Oro lo cual demuestra que tal actividad de minería ilegal se materializo en el tiempo, y la norma es clara cuando señala que considera dentro de la legislación que rige la materia en esté caso, sobre delincuencia organizada “Los Delitos Ambientales” y por ende se cubren los extremos de hecho y derecho señalados en el art. 16, N° 07 en concordancia con el art 6 concatenado con el art 2 N° 1, que expresa de manera de manera precisa cuando se esta actuando bajo la modalidad de la terminología delincuencia organizada. (…) En fuerza a todo lo antes mencionado esta Representación Fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, solicita muy respetuosamente a los dignos Magistrados de que conforman la corte de Apelaciones, que el presente recurso sea declarado Con Lugar y en consecuencia se le decrete a los imputados MAXIMO GREGORIO GOMEZ Y ALBINO SOUSA DA SILVA, la MEDIDA DE PRIVACION DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se admita la pre calificación del tipo penal ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, prevista sancionada en el articulo 6 en concordancia con el articulo 16 en su numeral 7 y el articulo 2 en su numeral 1 todos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; requerida por el Ministerio Público en su oportunidad…”
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN
En su oportunidad legal, la Abogada Marineide de Moura Alves, en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos imputados Máximo Gregorio Gómez y Albino Sousa Da Silva, interpone conforme a lo establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, Contestación al Recurso de Apelación contra Auto Interlocutorio ejercido por la Abogada Peggy Rivas Saavedra, en su condición de Fiscal Auxiliar 3º del Ministerio Público, manifestando entre otras cosas lo siguiente:
“En el caso concreto, no se cumple con lo exigido por la ley, ya que en el acta policial realizada en fecha 30 de abril de 2.010, allí se evidencia que los funcionarios: Teniente de Fragata: Gerardo Perichi Cordova, Sargento Segundo: Francisco Fernández Monserrat y el Cabo Segundo: Luís Rodríguez Rodríguez, plenamente identificados en la mencionado acta, aprehendieron a los ciudadanos: Albino de Sousa da Silva, Máximo Gregorio Gomes, plenamente identificados, y Antonio Alaelso Nacimiento Alentar, (…) pero con respecto al ultimo ciudadano, el mismo no fue presentado de manera conjunta, con mis defendidos por ante el Tribunal 3ero de Control, a los fines de que el mismo se pronunciara sobre la privación de su libertad, por estar su conducta presuntamente subsumida en el tipo penal que configura la comisión de los delitos contra el ambiente y nunca fue presentado por ante un Tribunal de Control. (…) Indica la Fiscal del Ministerio Público en su escrito de Apelación que basta para que se configure el delito “La Acción sea llevada a cabo por tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la ley especial de la materia señala la fiscal que eso es lo único que se requiere e indica adicionalmente que se desprende del acta de aprehensión por parte de la armada que fueron tres individuos los aprehendidos e indica amén de las que huyeron, y que al efectuársele la revisión corporal a estos se les encontró un material metálico que por sus características y formas es mineral aurífero denominado oro lo cual constituye que ellos se encontraban realzando actividades ilegales mineras y que la misma constituye una planificación además de logística para tal fin (maquinas, equipos, mangueras, entre otros). (…) Por los motivos antes señalados de hechos y de derechos, es por lo que solicito que el Recurso de Apelación realizada por la Ciudadana Fiscal del Ministerio Público, sea declarada sin lugar y en consecuencia no se admita la precalificación supra, e igualmente sea decretada sin lugar la medida de privación de libertad…”
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Una vez como fueran analizadas las actuaciones remesadas a esta Superioridad Instancia, contentiva de acción de impugnación ejercida por la Representante del Ministerio Público, en usos de las atribuciones conferidas por la Ley y dentro de su oportunidad legal, encontrándose en desacuerdo con la decisión emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar sede Ciudad Bolívar, en donde de acordara a favor de los procesados ALBINO SOUSA DA SILVA y MAXIMO GREGORIO GOMEZ, medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de la Libertad y no admitiera la calificación de Asociación Para delinquir, imputada por la Vindicta Pública, situación ella que la condujera a ejercer el Recurso Incoado, observa esta Alzada que la razón y el Derecho no le acompañan, ello por las consideraciones que de seguida se plasmaran en la motivación de seguida:
A modo de introducción, debe afirmarse que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Republica Bolivariana de Venezuela, pero también es un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el Estado Constitucional Venezolano; por ello, es importante aseverar que de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el artículo 44 constitucional, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.
Siguiendo esta línea de criterio, BORREGO sostiene: “Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos como la libertad de tránsito, de pensamiento, expresión y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad.” (Cfr. BORREGO, Carmelo. La Constitución y el Proceso Penal. Editorial Livrosca. Caracas, 2002, p. 90).

En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:
“…Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta...”
De lo anteriormente expuesto, se infiere que efectivamente se puede decretar la Medida de Coerción Personal, consistente en la Prisión Preventiva Judicial de la Libertad, siempre y cuando estén llenos los extremos que consagra el articulo 250 de la Ley Penal Adjetiva, estos a saber no son mas que 1.- Suficientes elementos de convicción, que hagan presumir la participación de los encausados en la comisión del hecho Punible; 2.- el peligro de fuga existente y 3.- la magnitud del daño causado; por ello al decreto de tal medida se quiere alcanzar las resultas del proceso, asegurando la presencia de los encausados sometidos al proceso, esa es su finalidad; lo que se podría decir entonces, que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal Sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.
Adictamente a lo antes mostrado, se encuentra lo referente a la proporción de los límites de dicha medida, los cuales han sido trazados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:
“… más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como << presupuesto>> , la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan” (STC 128/1995, de 26 de julio)...” (resaltado de la sala)
Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los jueces de Control, al momento de adoptar sobre un ciudadano incurso dentro de la comisión de un hecho punible, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y acordar la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia n° 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de la Sala Constitucional).
Tomando en cuenta lo anterior, se puede decir, que al momento del decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de la Libertad, a favor de los procesados ALBINO SOUSA DA SILVA y MAXIMO GREGORIO GOMEZ, ello de conformidad con las previsiones del articulo 256 ordinales 8º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez Tercero de Control con sede en Esta Ciudad, lo realizó dentro de los parámetro que prevé la Legislación Penal, toda vez que tomo en consideración, la conducta asumida por los encausados, las actas policiales traídas a su Despacho Jurisdiccional, y la aprehensión de los mismos, llevándolo a su convencimiento que lo ajustado seria el decreto de tal medida, misma que seria condicionada, ya que se solicitaron la presencia de dos (02) fiadores con buena solvencia moral, y que si llegando a incumplir las condiciones impuesta por el Tribunal dicha medida seria recovada, de igual forma se les prohibió seguir con la actividad de la minería, de lo contrario se verían expuesto nuevamente ante el Tribunal, situación ella que esta en guarda proporción al caso in comento.
En igual orientación desaprueba la quejosa, la no admisión de la calificación jurídica del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, ya que a su decir como la misma norma lo indica “…para que se encuentran presente este tipo de delitos deben existir la participación de tres (03) o mas persona en la comisión del hecho punible, y siendo que al momento de la aprehensión de los procesados habían mas de tres personas, que posteriormente fueron aprendieron los dos (02) encausados, fue en razón de que los demás huyeron…”.
A tales efectos es importante para esta Sala traer a colación del presente fallo el contenido del artículo 2 de la Ley de delincuencia Organizada que expresa:
“…Artículo 2. A los efectos de esta Ley, se entiende por:
1. Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley…”

Definir el término de Delincuencia Organizada, resulta muy complejo, sobre todo por la estructura con la que cuentan estas organizaciones criminales; jurídicamente la Legislación que rige la materia define, transcrita con anterioridad, lo que es la delincuencia organizada. Atendiendo a las acepciones hechas por el diccionario podemos observar que palabra delincuencia es la manera ilícita con la que actúa una o varias personas, con la finalidad de delinquir o cometer delitos; y como segundo termino la palabra organización, es la integración de tres o mas personas organizadamente, bajo normas y fines determinados, es decir, bajo una estructura jerárquica y de mando. Por lo que al conjuntar ambas acepciones podemos concluir que la delincuencia organizada es el conjunto de personas organizadamente, bajos normas y jerarquías, con la finalidad de cometer o llevar a cabo actos ilícitos.
Dicha situación lo tomo el Juzgador de Primera Instancia, ya que indico en su decisión que “…DESESTIMA la ASOCIACIÒN ILÌCITA PARA DELINQUIR, si bien es Cierto es realizada por un conglomerado de personas por la simple razón que haya quedado acreditado que un grupo de personas se dedique a la actividad, debe quedar acreditado que existen grupo de personas de las cuales pertenecen se dedican a realizar la actividad de delincuencia lo cual no ha quedado acreditado ni que pertenezcan a un grupo de minero o asociación de personas, ni que realicen estas actividades en consecuencia desestima el delito de Asociación Ilícita para delinquir imputada por el Ministerio Público …”
Por ello al indicar la misma legislación que debe existir la participación de tres (3) o mas personas para que se lleve a cabo la comisión del delito de Delincuencia Organizada, se evidencia que en le presente caso tal como lo indicaría el Juzgador, se aprendieron a dos (02) personas que tenían bajo su poder material aurífero, denominado ORO, y que al preguntársele de donde provenía dicho material, los mismos manifestaron que era con ocasión a la actividad minera realizada por su persona, lo que no quedo demostrado tal como se indicara en la decisión que los procesados eran pertenecientes a una asociación minera, lo que mal podría admitir el Juzgador dicha calificación cuando no se encuentran llenos los extremo del ya transcrito articulo 2 de la Ley que rige la materia, pues es exacta cuando dice la participación de tres o mas personas, o algún indicio o indicios que denoten la participación de estos ciudadanos en el delito en cuestión.
En relación a ello cabe destacar que la calificación jurídica admitida en fase preparatoria por el Órgano Jurisdiccional está sometido a una serie de parámetros entre los cuales se encuentra motivar dicho cambio, es decir, el Juzgador debe expresar concisa y claramente los razonamientos por los cuales admite o no admite el delito imputado y si el caso lo amerite por qué es objeto de modificación, no dejando dudas en los fundamentos de su pronunciamiento. En el caso que nos ocupa, el Juzgador A Quo, dejó plasmado concreta y motivadamente los elementos de hecho y de derecho estimados para no admitir la calificación de ASOCIACION PARA DELINQUIR, lo cual resulta una situación en resguardo al Debido Proceso, al Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial efectiva. Sentencia Nº 288 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C9-0113 de fecha 16/06/2009
“…si bien es cierto, que el Tribunal de Instancia no estaba obligado a acoger el cambio de calificación jurídica, éste debía motivar en su decisión, porque acogió el mencionado cambió de calificación, expresando sus razones de hecho y derecho, conforme a los elementos probatorios acreditados (…) lo que no se realizó en la presente causa, incurriendo con esta omisión en el vicio inmotivación (…) vulnerando flagrantemente el debido proceso y el derecho a la defensa…”.
Además de lo anterior es preciso señalar que en la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento). (Sentencia Nº 701 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008). Por lo tanto el cambio de calificación en esta etapa es provisional, es decir susceptible de ser cambiado, como lo destaca el contenido de la sentencia Nro. 52 de fecha 22 de febrero de 2005, pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó establecido que
“….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”
En esa mima orientación esta Sala traer a colación el contenido de la decisión que dictase la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia bajo la ponencia de la MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, de fceha 14-12-2006, expediente Exp. 05-1809, que establece:
“…En efecto, la << calificación jurídica>> que estableció el Tribunal de Control sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha << calificación jurídica>> , a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento (…). De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la << fase preparatoria>> del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la << calificación jurídica>> establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…”
Por ello el Juez de Control en la fase preparatoria, en uso de sus atribuciones tiene la facultad de admitir o no la calificación jurídica imputada por el Ministerio Publico, toda vez que de las actas llevadas a su despacho, puede evidenciar si efectivamente se encuentran satisfechos los extremos para que opere la calificación ofrecida por la Vindicta Publica; por lo tanto debe indicarse que la función del juez es, administrar justicia dentro de los límites que el ordenamiento le fija. Corresponde entonces al tribunal de control hacer respetar las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar las respectivas audiencias, en la aplicación del procedimiento especifico por la Ley.

Por lo tanto, visto que en el presente caso se cercenaron los derechos al debido proceso y a la libertad de la persona, donde la Juez recurrida percatada de tal contravención, procedió en sensata aplicación de Justicia a restituir situación jurídica infringida; se le hace menester a esta Sala Única declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación, interpuesto por la Abogada Peggy Rivas Saavedra, en su condición de Fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en contra la decisión dictada por el Tribunal de Instancia de fecha 03-05-2010, en la causa seguida a los ciudadanos imputados Máximo Gregorio Gómez y Albino Sousa Da Silva, por la presunta comisión de los delitos de Degradación De Suelo Topografía y Paisaje, Afectación Destrucción, Degradación De Bosques Nativos, Actividades En Áreas Especiales O Ecosistemas Naturales y Afectación Destrucción, Degradación De Bosques Nativos; tal impugnación ejercida a objeto de refutar la decisión emanada de Primera Instancia, en donde el a quo acuerda mantener la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad a favor de los imputados de autos, en relación a lo establecido en el artículo 256 ordinales 8° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

D I S P O S I T I V A
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación, interpuesto por la Abogada Peggy Rivas Saavedra, en su condición de Fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en contra la decisión dictada por el Tribunal de Instancia de fecha 03-05-2010, en la causa seguida a los ciudadanos imputados Máximo Gregorio Gómez y Albino Sousa Da Silva, por la presunta comisión de los delitos de Degradación De Suelo Topografía y Paisaje, Afectación Destrucción, Degradación De Bosques Nativos, Actividades En Áreas Especiales O Ecosistemas Naturales y Afectación Destrucción, Degradación De Bosques Nativos; desestimando el delito de Asociación Ilícita para Delinquir; tal impugnación ejercida a objeto de refutar la decisión emanada de Primera Instancia, en donde el a quo acuerda mantener la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad a favor de los imputados de autos, en relación a lo establecido en el artículo 256 ordinales 8° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide
Publíquese, diarícese, y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los (08) días del mes de Junio del año Dos Mil Diez (2.010).
Años 200° de la Independencia y 150° de la Federación.-
LA JUEZ PRESIDENTE,
ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ
Los Jueces Superiores
ABOG. MARIELA CASADO ACERO.

ABOG. OMAR ALONSO DUQUE JIMENEZ
LA SECRETARIA DE SALA,
ABOG. GILDA TORRES ROMAN

GQG/MCA/OAD/GT/Alejandra/Gilda*
FP01-R-2010-000105
Numero de la Resolución FG01201000267