TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL PRIMERO PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY
San Felipe, diecisiete de marzo de 2010
199º y 151º

Expediente Nº: UP11-V-2009-000102

Parte Demandante: Ciudadana Fiscal Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, con competencia en materia Civil, Familia y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por requerimiento SIMON ALBERTO SILVA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.347.503, domiciliado en la urbanización Dominga Ortiz de Páez, sector 2, calle 30, casa Nº 7, en el estado Barinas.

Parte Demandada: Ciudadana INGRI MAYERLIN PEREZ, venezolana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº 18.546.111, domiciliada en la Italven, calle el Casabe, Municipio San Felipe estado Yaracuy.

Motivo: RESTITUCIÓN DE CUSTODIA.

SINTESIS DEL CASO
La ciudadana Fiscal Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, con competencia en materia Civil, Familia y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Abg. WENDY MIRO, por requerimiento del ciudadano SIMON ALBERTO SILVA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.347.503, domiciliado en la urbanización Dominga Ortiz de Páez, sector 2, calle 30, casa Nº 7, en el estado Barina demandó la RESTITUCIÓN DE CUSTODIA de la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, que es hija del ciudadano SIMON ALBERTO SILVA, ya identificado y de la ciudadana INGRI MAYERLIN PEREZ, venezolana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº 18.546.111, domiciliada en la Italven, calle el Casabe, Municipio San Felipe estado Yaracuy. Alega la parte actora que la niña fue dejada bajo los cuidados de su tía paterna, y que la madre no tiene una estabilidad y que el acto de entrega de la niña se hizo sin consentimiento paterno.
Ingresó la demanda, por ante el Tribunal Primero de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección, quien la admite como RESTITUCIÓN DE CUSTODIA por auto de fecha 13 de mayo de 2.009 acordándose emplazar a la parte demandada y al padre solicitante mediante boleta de notificación.
En fecha 26 de junio de 2.009, se agregó a los autos la boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano SIMON ALBERTO SILVA.
Así mismo en fecha 3 de junio de 2.009, se agrega a los autos la boleta de notificación de la parte demandada, debidamente cumplida con la que se puso en conocimiento del proceso a la ciudadana INGRI MAYERLIN PEREZ.
En fecha 22 de septiembre de 2.009 en la oportunidad de la audiencia de mediación, comparecieron ambos padres, no llegando a ningún acuerdo, por lo que no hubo conciliación.
En la oportunidad de promover pruebas lo hicieron ambas partes, se promovió la prueba documental y la de testigos.
En la oportunidad de contestar la demanda, la parte demandada negó y contradijo la demanda en todas sus partes. Negó haber entregado a su hija IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, rechaza que deba atribuirse la custodia al padre, y señala que ha tenido bajo sus cuidados a su hija y que lo que la tía paterna de la niña ciudadana YADIRA BEATRIZ SILVA, mayor de edad venezolana y titular de la cédula de identidad No. 10.562.375, lo que le ha prestado es ayuda económica a su hija y que la medida dictada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio San Felipe y que fue posteriormente revocada, se debió a un error. Agregó que el padre de su hija durante el desarrollo de su embarazo, no le prestó ayuda económica y que el padre no cumple con la obligación de manutención de su hija que corresponden como padre responsable.
Se ordenaron informes por ante el equipo multidisciplinario de este Tribunal y por ante el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Barinas.
Se realizó la audiencia preliminar y se prorrogó por no constar los informes del Equipo Multidisciplinario de este Tribunal y del Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Barinas.
Por auto de fecha 20 de enero de 2010 se reanuda el proceso, entra al conocimiento de la causa como Juez de Mediación y Sustanciación la Jueza ANILEC SILVA CAMACARO, quien fija oportunidad para la realización de la prolongación de la audiencia preliminar. Recibidos como habían sido los informes emanados los informes del Equipo Multidisciplinario de este Tribunal y del Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Barinas Recibida la demanda por este Tribunal de Juicio. Materializadas las pruebas en la audiencia preliminar y su prórroga, por auto de fecha 9 de febrero de 2010, fue ordenada la remisión del expediente a este Tribunal, que lo recibe en fecha 17 de febrero de 2010.
Por auto de fecha 17 de febrero de 2.010, quien aquí sentencia, se aboca al conocimiento de la causa, establece como oportunidad para la admisión de la pruebas, que se haría dentro de los cinco días de despacho siguientes al del auto y fijó el día 10 de marzo de 2.010 a las 8:30 a.m. para la celebración de la audiencia de juicio y admisión de las pruebas. Todo de Conformidad con los artículos 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 450 literal i) y 452 de la Ley Orgánica para la Protección de la República Bolivariana de Venezuela y 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Por auto de fecha 22 de febrero de 2.010, se admiten las pruebas documentales y de testigos materializadas en la audiencia preliminar.
El diez (10) de marzo de 2010, siendo las ocho y treinta de la mañana (08:30 a.m.), día y hora fijados por este Tribunal para que tenga lugar la AUDIENCIA DE JUICIO, se realizó presidida por este sentenciador. Se dejó constancia que se encontraban presentes el ciudadano SIMON ALBERTO SILVA, la abogada Maria Carolina Márquez, Fiscal Séptimo del Ministerio Público, por la parte demandante y por la parte demandada la ciudadana INGRI MAYERLIN PEREZ, debidamente asistida por el abogado Luís Martín Gutiérrez inscrito en el IPSA Nº 63.272, asimismo se deja constancia la comparecencia de la ciudadana Maria Luisa Tovar, Testigo promovido por la parte demandante. Se participó a los presentes que se continuará con la audiencia de conformidad con el artículo 486 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se informó acerca de la finalidad de la Audiencia, para dar cumplimiento a lo establecido en el Artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. La Fiscal Séptima del Ministerio Público expuso sus alegatos contenidos en su demanda. Ambas partes hicieron una síntesis de los hechos y se ratificaron los soportes que se presentaron para hacer valer y probar las razones de los mismos. Concluido los alegatos se procede a la incorporación de las pruebas documentales: La Fiscal Séptima del Ministerio Público, propuso fueran incorporadas como pruebas documentales las materializadas en autos en la audiencia preliminar. La demandada, propuso fueran incorporada como pruebas documentales Informe Técnico Integral REALIZADO de la ciudadana INGRI PEREZ, de fecha 15 de Enero de 2009, que riela a los folios 123 al 129 del asunto. El Tribunal declara incorporados de las pruebas documentales: PRIMERO: Hoja de audiencia del 13 de abril de 2009, donde se evidencia que el ciudadano SIMON SILVA, requirió ante el despacho a mi cargo la restitución de la custodia de su hija, cursante al folio 8 del presente expediente; SEGUNDO: La hoja de audiencia de fecha 20 de Abril de 2009, por ante la Fiscalía Séptima de esta Circunscripción Judicial, que se encuentra al folio 09, donde manifiesta YADIRA SILVA, que es ella quien tiene la niña bajo sus cuidados, desde que tenia 6 meses de edad; TERCERO: Acta levantada ante el consejo de protección del municipio San Felipe, de este estado, donde se evidencia que la ciudadana INGRID PEREZ, entrego a la ciudadana YADIRA SILVA, a la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, manifestando que no tenia un hogar estable ni trabajo, señalando además que YADIRA SILVA, a tenido a la niña desde los 6 meses de nacida, cursante al folio 10 presente expediente; CUARTO: Hoja de audiencia del 21 de abril de 2009, estando presente los padres, la tía YADIRA SILVA, solicita la colocación familiar, no estando de acuerdo el padre SIMON SILVA, manifestando que el podía tenerla y velar por ella, asimismo, por la falta de acuerdo de las partes la niña continua bajo los cuidados de su tía YADIRA SILVA, cursante al folio 11 del presente expediente; QUINTO: Copia certificada de la partida de nacimiento Nº 485, del año 2008, emanada de la Coordinación de Registro Civil del Municipio Bruzual de este estado, de la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, inserta al folio 13 del expediente; SEXTO: Constancia de suscrita por la ciudadana SOLANGEL COROMOTO DE SILVA, donde manifiesta estar de acuerdo de la solicitud realizada por su esposo ya que tienen un hogar estable desde hace mas de 25 años, cursante a los folio 36 del presente expediente, la cual será ratificada en juicio de conformidad con el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil; SEPTIMO: Copia certificada del acta de matrimonio contraído entre los cuidadnos SOLANGEL COROMOTO DE SILVA y el solicitante, cursante al folio 42; OCTAVO: Informe Psicólogo realizado al ciudadano Simón Alberto Silva e Informe Social, emanado del Equipo Multidisciplinario elaborados ambos por el equipo técnico disciplinario adscrito al Tribunal de Protección del Niño, Niña y adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, de fecha el primero de fecha 19 de Octubre de 2009, cursante al folio 107 y 108 y el segundo de fecha 20 de Octubre de 2009, cursante al folio 110 al 112; y NOVENO: Informe Técnico Integral REALIZADO de la ciudadana INGRI PEREZ, de fecha 15 de Enero de 2009, que riela a los folios 123 al 129 del asunto. Concluida la incorporación de la prueba documentales Se procedió a la evacuación de la PRUEBAS DE TESTIGOS, presente como testigo, promovido por parte actora, la ciudadana MARIA LUISA TOVAR, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.508.423, domiciliada en Chivacoa Municipio Bruzual estado Yaracuy, quien fue interrogada sobre el nexo que los une con el demandante, Cual es la conducta y comportamiento del ciudadano Simón Silva, como lo describiría al demandante como hombre de Familia, afirmó que la demandada vivió en un inmueble de su propiedad. La parte demandada no ejerció el derecho de repreguntar a la testigo. Concluida la evacuación de la testigos este sentenciador interrogó a ambas partes. Al interrogar al padre ciudadano SIMON SILVA, sobre ¿Por qué usted no quiere que su hija este con su hermana? Señaló “Yo no he dicho nada de eso, con mi familia ella esta bien nunca he dicho lo contrario…”. De igual forma al interrogar el Tribunal a la ciudadana INGRI PEREZ, sobre si ella vivía en Barinas? Respondió: “No, siempre he vivido en San Felipe”. ¿La obligación de manutención la cumple el padre? Respondió: “No, nunca le ha cumplido con la obligación de hecho ni le brinda cariño ni amor.” Al interrogar nuevamente al demandante sobre ¿Ciudadano SIMÓN SILVA, la ciudadana INGRI PEREZ alega que usted no ha tenido responsabilidad con la niña? “No es así, siempre e estado pendiente de la niña, que mejor que mi familia para que la tenga, yo deseo tener a la niña, yo opte por dejarle el dinero a la ciudadana Maria Luisa Tovar, para que usted le compre lo que la niña necesita, ya que la madre de la niña gastaba el dinero en otras cosas y no en la niña fue por eso que le dejaba el dinero con la ciudadana antes mencionada y esto a sido todo este rollo, es todo.” Posteriormente este sentenciador presente en la Sala de audiencia la ciudadana Yadira Silva, la interrogó ¿Desde cuando usted tiene a la niña? Respondió: La tengo desde que nació, ya que le brinde todo el apoyo a Ingri porque no tenia nada de apoyo de mi hermano, mi hermano no quería que yo la ayudara para que nadie se enterara sobre todo la esposa, el nunca a estado pendiente ni siquiera de mi mama y lo único que queremos es que la niña este bien. Concluido el interrogatorio a los presentes. Se le concedió el derecho de palabra a la Fiscal Séptimo del Ministerio Público Abogada Maria Carolina Márquez para que expusiera sus conclusiones: quien expuso “Ciudadano Juez, esta representación fiscal y garantes de buena fe lo que se solicita es que la niña se críe en un ambiente feliz, para que llegue a ser un adulto feliz, que la responsabilidad de crianza es de ambos padres, se busca que la niña crezca en su hogar materno o paterno y no en un hogar externo, lo importante es que ambos padres ejerzan la responsabilidad de crianza, que el ciudadano SIMON ALBERTO SILVA si resultare no favorecedor en el presente asunto, se le deje compartir con su hija, insistiendo esta representación fiscal que la niña no este bajo los cuidados de una tercera persona en lugar de sus padres, la idea es que la niña este con su mama si así lo considera el tribunal o con su papa si así lo considera el tribunal, Es todo. La demandada en sus conclusiones señaló: “Ciudadano Juez, Difiero con lo que dice el Ministerio Público, ya que la niña no este con terceras personas ya que seria lo mismo si la niña de autos estuviera en un hogar de cuidado, esta al cuidado de su tía ya que la madre debe salir a trabajar, solicito se declare sin lugar la restitución de custodia, y deje a la niña bajo la custodia de la ciudadana INGRI PEREZ, Solicito que no se tomen cuenta todas las pruebas presentadas por el Ministerio Público ya que son copias simples y solicito que la testigo no sea valorada como una prueba. Es todo. Posteriormente el Tribunal dictó el dispositivo del fallo declarando sin lugar la restitución de custodia solicitada, señalándole a las partes que están en libertad de solicitar el juicio de custodia por separado todo en conformidad con el articulo 358 y siguiente de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente. Líbrense oficios. Se advirtió a las partes que la reproducción, por escrito, del fallo completo se producirá dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes de la presente fecha, de conformidad con lo establecido en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se dejó constancia que la audiencia de juicio fue reproducida audiovisualmente y se declaró concluida la audiencia.
MOTIVACIÓN
Estando dentro de la oportunidad para la publicación del fallo completo en la presente causa se hace con base a las consideraciones y motivaciones siguientes:
Observa quien juzga que en el presente juicio, se ha dado cumplimiento a las exigencias de la ley que rige la materia, seguido el procedimiento con fundamento lo pautado en los artículos 450 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes, tal como consta en actas que conforman el presente expediente.
La parte demandante en su libelo de demanda, alegó que la niña fue dejada bajo los cuidados de su tía paterna, y que la madre no tiene una estabilidad y que el acto de entrega de la niña se hizo sin consentimiento paterno. Al contestar la demanda, la parte demandada negó lo expuesto por el padre en el libelo de la demanda en todas sus partes, negó haber entregado a su hija IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, rechaza que deba atribuirse la custodia al padre, y señala que ha tenido bajo sus cuidados a su hija y que lo que la tía paterna ciudadana YADIRA BEATRIZ SILVA, mayor de edad venezolana y titular de la cédula de identidad No. 10.562.375, lo que le ha prestado es ayuda económica a su hija y que la medida dictada por el Consejo de Protección del Municipio San Felipe que fue posteriormente revocada se debió a un error. Agregó que el padre de su hija durante el desarrollo de su embarazo no le prestó ayuda económica y que el padre no cumple con la obligación de manutención de su hija que corresponden como padre responsable.
Durante la fase de mediación y sustanciación el Tribunal de Mediación, las partes no llegaron a ningún acuerdo
El la audiencia preliminar y su prórroga fueron incorporadas la prueba documental y la de testigos. Pruebas que fueron admitidas por este Tribunal de Juicio conforme a los artículos 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 480 y 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y proceden a valorarse de la siguiente manera:
PRIMERO: Hoja de audiencia del 13 de abril de 2009, donde se evidencia que el ciudadano SIMON SILVA, requirió ante el despacho a mi cargo la restitución de la custodia de su hija, cursante al folio 8 del presente expediente; SEGUNDO: La hoja de audiencia de fecha 20 de Abril de 2009, por ante la Fiscalía Séptima de esta Circunscripción Judicial, que se encuentra al folio 09, donde manifiesta YADIRA SILVA, que es ella quien tiene la niña bajo sus cuidados, desde que tenia 6 meses de edad; TERCERO: Acta levantada ante el consejo de protección del municipio San Felipe, de este estado, donde se evidencia que la ciudadana INGRID PEREZ, entrego a la ciudadana YADIRA SILVA, a la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, manifestando que no tenia un hogar estable ni trabajo, señalando además que YADIRA SILVA, a tenido a la niña desde los 6 meses de nacida, cursante al folio 10 presente expediente; CUARTO: Hoja de audiencia del 21 de abril de 2009, estando presente los padres, la tía YADIRA SILVA, solicita la colocación familiar, no estando de acuerdo el padre SIMON SILVA, manifestando que el podía tenerla y velar por ella, asimismo, por la falta de acuerdo de las partes la niña continua bajo los cuidados de su tía YADIRA SILVA, cursante al folio 11 del presente expediente. Documentos que constan en copia simple que no fueron impugnados ni ratificados en juicio, con los que se evidencia que por ante la Fiscalía del Ministerio Público las partes no llegaron a ningún acuerdo. Sobre lo declarado por las partes si bien las partes lo hicieron ante un funcionario que puede dar fe pública, también es cierto que lo expuestos por ella se hizo sin asistencia jurídica y así se considera y valora como indicio. QUINTO: Copia certificada de la partida de nacimiento Nº 485, del año 2008, emanada de la Coordinación de Registro Civil del Municipio Bruzual de este estado, de la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, inserta al folio 13 del expediente. Documento público de conformidad con los artículos 1.357 y 1.361 del Código Civil al cual se le da pleno valor probatorio, con lo que se comprueba que los ciudadanos SIMON ALBERTO SILVA e INGRI MAYERLIN PEREZ, son los padres de la niña; SEXTO: Constancia de suscrita por la ciudadana SOLANGEL COROMOTO DE SILVA, donde manifiesta estar de acuerdo de la solicitud realizada por su esposo, ya que tienen un hogar estable desde hace mas de 25 años, cursante a los folio 36 del presente expediente, se evidencia que la esposa del solicitante está de acuerdo con la solicitud que hace su esposo; SEPTIMO: Copia certificada del acta de matrimonio contraído entre los cuidadnos SOLANGEL COROMOTO DE SILVA y el solicitante, cursante al folio 42. Documento público de conformidad con los artículos 1.357 y 1.361 del Código Civil al cual se le da pleno valor probatorio, con lo que se comprueba que el padre de la niña es casado; OCTAVO: Informe Psicólogo realizado al ciudadano Simón Alberto Silva e Informe Social, emanado del Equipo Multidisciplinario elaborados ambos por el equipo técnico disciplinario adscrito al Tribunal de Protección del Niño, Niña y adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, de fecha el primero de fecha 19 de Octubre de 2009, cursante al folio 107 y 108 y el segundo de fecha 20 de Octubre de 2009, cursante al folio 110 al 112, se evidencia que no hay impedimento para que el padre ejerza la custodia de su hij. Informe no impugnado en juicio al cual se le da pleno valor probatorio; y NOVENO: Informe Técnico Integral REALIZADO de la ciudadana INGRI PEREZ, de fecha 15 de Enero de 2009, que riela a los folios 123 al 129 del asunto. Con el informe señalado se evidencia que también la madre tiene las condiciones para tener a su hija. Sin embargo agrega este informe, que no existe impedimento bio-psico-social para que la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, permanezca bajo la custodia de su madre, quien tiene un vínculo materno filial sumamente fortalecido, con afectación positiva entre ambas. Experticia no impugnada en juicio al cual se le da pleno valor probatorio y se evidencia que la madre está ejerciendo la custodia de la niña.
En relación a la PRUEBAS TESTIMONIALES, se promovieron las TESTIMONIALES con los ciudadanos siguientes: 1) AZUAJUE GOMEZ MARGARET, titular de la cédula de identidad Nº 13.619.268, domiciliada en el municipio San Felipe, estado Yaracuy; 2) TOVAR LOPEZ ZAYURI, titular de la cédula de identidad Nº 10.862.101, domiciliada en el Municipio San FELIPE DEL ESTADO Yaracuy; 3) MARIA LUISA TOVAR, titular de la cédula de identidad Nº 7.508.423, domiciliada en Chivacoa Municipio Bruzual estado Yaracuy; y 4) RANGEL GRATEROL IRIS, titular de la cédula de identidad Nº 12.682.017, domiciliada en el municipio San Felipe, estado Yaracuy. Solo compareció la testigo ciudadana MARIA LUISA TOVAR, titular de la cédula de identidad Nº 7.508.423, domiciliada en Chivacoa Municipio Bruzual estado Yaracuy, quien fue interrogada por su promoverte, testigo que afirmó sobre el nexo que los une con el demandante, cual es la conducta y comportamiento del ciudadano Simón Silva, como lo describiría al demandante como hombre de Familia, afirmó que la demandada vivió en un inmueble de su propiedad, y al cual se le da valor probatorio, prueba sobre el cumplimiento de obligación prenatal del padre que no puede ser articulada con otra. La parte demandada, no ejerció el derecho de repreguntar a la testigo y pidió no fuera valorada en su oportunidad, por no fuera valorada la testigo, por no haber señalado en su declaración el nombre de la demandada, formalidad considerada por este juzgador como no esencial, ya que con sus respuestas la testigo demostró conocer la situación de autos y con sus respuestas se refirió a las partes en este proceso, por lo que considera éste sentenciador desestimó la oposición realizada por la parte demandada, por considerarla como una formalidad no esencial. Por no asistir los otros testigos el acto quedó desiertos para ellos y así expresamente se establece.
El artículo 350 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece: “El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la responsabilidad de crianza de sus hijos e hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento… Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas, y por tanto, deben convivir con quien la ejerza…”.
En ese mismo sentido, el artículo 358 eiusdem, señala “La Responsabilidad de crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral…”.
De las normas antes trascritas, se puede señalar que la responsabilidad de crianza corresponde en primer lugar al padre y madre en igualdad de condiciones. Sin embargo, el artículo 360, en su parte in fine último, dispone que los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior. En el caso de autos no quedó demostrado que sea contrario a su interés superior que la niña continúe bajo los cuidados de su madre.
La responsabilidad de crianza, es un atributo de la patria potestad, implica un deber y derecho compartido, igualitario e irrenunciable del padre o la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas. De los cuales se derivan la obligación de manutención, deber de mantenerse a los hijos o hijas, viene impuesto por la propia naturaleza; y en consecuencia ha sido recogido como exigencia a los progenitores por las legislaciones positivas, tal y como esta establecido en la ley, la convivencia familiar es un deber ambos padres de convivir con los hijos e hijas, que un elemento de la patria potestad, que no es otra cosa que un derecho natural entre otros.
La custodia, requiere el contacto directo de los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza.
Ahora bien, se existen dificultades entre el padre y la madre acerca de la custodia, sobre quien debe ejercerla, debe solicitarse su otorgamiento para que el Tribunal, de no haber acuerdo, determine a quien de los padre debe otorgarse, considerando excepcionalmente que la custodia sea compartida.
El padre demanda la restitución de la custodia a través de la Representación del Ministerio Público, controversia que es sometida al conocimiento de este. En el caso de autos, la madre ha ejercido la custodia de hecho de la niña desde el nacimiento y el padre no, es criterio de este juzgador que no puede restituirse lo que no se ha tenido y ha quedado demostrado del Informe emanado del Equipo Multidisciplinario de este Tribunal que la madre de la niña ejerce la custodia de la niña quien tiene un vínculo materno filial sumamente fortalecido, con afectación positiva entre ambas, lo que no es contrario a su interés superior; por lo que hasta tanto sea determinado lo contrario, la niña debe continuar bajo los ciudados de su madre ya que no quedó demostrado que está con un tercero sin la dirección, vigilancia y responsabilidad de la madre, como se señaló en el libelo de la demanda. De existir una disconformidad en cuanto a quien de los padres debe ser atribuida la custodia, esa determinación debe hacerse a través del juicio respectivo, que es distinto a la acción intentada por la parte actora.
No se oyó la opinión de la niña por su corta edad y así se deja establecido.
En el caso que nos ocupa, este Juzgador para decidir ha tomado en cuenta las circunstancias que concurren y se encuentran plasmadas en las actas y de las pruebas valoradas, es claro, que el ambiente proporcionado por la madre, dispone para el ejercicio de la custodia que la ejerce a través del contacto directo con su hija y, por tanto, debe convivir con quien la ejerza, como ocurre con la madre. No puede en este caso de restitución, convenirse en la aplicación de una Custodia compartida ni de otorgamiento de la Custodia no planteada en la litis, tampoco ha quedado demostrado los supuestos para que se considere la retención de la niña por un tercero, por lo que con base a lo expuesto la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES debe continuar con su madre.
Es criterio de este sentenciador, que sea procedente la restitución de custodia, tiene que haber por parte del padre demandado, una retención o sustracción indebida, y para ello la custodia debió haber sido atribuida al otro padre o un tercero, tal como lo establece el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. No siendo éste el caso de marras, por consiguiente no es procedente la restitución solicitada y en consecuencia debe ser declarada la demanda sin lugar.
Por los razonamientos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la presente demanda de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA, presentada por la ciudadana Fiscal Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, con competencia en materia Civil, Familia y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Abg. WENDY MIRO, por requerimiento del ciudadano SIMON ALBERTO SILVA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.347.503, domiciliado en la urbanización Dominga Ortiz de Páez, sector 2, calle 30, casa Nº 7, en el estado Barina contra la ciudadana INGRI MAYERLIN PEREZ, venezolana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº 18.546.111, domiciliada en la Italven, calle el Casabe, Municipio San Felipe estado Yaracuy, por lo que la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, continuará bajo la custodia de su madre, hasta tanto sea determinado en juicio separado su otorgamiento. Todo en conformidad con los artículos 177 literal c), 358, 359 y 390 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente.
No se condena en costas.-
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en San Felipe, a los diecisiete (17) día del mes de marzo de 2.010. Años: 199º de la Independencia y 151º de la Federación.
DIOS Y FEDERACIÓN
El Juez,

Abog. FRANK ALEXANDER SANTANDER RAMIREZ
La Secretaria,
Abog. REINA VILLEGAS

En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia siendo las 11:55 a.m. y se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria,

Abog. Reina Villegas