TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ
Puerto Ordaz, treinta (30) de junio del 2010
200º y 151º
ASUNTO: FP11-R-2010-000067
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE DEMANDANTE: El ciudadano JAVIER MEDINA, CRISTOBAL PERDOMO, DEMETRIO DEL JESUS VELASQUEZ, JESUS GASCON, ENRIQUE DEL VALLE SMITH, ISAIAS MARCANO, JESUS ZAMBRANO, MANUEL GILBERTO MEDINA CARLOS VIERA, AURELIO CARMONA, JOSE DELGADO, ARGENIS JOSE MARCANO, JOSE HERNANDEZ FEDDY MANRIQUEZ, RAMON GONSALEZ, MANUEL MEDINA, MANE VILLARROEL, ANGEL RODRIGUEZ Y DANIEL HERNANDEZ, venezolano, portador de la cédula de identidad Nº V- 16.650.141, 4.58.662, 5.901.818, 5.335.694, 8.316.916, 14.403.418, 8.931.998, 15.125.575, 11.397.780, 9.951.452, 12.192.878, 14.088.376, 13.911.562, 8.980.319, 11.855.904, 2.749.995, 4.301.846, 6.381.689 y 12.125.099, respectivamente.
APODERADO JUDICIAL: El abogado JESUS ENRIQUE LAREZ SALAZAR, venezolano, mayor de edad, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 46.045.
DEMANDADA: Las empresas DOLMEM PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES C.A ATRIUM PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES C.A Y solidariamente DOLMEM PRINT & DESING C.A.
APODERADO JUDICIALE DE LAS EMPRESAS: Sin abogado constituido.
MOTIVO: APELACIÓN.-
II
ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 15 de junio de 2010, en virtud del recurso de apelación ejercido por el abogado JESUS ENRIQUE LAREZ SALAZAR, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el jueves 21 de junio de 2010, siendo las 11:00 de la mañana, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:
III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

“Ciudadano Juez el presente recurso en contra de la sentencia de 1era Instancia dictada por el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, haciendo la acotación que fue demandada como solidaria la empresa Cañaveral, voy a ilustrar mi recurso de la siguiente forma; consignamos del folio 125 al 230 documentales de las actas de las empresas demandadas, al principio reformamos la demanda porque son prestaciones y al existir peligro de mora solicitamos la medida de embargo preventivo sobre conjuntos residenciales que iban a ser vendidos por los dueños de la empresa solidariamente responsable, Cañaveral, por lo que el único bien que se puede realizar es sobre las residencias Atrium, estos señores son colombianos y no existe forma como condenarlos, y aun cuando al Tribunal le presentamos copia simple de las documentales. Existió un despido masivo por lo que existe una mora en los derechos de los trabajadoresy es por lo que en temor de la insolvencia solicitamos la mediada, en consecuencia solicito se revoque la sentencia de primera instancia y evite el riesgo evidente de insolvencia.”

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

V
MOTIVACIÓN

En el presente asunto la parte accionante recurrente fundamenta los motivos de su apelación en contra de la sentencia proferida en Primera Instancia, en que solicita la medida de embargo preventivo sobre conjuntos residenciales que iban a ser vendidos por los dueños de la empresa demandada como solidariamente responsable, la empresa Cañaveral, y aun cuando al Tribunal le presentaran copias simple de las documentales ha debido de ser acordada la medida.

Así las cosas, se hace necesario citar los motivos por los cuales la Juez ad quo negó la medida solicitada, lo cual se hace de la siguiente forma:

“Visto el pedimento contenido en el escrito que antecede suscrito por el ciudadano JESUS ENRIQUE LAREZ SALAZAR, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en la presente causa, donde solicita se decrete Medida Preventiva de prohibición de Enajenar y Grabar y Medida Preventiva de Embargo sobre bienes propiedad de la empresa demandada, este Tribunal para decidir observa:

Manifiesta el solicitante de la medida que una vez interpuesta la presente demanda y al momento de presentar reforma del escrito libelar solicito medida preventiva de embargo por considerar llenos los extremos necesarios sobre bienes de las demandadas causa y que el juez que conoció de la admisión de la demanda negó la medida por considerar que no habían elementos suficientes para acordar dicha medida.

Asimismo arguye el solicitante, que la referida medida estaba basada en el temor fundado que la empresa demandada venda los apartamentos descritos en el documentó de condominio que anexa al escrito marcado “E-1” dado que este temor se concretó al evidenciar que la empresa está enajenando los apartamentos tal como pretende demostrar mediante copias simples de los documentos de compra-venta de los apartamentos descritos es su escrito, argumentando que las demandadas están ejecutando actos con el malsano propósito de insolventarse y así burlar los derechos de sus representados, es decir, que se haga ilusoria la ejecución del fallo, por lo que no seria extraño que inclusive estén efectuando actos simulados de venta .

Al respecto, observa esta juez que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 137, lo siguiente: “A petición de parte, podrá el juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama….”. Como se desprende de la norma, es potestativo del juez decretar cualquier medida cautelar, pero exige, a los fines de la procedencia de dicha medida, el cumplimiento concurrente de dos (2) requisitos, a saber:

1.- Presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

Dicho lo anterior este Tribunal debe examinar si en el presente caso tales presupuestos se encuentran presentes de manera concurrente, a fin de determinar la procedencia o no de la medida solicitada, y a tal efecto decide, en primer término analizar si en el caso en estudio se configura el fumus bonis juris, y si ello tiene lugar examinará adicionalmente, si está presente el periculum in mora. La doctrina y la jurisprudencia han definido el fumus bonis iuris como la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, se trata pues como decía el maestro Piero Calamandrei de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto de juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En relación a este punto, Simón Jiménez Salas, en su libro Medidas cautelares, expresa: “El fumus boni juris, o humo de buen derecho, o apariencia del derecho reclamado o presunción grave del derecho que se reclama, no es otra cosa que la existencia de elementos probatorios que lleven al espíritu del juzgador que está justificado el derecho sostenido por el solicitante, aun cuando en la definitiva resulte lo contrario, ya que el juzgador por considerar que existe esa posibilidad no prejuzga sobre el fondo del asunto debatido. Probabilidad que algunos autores denominan PROBABILIDAD CUALIFICADA, (Manuel Serra Domínguez y Francisco Ramos Méndez), quienes al insistir en este presupuesto, señalan que “la adopción de la medida cautelar solo es posible en cuanto aparezca como jurídicamente aceptable la posición material del solicitante. Al entrañar una anticipación de la ejecución, lesiona por si sola la esfera jurídica de la parte demandada, privándole, aunque sea parcialmente de su posición de hecho preminente. Se requiere, por tanto una justificación que legitime la lesión producida por la medida cautelar”.
En tal sentido, entra este Tribunal a verificar la existencia de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada y a tal efecto observa que la presunción del buen derecho que le asiste a los accionanteso fumus boni iuris, esta demostrado en el hecho de que ostentan la condición de trabajadores de la demandada, en este caso, la sociedad mercantil DOLMER PROTYECTOR Y CONSTRUCCION, C.A, ATRIUM C.A., y que éstas han incumplido con las obligaciones de pago que tienen para con ellos.

En cuanto al segundo de los requisitos exigidos por la legislación laboral vigente, así como por la doctrina y jurisprudencia patria, para que pueda ser decretada la medida cautelar, esto es, el peligro en la demora o periculum in mora, observa este Tribunal que el mismo se refiere al temor o el peligro de que no se pueda ejecutar lo decidido, es decir, que se haga nugatorio el derecho que reclama el solicitante de la medida, debido a un posible retardo en el pronunciamiento judicial o a conductas puestas de manifiesto por el demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Según la doctrina y jurisprudencia patria, “…Este peligro que bien puede denominarse “peligro de infructuosidad del fallo” no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba ésta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…”. (Criterio del Dr. R. Ortiz Ortiz, recogido en la obra Medidas preventivas y ejecutivas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, autor: Iván Darío Torres, páginas 39-40).

Es decir, para que proceda este requisito es menester que se acompañe al expediente un medio de prueba que constituya presunción grave de tal circunstancia, sin lo cual no podrá decretarse la medida cautelar.

Ahora bien, de una revisión de los autos presente expediente, se observa que no existen ab initio elementos de simple convicción, que permitan a este Juzgador tomar el tipo de medida preventiva peticionado, pues la referencia que la empresa ha enajenado los apartamentos descritos en el documento de condominio que acompaño a su solicitud, no es suficiente para que este Tribunal concluya que existen los dos requisitos contenidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, máxime cuando la causa se encuentra en fase de mediación siendo prolongada la audiencia a solicitud de las partes para el día 18-03-2010. Por las razones antes expuestas, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA la solicitud de Medida Cautelar solicitada Y ASÍ SE DECIDE”.-

Visto todo lo anterior, es importante señalar que a criterio de quien suscribe el presente fallo, la medida preventiva de embargo establecida en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a fin de dar cumplimiento a la llamada Tutela Judicial Preventiva Provisional, es un mecanismo que se caracteriza por su rapidez y eficiencia, que el Estado utiliza para evitar que las decisiones que adopte el órgano Jurisdiccional sean ilusorias. En los procesos laborales, el poder cautelar del Juez constituye una garantía del adecuado cumplimiento de las obligaciones laborales que eventualmente debe cumplir el demandado y, en la legislación especial se encuentra inmerso el carácter tuitivo de las disposiciones de orden público en aras de proteger al trabajo como un hecho social.

Ahora bien, en la presente causa la parte demandante solicitó al Juez ad quo, decretara medida preventiva de embargo sobre bienes de la demandada de autos.

El artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece:

“A petición de parte, podrá el Juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama” (…).

De allí que nuestra legislación faculta a los Jueces para decretar medidas cautelares con la finalidad de evitar que se haga ilusoria la pretensión del demandante, la misma ley adjetiva laboral permite aplicar analógicamente otras disposiciones que se encuentran en el ordenamiento jurídico venezolano y que están relacionadas con este asunto, de tal manera que en el caso que nos ocupa hay que analizar los artículos 585 y 588 del Código de procedimiento Civil en concordancia con el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como se desprende del artículo ya citado la procedencia de una medida cautelar exige el cumplimiento concurrente de dos requisitos a saber: “la presunción grave del derecho que se reclama” es decir, el llamado Fumus Boni Iuris, así como también contiene el presupuesto de procedencia referente al Periculum In Mora, puesto que la naturaleza de las medidas cautelares conlleva intrínsicamente la exigencia del peligro en la mora y asimismo la norma establece expresamente: “a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión”.

Dicho lo anterior, estima este tribunal que la norma antes transcrita establece ciertamente la potestad discrecional que tienen los jueces de Sustanciación Mediación y Ejecución de dictar medidas cautelares.

De tal manera este Tribunal examinará si están presentes el Fumus Boni Iuris y el Periculum In Mora. La doctrina y la jurisprudencia han definido el Fumus Boni Iuris como la apariencia de certeza de credibilidad del derecho incoado por parte del sujeto que solicita la medida, se trata pues como establecía el maestro Piero Calamandrei de un calculo de probabilidades que el solicitante de la medida, será, en definitiva el sujeto de juicio de verdad plasmado en la sentencia, la apariencia de buen derecho en un juicio preliminar, que no toca el fondo por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es.

Con relación al segundo presupuesto la doctrina y la jurisprudencia han definido el Periculum In Mora como el temor razonable de un daño posible, inminente o inmediato en el ámbito jurídico y personal del solicitante, que se hace necesario prevenir, de modo que no basta el simple alegato de la supuesta irreparabilidad del daño, sino la convicción de la cautela solicitada es necesaria para evitar, no procediendo en consecuencia sin la evidencia o prueba de su presupuesto, este es la irreparabilidad o dificultad de la reparación del daño por la sentencia definitiva y el razonable fundado temor de que la voluntad de la Ley, contenida en una sentencia definitiva sea nugatoria.
Asimismo ha señalado la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, caso Miguel Humberto Croce contra Desarrollo Turístico Andino lo siguiente: “Tomando en consideración que el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, otorga a los Jueces la facultad para decretar medidas preventivas, esta Sala considera oportuno atemperar el señalado criterio jurisprudencial, en lo que respecta de los supuestos de las sentencias interlocutorias que se dictan con motivo de una incidencia de medidas preventivas, y en especial a lo que respecta a las interlocutorias que la niegan, la Sala de Casación Civil ya ha establecido criterio, el cual es acogido por esta Sala de Casación Social, respecto a la facultad soberana que le otorga el legislador al Juez para acordar el decreto de una medida preventiva, ello de conformidad en lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, así en sentencia de fecha 31 de marzo de 2000, dicha Sala expreso: “Estas evidencias, si bien es cierto que en principio pudieran no guardar sintonía con los planteamientos consignados en la recurrida, no es menos cierto que más allá del deber del jurisdisente, de pronunciarse sobre el contenido de la documental en cuestión, esta rige para el caso particular, la facultad soberana que le ha otorgado el legislador al Juez para negar las medidas cautelares que le pueden ser solicitadas”.

Esta Alzada considera que para la medida solicitada, no fue aportado medio probatorio alguno que demostrase el extremo fundamental de procedencia, relativo a la presunción grave del derecho que se reclama y al periculum in mora, tal como lo prescribe el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de de Procedimiento Civil, al tener la actora la carga de traer a los autos elementos suficientes y no lo hizo, aunado al hecho de que la parte demandante pretende que la medida solicitada sea ejecutada en una empresa demandada como solidaria sin que exista pronunciamiento o sentencia que establezca como cierta la responsabilidad invocada; en consecuencia no demostró la existencia de circunstancias que evidenciaran la dilapidación u ocultamiento de los bienes del demandado. En virtud de lo anteriormente expuesto se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JESUS ENRIQUE LAREZ SALAZAR, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.

VI
DISPOSITIVA
En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JESUS ENRIQUE LAREZ SALAZAR, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.
SEGUNDO: Como consecuencia de la declaratoria que antecede, se CONFIRMA, la referida sentencia, por las razones que se exponen en el presente fallo.
Se ordena la remisión de la presente causa a su Tribunal de origen una vez transcurrido los lapsos recursivos.
La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 89, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 12, 15, 242, 243, 251 y 254 del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 1, 2, 5, 163, 164, 165 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los treinta días de dos mil diez (2010), años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.
JUEZ SUPERIOR TERCERO,

Abg. NOHEL J. ALZOLAY
SECRETARIA DE SALA,

Abg. CARMEN GACIA
En la misma fecha siendo las 10:00 a.m. de la mañana, se publicó, registró y diarizó la sentencia anterior, previo el anuncio de ley.
SECRETARIA DE SALA,

Abg. CARMEN GACIA