REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ Puerto Ordaz, dieciocho (18) de marzo del 2010 199º Y 150º ASUNTO: FP11-R -2010-000029 Recibido el presente asunto por distribución de la (URDD), y providenciado en fecha 15 de marzo de 2010; contentivo del recurso de apelación ejercido por el ciudadano MIGUEL ANGEL ABRAMS, en su condición de co-apoderado judicial de la parte demandada CONSORCIO ALTAMIRA, C.A., en contra del Acta de Audiencia de Prolongación de fecha 02/02/2010, dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz. Ahora bien, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia emanada de la Sala Social de fecha 15 de Octubre de 2004, caso RICARDO ALÍ PINTO contra Coca-Cola FEMSA de Venezuela, S.A. con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA, estableció: “ Es así, que esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala) En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias: 1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A. ) 2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado)”. (Subrayado de esta alzada).- En el presente caso este sentenciador observa, que se evidencia de las actuaciones procesales que cursan en autos, que se trata según el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, de un acto o providencia de mera sustanciación o de mero tramite, que remite el expediente a juicio, para la evacuación y valoración de las pruebas a fin de que sea este Juez quien decida la causa. Por lo que en acatamiento a la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia la cual instituye en los casos de incomparecencia a la audiencia de prolongación, que una vez decidida la causa por el Juez de juicio y recurrida en apelación, el demandado si así lo hiciere, podrá alegar las circunstancias que le impidieron acudir a la audiencia de prolongación, por lo que como punto previo será resuelto en Alzada, por lo que el acta dictada por del Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz no tiene recurso de apelación, conforme a la ya citada jurisprudencia y porque así lo establece el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia laboral por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En consecuencia, este Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de garantizar el fiel cumplimiento del orden procesal establecido en la Ley, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCENDENTE el recurso de apelación. ASI SE DECIDE.- Remítase el expediente al Tribunal de Origen.- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los dieciocho (18) días del mes de marzo de dos mil diez (2010), años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. JUEZ SUPERIOR TERCERO ABG. NOHEL J, ALZOLAY LA SECRETARIA, ABG. DANIELLA FARIAS. PUBLICADA EN EL DÍA DE SU FECHA, PREVIO ANUNCIO DE LEY A LAS DIEZ DE LA MAÑANA (10:00 a.m.).- LA SECRETARIA, ABG. DANIELLA FARIAS.