REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Segundo (2º) del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz Puerto Ordaz, cinco (05) de Marzo de dos mil diez (2010) 199º y 151º ASUNTO PRINCIPAL : FP11-L-2008-001350 ASUNTO : FP11-R-2009-000254 IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES: DEMANDANTE: MARTIN CASTRO MORA AVENDAÑO, Venezolano, mayor de edad. APODERADO JUDICIAL: JOSE DE JESUS DIAZ, FREDDLYN MORALES y JOHANN ALVAREZ, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los Nº 49.544, 108.483 y 138.918, respectivamente.- DEMANDADA: SIDERURGICA DEL ORINOCO, C.A. (TERNIUM SIDOR), debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 21, Tomo 104-A, de fecha 06 de Junio de 1.974.- APODERADOS JUDICIALES: No Constituidos en el Cuaderno. CAUSA: APELACION CONTRA AUTO DE FECHA 16 DE JULIO DEL 2009 DICTADO POR EL JUZGADO CUARTO PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACION Y EJECUCION DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSION TERRITORIAL PUERTO ORDAZ. Sube a esta Alzada el presente Cuaderno de Medida Cautelar, recibido en fecha veintiséis (26) de Febrero del dos mil diez (2010), en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora en la persona de sus Representantes Judiciales, ciudadanos JOSE DE JESUS DIAZ, FREDDLYN MORALES y JOHANN ALVAREZ, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los Nº 49.544, 108.483 y 138.918, respectivamente; en contra del Auto dictado por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha dieciséis (16) de Julio del dos mil nueve (2009), mediante el cual el Tribunal declaró NO PROCEDENTE la petición de acordar medida cautelar de embargo sobre bienes de la Demandada. Dicha apelación fue oída en un solo efecto por el Juzgado Cuatro (4º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, quien ordenó la remisión de las copias correspondientes a este Juzgado Superior. Una vez recibido el expediente por este Despacho, se le dio entrada y se fijó mediante Auto de fecha 26 de Febrero del 2010, oportunidad para la Celebración de la Audiencia Oral y Pública, la cual fue celebrada el 03 de Marzo de 2010, oportunidad en la cual, se declaró SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Apoderados Judiciales de la Parte Actora, reservándose el lapso a que se contrae el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para presentar los fundamentos del fallo, lo cual procede a hacer en este acto, en los siguientes términos: II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Denunció la parte actora recurrente en la oportunidad de la Audiencia Oral de Apelación que recurre del auto que declaró la negativa de la solicitud de medida cautelar solicitada contra bienes o cualquier acreencia que tenga Ternium Sidor o el consorcio Techin en virtud de que forman parte de una unidad económica; a los fines de garantizar las resultas de este proceso. Asimismo señaló que es bien sabido que existe una sustitución de patrono, donde el estado venezolano adquirió un grupo significativo de acciones, lo que trae como consecuencia que la responsabilidad es solidaria; y en virtud del sentido patriótico que deben tener los venezolanos de salvaguardar los intereses propios, que en el caso que nos ocupa es el patrimonio de la empresa sidor, empresa la cual se demandó en solidaridad pasiva; y que al encontrarse el juez con un cúmulo de operaciones aritméticas donde efectivamente se demuestran los pasivos que corresponden a los trabajadores horas extras, bono nocturnos, cláusulas del contrato colectivo violado y siendo un mecanismo establecido en el nuevo proceso judicial, fuera negada esa medida por el juez de instancia, cuando para decretarlas conforme al artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el Juez laboral es el único que puede dar más de lo pedido a los fines de salvaguardar los derechos de los trabajadores, en el sentido que en el articulo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece la plena facultad que tiene el Juez, para ejecutarlo. Finalizando su exposición, que se encontraba ante una negativa en el auto, en donde solamente se niega porque supuestamente no existe el fumus boni iuris que exige el proceso civil, y dadas las consideraciones anteriormente expuesta es importante traer a colación un ejemplo muy interesante que en materia mercantil se logra a través de un instrumento cambiario si genera riesgo como son la letra de cambio, el Juez esta en la obligación y tiene facultades expresa de decretar medida, lo que trae como consecuencia que esa proceso se solucione en forma rápida. Y que como es posible que en materia social teniendo el juez mayores facultades que pueda dar más de lo solicitado no así en materia mercantil, se encontraba ante una negativa de la medida que no beneficiaba al trabajador ni al patrimonio del estado; por lo que solicita que se revoque el auto recurrido, y se declare con lugar la apelación dado que están llenos los extremos y es un hecho público y notorio de que ciertamente se debe un pasivo, reconocido por la empresa y por el presidente de la República, y se decrete medida sobre el patrimonio de Ternium Sidor y así cancele ésta la deuda en los próximos días. En consecuencia, procede esta Alzada a resolver sobre los puntos que fueron desarrollados como fundamento de la Apelación ejercida por la parte actora: i.) En primer término manifiesta el Apelante que conforme la disposición 137 de la Ley Adjetiva Laboral, el Juez tiene amplias facultades, e incluso de conceder más de lo pedido y que por ello el Juez debía haber decretado la medida solicitada, a los fines de garantizar tanto el patrimonio del trabajador como también el patrimonio del estado, al ser demandado éste último en forma solidaria, dado la sustitución de patrono que operó con respecto a la empresa SIDOR. Así las cosas Vistos los argumentos explanados por la representación judicial de la Parte Actora ante esta Alzada, es preciso indicarle que para la procedencia del Decreto de las Medidas Preventivas en Materia Laboral, se deben cumplir los supuestos previstos en el Artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que al respecto establece: “A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la ejecución del fallo, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama. Contra dicha decisión se admitirá recurso de apelación en un solo efecto, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, contados a partir del acto que se impugna, la misma será decidida en forma oral e inmediata y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes por el Tribunal Superior del Trabajo, sin admitirse recurso de casación contra dicho fallo. La incomparecencia del recurrente a la audiencia se entenderá como el desistimiento que el recurrente hace de la apelación.” En este orden de ideas, pareciese que el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene una potestad discrecional del juez, quien “podrá” decretar medidas preventivas, siempre que a su juicio estime que es posible y cierto el derecho del solicitante de la Cautela: es decir, que exista una presunción grave del derecho que se reclama. Siendo entonces así, pudiera inferirse que al solicitarse la Medida, sería suficiente tal alegación para que exista en su favor, con sólo la afirmación de estar amparado por el derecho reclamado, se puede entonces decretar la medida preventiva. Al respecto, es preciso señalar, que quien hoy decide no comparte tal posibilidad, pues en primer lugar, el poder cautelar del juez no puede aplicarse en forma discrecional con visos de arbitrariedad, sino que debe ser una discrecionalidad dirigida, reglada, que esté sometida al cumplimiento de los requisitos de la ley, de manera que se pueda controlar la legalidad de la providencia cautelar, la cual propende por una lado, a garantizarle la efectividad de la ejecución del fallo; pero por otro lado, invade la esfera de derechos del contendor, como es el derecho constitucional de la propiedad, contendor éste que se vería privado del uso y disfrute de sus bienes por una medida preventiva decretada en su contra, sin que tenga posibilidad de cuestionar los fundamentos para el decreto de la medida, razón ésta suficiente, para que el juez esté obligado a ser prudente en el decreto de las medidas preventivas, debiendo observar los requisitos de ley, y motivar tanto del decreto de la medida, como su negativa. El juez del trabajo está autorizado para actuar como ya se señaló según su prudente arbitrio al momento de decidir sobre la procedencia o no de las medidas cautelares, en virtud de que: i.) El nuevo procedimiento laboral es mucho más célere, y por consiguiente, hay menor riesgo que las sentencias definitivas se tornen ineficaces y paralelamente menor necesidad de las medidas; ii.) La redacción del Artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo permite inferir que sigue teniendo el juez la discreción para actuar según su prudente arbitrio, al prescribir: “…podrá…acordar las medidas cautelares que considere pertinente…” Por tanto independientemente que la redacción del Artículo mencione al riesgo de la ilusioriedad del fallo como parte del fin de las medidas y no como un requisito de procedencia, esta Alzada considera que el Juez del trabajo debe actuar tomando en cuenta todos los factores y circunstancias particulares de cada caso, a los fines de acordar o no las medidas cautelares y entre estos factores necesariamente tiene que analizar lo concerniente al riesgo que el eventual fallo definitivo no pueda ejecutarse. Es por ello que, aunque el juez disfrute de amplios poderes para dictar medidas cautelares, debe ser ponderado y reflexivo, ya que esta en juego derechos fundamentales protegidos por nuestra Constitución, tales como derecho a la propiedad, derecho al trabajo, derecho a la libertad económica, entre otros. ii.) En cuanto al segundo punto expuesto por el recurrente a esta Alzada, relacionado con que la negativa de la solicitud de la medida solo se limitó a indicar que no existía el fumus boni iuris que exige el proceso civil, este Tribunal advierte que el sentido y alcance del artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es que el solicitante alegue y demuestre con algún tipo de prueba, los supuestos de procedencia para el decreto de las medidas preventivas, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus Boni Iuris) y la presunción del peligro de infructuosidad del deudor (Fumus Periculum in mora), ya que en estos supuestos, sería necesaria la providencia cautelar para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, denotando con ello, el carácter instrumental que tienen las medidas cautelares. En efecto, el solicitante debe alegar y demostrar el peligro de infructuosidad para que sea procedente la medida cautelar solicitada, es decir, demostrarle al juez que es necesaria la medida para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe alegar y demostrar el solicitante prima faciem y en forma anticipada, para que el juez utilice sus poderes cautelares discrecionales y decrete la medida, y al no hacerlo, resulta improcedente la medida solicitada, pues la sola presunción del derecho reclamado, no es suficiente para el decreto de la medida. Del contenido del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, deducimos que 2 son los requisitos de procedibilidad que le dan existencia y configuran consecuencias, como medida preventiva, y estos son: - FUMUS BONI IURIS, o humo de buen derecho, o apariencia del derecho reclamado o presunción grave del derecho que se reclama, que no es otra cosa que, la existencia de elementos probatorios que lleven al espíritu del Juzgador que está justificado el derecho sostenido por el solicitante, aún cuando en la definitiva resulte lo contrario, ya que el Juzgador por considerar que existe esa probabilidad no prejuzga sobre el fondo del asunto debatido. Probabilidad que algunos Autores denominan PROBABILIDAD CUALIFICADA. - FUMUS PERICULUM IN MORA: Que el legislador refleja en la frase de que “exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo” está referido al temor fundado de que la voluntad de la Ley, contenida en una Sentencia Definitiva, sea Nugatoria. Es la previsión contra la insolvencia o contra conductas que tiendan a evitar la ejecución de la Sentencia Definitiva. Es la verdadera garantía de la acción y de la existencia de la jurisdicción. Como el proceso es una marcha hacia el esclarecimiento de la verdad, como condición sine qua non para poder dictar el fallo definitivo, puede ser indispensable recurrir a las medidas preventivas para asegurar la eficacia de la Ley. Este presupuesto está calificado de tal forma que el temor a que la demora, propia de todo proceso, dé tiempo al Demandado a insolventarse, debe ser MANIFIESTO. En este sentido, cabe destacar que conforme a lo dispuesto en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el riesgo manifiesto de infructuosidad o de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe ir acompañado de un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y que es deber del Juez examinar. Ello deviene por la circunstancia que en materia civil, el juez está obligado a decretar la medida, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debiendo exigir el juez la prueba anticipada o preconstituida de los hechos que constituyen presunción grave de que el demandado ha realizado actos dirigidos a burlar la futura y eventual condena que pudiese surgir con motivo del proceso que se ventila, debiendo también acreditar el solicitante de la medida, que el derecho reclamado es bueno, que es bastante probable por un juicio de verosimilitud que sea declarada su pretensión satisfactoriamente, todo ello, con la finalidad de asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia definitiva que ha de dictarse en el proceso, y se le pueda garantizar así una tutela judicial efectiva de los derechos ventilados en juicio. En materia laboral, a juicio de quien decide, la situación no cambia, pues el juez podrá decretar la medida preventiva siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho reclamado, pero tal decreto, como toda medida cautelar, debe tener una finalidad, que es garantizar las resultas del proceso, y para ello, el solicitante debe alegar y demostrarle al juez que existe una necesidad inminente para el decreto de la medida, pues existe el peligro de infructuosidad, de lo contrario, las medidas preventivas se convertirían en un acto discrecional y abusivo del juez, rompiendo con ello el equilibrio procesal, y desnaturalizando el carácter instrumental de las medidas preventivas en el proceso. En el presente caso, el Auto de fecha 16 de Julio del 2009, hoy recurrido, el Juez A quo precisó que ante la ausencia de pruebas aportadas en la solicitud, le era indefectible concluir que no existe convicción que haga presumir que el derecho demandado pueda quedar ilusorio, así como ante la ausencia de elementos aportados por la parte demandante se pueda determinar que la empresa mercantil SIDERURGICA DEL ORINOCO TERNIUM SIDOR se encuentre en una situación económica que haga estimar que existe peligro de daño por la mora; razones estas que influyeron para que el Juez A quo determinara la negativa la medida. Sobre las necesidad de aportar medios probatorios para quien solicita la cautela a los efectos de demostrar los requisitos de procedibilidad de la medida, en sentencia Nº 287 de fecha 18/04/06, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Dr. ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ, en donde se ratifica la Doctrina de Sentencia Nº 739 del 27 de julio del 2004, la Sala estableció lo siguiente: “…Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. Omissis… De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada….” Así vez analizados los alegatos del Apoderado Judicial de la parte actora recurrente, dirigidos a la acreditación en autos de haberse cumplido los extremos de ley para el decreto de la medida preventiva de embargo, a juicio de quien decide, el actor por medio de su representación judicial, no demostró el peligro de infructuosidad (Fumus Periculum in mora), como requisito necesario para el decreto de la medida preventiva; motivo suficiente para esta Alzada confirme en todas y cada una de sus partes el auto recurrido.- Así se decide. Asimismo y solo con fines estrictamente pedagógicos, considera esta Alzada oportuno exponer a la parte recurrente con respecto a su sentir de “cómo puede haber la posibilidad que en el derecho mercantil, con respecto a la letra de cambio, la medida solicitada se acuerda de forma inmediata y que en este derecho de naturaleza social como es el laboral el juez pueda negarla”. El procedimiento por intimación se aparta de las reglas generales de las medidas cautelares en cuanto al poder del juez para decretarlas, pues en este procedimiento ya no es potestativo –como ocurre tratándose de las que se dictan conforme al Artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y las que se dictan conforme a las previsiones del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que es imperativo decretarlas. En efecto las medidas preventivas que se dicten conforme a los dispositivos enunciados, sólo podrán decretarse cuando a criterio del juez se cumplan los requisitos de riesgo manifiesto de ilusoriedad del fallo y presunción grave del derecho que se reclama; mientras que las que solicite el demandante en el procedimiento intimatorio y conforme al artículo 646 del Código Adjetivo Civil, el juez “deberá” decretarlas, en razón de que el crédito según los instrumentos aportados se encuentra líquido y exigible, entre otras cosas. En el procedimiento laboral y en la fase que hoy se encuentra el presente proceso, existe una expectativa de derecho que luego de un controvertido con todas las garantías constitucionales que se le concedan a las partes, se resolverá sobre su procedencia. Por todos los razonamientos anteriormente expuestos Este Juzgado Superior Segundo (2º) del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con Sede en la ciudad de Puerto Ordaz, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley Declara: PRIMERO: SIN LUGAR la Apelación interpuesta por los ciudadanos JOSE DE JESUS DIAZ, FREDDLYN MORALES y JOHANN ALVAREZ, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los Nº 49.544, 108.483 y 138.918, respectivamente. SEGUNDO: SE CONFIRMA, la Decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, contenida en el Auto de fecha 16 de Julio de 2009.- TERCERO: No hay condenatoria en Costas por la naturaleza del fallo.- Regístrese, Publíquese y Déjese copia certificada de esta Decisión en el Compilador respectivo. DADO, FIRMADO Y SELLADO EN LA SALA DEL DESPACHO DEL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR CON SEDE EN PUERTO ORDAZ, A LOS CINCO (05) DIAS DEL MES DE MARZO DEL DOS MIL DIEZ (2010) AÑOS 199º DE LA INDEPENDENCIA Y 150º DE LA FEDERACION. La JUEZA, Abg. MERCEDES SANCHEZ RODRIGUEZ. LA SECRETARIA, Abg. CARMEN GARCIA. Se Registro, se publicó y se dejó copia en el compilador respectivo. LA SECRETARIA, Abg. CARMEN GARCIA.