TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar
Ciudad Bolívar, 19 de Mayo de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-R-2010-000106
ASUNTO : FP01-R-2010-000106

JUEZ PONENTE: DRA. MARIELA CASADO ACERO
Nº DE LA CAUSA: FP01-R-2010-000106
Nro. Causa en Alzada FP12-X-2010-000015
Nro. Causa en Instancia
RECURRIDO: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSION TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.
RECURRENTE: ABG. FATIMA ALICIA URDANETA PAIVA
(Fiscal Tercero del Ministerio Publico)
IMPUTADOS: - ANIBAL JOSE NORIEGA CARMONA
- FRANCISCO JOSE CONDE ROJAS
- PEDRO RAMON SOLANO
- OSWALDO JOSE MATA CARVAJAL
- BERENICE ELENA MEDINA
DELITOS: - PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO
- OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO
- APROVECHAMIENTO DE COSAS
PROVENIENTES DEL DELITO
MOTIVO: ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, pronunciarse respecto al RECURSO DE APELACION DE AUTO, interpuesto por la ciudadana ABG. FATIMA ALICIA URDANETA PAIVA, Fiscal Tercero del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 09-10-2009, mediante la cual acuerda a favor de los imputados ANIBAL JOSE NORIEGA CARMONA, FRANCISCO JOSE CONDE ROJAS, PEDRO RAMON SOLANO GUARIGUATA, OSWALDO JOSE MATA CARVAJAL y BERENICE ELENA MEDINA, Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad; en los siguientes términos:

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN
Del folio 38 al 41 del expediente, riela pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:

“…PRIMERO: En relación con la detención de los ciudadanos OSVALDO JOSE MATA CARVAJAL, ANIBAL JOSE NORIEGA CARMONA, FRANCISCO JOSE CONDE RIVAS, PEDRO RAMON SOLANO GUARIGUATA Y BERENICE ELENA MEDIA, considera este Juzgador que si bien es cierto dicha aprehensión no fue realizada en flagrancia, por la naturaleza del evento criminoso (…) le son aplicables los supuestos del artículo 250 del Código Orgánica Procesal Penal, y como efecto de ello se Acuerda que la investigación se lleve por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existen muchas diligencias que practicar para el esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: Respecto a la imputación fiscal observa este Tribunal que de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, así como de los hechos narrados en esta Audiencia se desprende que existen razones suficientes para establecer una presunción razonable de la participación de los imputados de autos, en el hecho que le atribuye el Ministerio Público, en razón a lo cual considera este juzgador ajustado a derecho la calificación jurídica a los ciudadano (resaltado de la sala): 1) OSWALDO JOSE MATA CARVAJAL, por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, y 9 de la Ley Especial, 2) FRANCISCO JOSE CONDE RIVAS, por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, y 9 de la Ley Especia (sic)l, 3) ANIBAL JOSE NORIEGA CARMONA, POR LOS DELITOS DE PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, y 9 de la Ley Especial (sic) y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y los ciudadanos 4) PEDRO RAMON SOLANO GUARIGUATA Y BERENICE ELENA MEDINA, por los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y 9 de la Ley Especial, y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal. Asimismo considera quien aquí decide que DIFIERE de la Precalificación dada por el Ministerio Público con relación al delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, precalificado a los ciudadanos OSWALDO JOSE MATA CARVAJAL, ANIBAL JOSE NORIEGA CARMONA, FRANCISCO JOSE CONDE RIVAS, por cuanto de la revisión de las actas de entrevista llevada en la presente investigación, a las víctimas indirectas, como los son: el conductor del vehículo, el ayudante y escolta de la mercancía de la empresa Bigott, quienes se desplazaban en una camioneta pick-up, color negro, y siendo que los interceptaron, es por lo que es más que evidente que con las declaraciones de las victimas indirectas lo que si se puedo (sic) demostrar fue la existe un hecho delictivo, pero no la participación de los imputados antes mencionados en la comisión del robo Agravado, ya que estas personas no pueden hasta ahora reconocer, ni individualizar a sus victimarios, por lo que quedara para investigación fiscal…”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO
Contra la decisión antes referida la ABG. FATIMA ALICIA URDANETA PAIVA, Fiscal Tercero del Ministerio Público, interpuso Recurso de Apelación por ante esta Corte de Apelaciones, estableciendo, entre otras cosas, lo siguiente:

“…En fecha 07 de octubre, fue consignado el presente procedimiento (…) logrando llevarse a cabo la audiencia Oral de presentación de los imputados el día viernes 9 de Octubre, donde luego de que el Ministerio Público expusiera sus alegatos, los imputados y la defensa, el juez decidió reservarse 24 horas para decidir las solicitudes planteadas durante la audiencia oral, lo cual en principio considera esta Representante Fiscal no posee ningún fundamento jurídico cierto ya que ninguna de las normas relacionadas con la presentación del imputado ante el órgano jurisdiccional (…) NO señalan en su contenido alguna facultad del juez para reservarse lapso alguno a los fines de tomar la decisión, lo que inicia la violación al debido Proceso como orden general en la presente causa (…) Ciudadanos Magistrados, por tales manifestaciones, no concibe esta representante fiscal la desestimación de los delitos acordada por el a quo, como la medida cautelar acordada para los mismos solo fundamentando tal decisión en una incongruencia en las características aportadas por las victimas como testigos presénciales de los autores del robo con las características de los imputados razonando que al argumento no es suficiente como para decretar la medida cautelar acordada y desestimar la medida judicial privativa preventiva de libertad solicitada por el ministerio publico para todos y cada uno de los imputados de auto, quienes al momento de su aprehensión con bultos de cigarrillos del vehículo que tripulaban como un arma de guerra tipo USI, propiedad de las Fuerzas armadas venezolanas, lo que fundamenta la existencia de suficientes y congruentes elementos de convicción para motivar la medida privativa solicitada por el ministerio Fiscal (…) los cuales no fueron valoradas por el Aquo al momento de decretar ligeramente la medida cautelar acordada, no tomo en cuenta el peligro de obstaculización inminente en el presente caso como el peligro de fuga y la cantidad de armas de guerra incautadas, pasadas desapercibidas por el Aquo al momento de fundamentar la medida cautelar para los mismos (…) PRIMERO: Sea declarado Con Lugar el presente Recurso de apelación ejercido contra la decisión emanada del juzgador primero de Primera instancia en funciones de Control…”.

DE LA CONSTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
Contra el recurso de Apelación, la Abg. Dios Gracia Vera, Defensa Privada, interpuso contestación al mismo, rebatiendo en su escrito los siguientes argumentos:

“…ya estamos en la fase intermedia de este proceso, y no ha habido obstaculización y mucho menos impunidad, así mismo mis defendidos no han impedido la continuidad del proceso como lo hizo ver la representación Fiscal, motivo por el cual esta defensa considera que el recurso presentado pro el Ministerio Público perdió el fin para el cual fue intentado. Así mismo, en su recurso el Ministerio Público señala “el juez decidió reservarse 24 horas para decidir las solicitudes planteadas (…) que ninguna de las normas relacionadas es de hacer notar con el respeto que merece el Ministerio Público merece que esta desconociendo lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, primer aparte (…) siendo que el presente asunto aun cuando el Ministerio Público solicitó un procedimiento Ordinario, viene de una flagrancia donde incluso no se solicito orden de aprehensión para entrar en la casa de mis defendidos debido a una persecución que traían los funcionarios (…) Lo antes transcrito de que una medida cautelar sustitutiva de libertad viola el debido proceso, y que imposibilita la continuación del iter adjetivo penal, no está dentro de los parámetros del Debido Proceso si precisamente es el Ministerio Público con un procedimiento Ordinario quien efectivamente debe investigar a fondo, debe presentar un acto conclusivo que perfectamente se puede llevar a cabo con mis defendidas en libertad, como ha ocurrido en el presente asunto, ya que no estamos ante el peligro de obstaculización y el Ministerio público no tiene ningún impedimento para seguir investigando, no ve en consecuencia esta defensa como el peligro de obstaculización y el Ministerio Público siendo parte de buena fe, pretende en primer lugar imputar unos hechos donde mis defendidos serán testigos, victimas pero nunca imputados (…) Por todo lo antes expuesto Ciudadanos Magistrados y actuando dentro de los parámetros establecidos en el Debido Proceso solicito se declare sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscal Tercera del ministerio público…”.

III

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados Omar Alonso Duque Jiménez, Gabriela quiaragua y Mariela Casado Acero, asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

IV

Cuando se interpone un recurso de apelación debe el juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el Recurso de Apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 447 de nuestra Ley Adjetiva Penal. En atención a ello se observa: En fecha siete 12 de Mayo de 2010, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el Artículo 437 Ejusdem, el Recurso de Apelación planteado por la recurrente ABG. FATIMA ALICIA URDANETA PAIVA, Fiscal Tercero del Ministerio Público, la cual encuadra su acción rescisoria en el ordinal 4º de la señalada norma 447 Ejusdem, razón por la cual tiene legitimidad y agravio exigidos por la Ley.
V
ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Del estudio del Recurso de Apelación incoado por la Abg. Fátima Alicia Urdaneta Paiva, en su condición de Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Extensión Territorial Puerto Ordaz, actuante en el proceso judicial seguido a los ciudadanos OSVALDO JOSE MATA CARVAJAL, ANIBAL JOSE NORIEGA CARMONA, FRANCISCO JOSE CONDE RIVAS, PEDRO RAMON SOLANO GUARIGUATA Y BERENICE ELENA MEDINA, contra el fallo pronunciado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 09 de Octubre de 2009; así como contrapuesto ello con el escrito de Contestación al Recurso, incoado por la Abg. DIOS GRACIA VERA, Defensa Pública de los ciudadanos BERENICE MEDINA y PEDRO SOLANO, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, al respecto emite las siguientes consideraciones.

La representación Fiscal hoy recurrente expone entre otras cosas que: “…En fecha 07 de octubre, fue consignado el presente procedimiento (…) logrando llevarse a cabo la audiencia Oral de presentación de los imputados el día viernes 9 de Octubre, donde luego de que el Ministerio Público expusiera sus alegatos, los imputados y la defensa, el juez decidió reservarse 24 horas para decidir las solicitudes planteadas durante la audiencia oral, lo cual en principio considera esta Representante Fiscal no posee ningún fundamento jurídico cierto ya que ninguna de las normas relacionadas con la presentación del imputado ante el órgano jurisdiccional (…) NO señalan en su contenido alguna facultad del juez para reservarse lapso alguno a los fines de tomar la decisión, lo que inicia la violación al debido Proceso como orden general en la presente causa (…) Ciudadanos Magistrados, por tales manifestaciones, no concibe esta representante fiscal la desestimación de los delitos acordada por el a quo, como la medida cautelar acordada para los mismos solo fundamentando tal decisión en una incongruencia en las características aportadas por las victimas como testigos presénciales de los autores del robo con las características de los imputados razonando que al argumento no es suficiente como para decretar la medida cautelar acordada y desestimar la medida judicial privativa preventiva de libertad solicitada por el ministerio publico para todos y cada uno de los imputados de auto, quienes al momento de su aprehensión con bultos de cigarrillos del vehículo que tripulaban como un arma de guerra tipo USI, propiedad de las Fuerzas armadas venezolanas, lo que fundamenta la existencia de suficientes y congruentes elementos de convicción para motivar la medida privativa solicitada por el ministerio Fiscal (…) los cuales no fueron valoradas por el Aquo al momento de decretar ligeramente la medida cautelar acordada, no tomo en cuenta el peligro de obstaculización inminente en el presente caso como el peligro de fuga y la cantidad de armas de guerra incautadas, pasadas desapercibidas por el Aquo al momento de fundamentar la medida cautelar para los mismos…”.

Al respecto constato esta Sala Colegiada de la decisión objetada: “…PRIMERO: En relación con la detención de los ciudadanos OSVALDO JOSE MATA CARVAJAL, ANIBAL JOSE NORIEGA CARMONA, FRANCISCO JOSE CONDE RIVAS, PEDRO RAMON SOLANO GUARIGUATA Y BERENICE ELENA MEDIA, considera este Juzgador que si bien es cierto dicha aprehensión no fue realizada en flagrancia, por la naturaleza del evento criminoso (…) le son aplicables los supuestos del artículo 250 del Código Orgánica Procesal Penal, y como efecto de ello se Acuerda que la investigación se lleve por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existen muchas diligencias que practicar para el esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: Respecto a la imputación fiscal observa este Tribunal que de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, así como de los hechos narrados en esta Audiencia se desprende que existen razones suficientes para establecer una presunción razonable de la participación de los imputados de autos, en el hecho que le atribuye el Ministerio Público, en razón a lo cual considera este juzgador ajustado a derecho la calificación jurídica a los ciudadano (resaltado de la sala): 1) OSWALDO JOSE MATA CARVAJAL, por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, y 9 de la Ley Especial, 2) FRANCISCO JOSE CONDE RIVAS, por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, y 9 de la Ley Especia (sic)l, 3) ANIBAL JOSE NORIEGA CARMONA, POR LOS DELITOS DE PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, y 9 de la Ley Especia (sic)l y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y los ciudadanos 4) PEDRO RAMON SOLANO GUARIGUATA Y BERENICE ELENA MEDINA, por los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y 9 de la Ley Especial, y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal. Asimismo considera quien aquí decide que DIFIERE de la Precalificación dada por el Ministerio Público con relación al delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, precalificado a los ciudadanos OSWALDO JOSE MATA CARVAJAL, ANIBAL JOSE NORIEGA CARMONA, FRANCISCO JOSE CONDE RIVAS, por cuanto de la revisión de las actas de entrevista llevada en la presente investigación, a las víctimas indirectas, como los son: el conductor del vehículo, el ayudante y escolta de la mercancía de la empresa Bigott, quienes se desplazaban en una camioneta pick-up, color negro, y siendo que los interceptaron, es por lo que es más que evidente que con las declaraciones de las victimas indirectas lo que si se puedo (sic) demostrar fue la existe un hecho delictivo, pero no la participación de los imputados antes mencionados en la comisión del robo Agravado, ya que estas personas no pueden hasta ahora reconocer, ni individualizar a sus victimarios, por lo que quedara para investigación fiscal…”.

Pudo observar esta Sala Colegiada, que de las actuaciones cursantes en el expediente, no consta Auto Fundado dictado por el Juzgador A Quo con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación realizada en fecha 09 de Octubre de 2009, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya contenido reza “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Al respecto, tiene a bien esta Sala traer a colación Sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Nª 151, de fecha 23 de Marzo de 2010, Exp. 09-1255, la cual expone: “…Existen diferencias entre el acta de audiencia y el auto fundado, las cuales pueden resumirse de la siguiente manera: El autor del acta de audiencia es el Secretario, ésta da certeza jurídica sobre la celebración de los actos procesales, el desarrollo de los mismos, sus participantes, objeto y resoluciones allí tomadas. Dicha acta deberá ser firmada por cada uno de los intervinientes, salvo las excepciones y formas de solventarlas previstas en la ley; una vez leída el acta al finalizar la audiencia las partes quedarán notificadas, a objeto de poder interponer los recursos previstos en el ordenamiento jurídico, contra los pronunciamientos emitidos en ella. Por su parte, el auto fundado es realizado por el juez, a tenor de lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. En el mismo, deben exponerse de manera detallada y motivada las razones fácticas y jurídicas que llevaron al juez a la convicción, de ser el caso, para acordar una medida judicial preventiva de libertad o una menos gravosa de las contenidas en el artículo 256 del referido Código, tal como lo dispone el artículo 254 eiusdem, así como el encabezado y cardinal 9 del citado artículo 256 ídem, o bien para resolver cualquier otro incidente. Debido a la celeridad procesal y a la inmediatez que debe caracterizar todo proceso judicial, la resolución del juez respecto a la procedencia de las medidas judiciales preventivas de libertad o cautelares, en numerosas oportunidades son pronunciadas al finalizar la audiencia oral sin motivación, lo que no afecta su validez, aunado al hecho de que da certeza jurídica, ya que, posteriormente, dicha decisión debe fundamentarse en auto separado sin poder modificar lo decido en la audiencia…”.

En ese sentido debe destacar esta Alzada, que las Medidas Cautelares dictadas por los Jueces en funciones de Control, tanto las Medidas Privativas Judiciales Preventivas de Libertad así como las Medidas Sustitutivas de la Privación de Libertad, deben ser decretadas preservando siempre la debida motivación que la sustente; si bien es cierto, estamos en la etapa inicial del proceso penal, no obstante una motivación carente de fundamento en el decreto de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, no es susceptible de ser convalidada.

Explica el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 460 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C05-0250 de fecha 19/07/2005: “…El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto del razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer el motivo de la decisión tendrán los elementos necesarios para conocer, y eventualmente atacar, las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones…”; y Sentencia Nº 620 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0182 de fecha 07/11/2007 “…la motivación de las resoluciones judiciales está estrechamente relacionada con el principio del Estado Democrático de Derecho y con la legitimidad de la función jurisdiccional, por ello los fundamentos de la sentencia deben lograr por una parte, el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y por otra, debe permitir el control de la actividad jurisdiccional. Esto es, la motivación debe garantizar que la resolución dada es producto de la aplicación de la ley y no una derivación de lo arbitrario, por lo que no debe ser entendida como una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos, conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario…”.

De la misma manera se extrae de la decisión objeto de impugnación: “…PRIMERO: En relación con la detención de los ciudadanos OSVALDO JOSE MATA CARVAJAL, ANIBAL JOSE NORIEGA CARMONA, FRANCISCO JOSE CONDE RIVAS, PEDRO RAMON SOLANO GUUARIGUATA Y BERENICE ELENA MEDINA, considera éste Juzgador que si bien es cierto dicha aprehensión no fue realizada en flagrancia, por la naturaleza del evento criminoso (…) le son aplicables los supuestos del artículo 250 del Código Orgánica Procesal Penal, y como efecto de ello se Acuerda que la investigación se lleve por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánica Procesal Penal, por cuanto existen muchas diligencias que practicar para el esclarecimiento de los hechos (…) En cuanto a la Medida de Coerción Personal, este tribunal acuerda imponer a los imputados OSVALDO JOSE MATA CARVAJAL, ANIBAL JOSE NORIEGA CARMONA, PEDRO RAMON SOLANO GUUARIGUATA Y BERENICE ELENA MEDIN, MEDIDA CAUTELAR SUSTITTUIVA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 256 numerales 3º del Código Orgánica Procesal Penal (…) y al ciudadano FRANCISCO JOSE CONDE RIVAS, MEDIDA CAUTELAR SUSTITTUIVA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 256 numerales 1º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal…”.

“…Respecto a la imputación fiscal observa este Tribunal que de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, así como de los hechos narrados en esta Audiencia se desprende que existen razones suficientes para establecer una presunción razonable de la participación de los imputados de autos, en el hecho que le atribuye el Ministerio Público, en razón a lo cual considera este juzgador ajustado a derecho la calificación jurídica a los ciudadano (resaltado de la sala): 1) OSWALDO JOSE MATA CARVAJAL, por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, y 9 de la Ley Especial, 2) FRANCISCO JOSE CONDE RIVAS, por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, y 9 de la Ley Especial, 3) ANIBAL JOSE NORIEGA CARMONA, POR LOS DELITOS DE PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, y 9 de la Ley Especial y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y los ciudadano 4) PEDRO RAMON SOLANO GUARIGUATA Y BERENICE ELENA MEDINA, por los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y 9 de la Ley Especial, y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal. Asimismo considera quien aquí decide que DIFIERE de la Precalificación dada por el Ministerio Público con relación al delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, precalificado a los ciudadanos OSWALDO JOSE MATA CARVAJAL, ANIBAL JOSE NORIEGA CARMONA, FRANCISCO JOSE CONDE RIVAS, por cuanto de la revisión de las actas de entrevista llevada en la presente investigación, a las víctimas indirectas, como los son: el conductor del vehículo, el ayudante y escolta de la mercancía de la empresa Bigott, quienes se desplazaban en una camioneta pick-up, color negro, y siendo que los interceptaron, es por lo que es más que evidente que con la declaraciones de las victimas indirectas lo que si se puedo (sic) demostrar fue la existe un hecho delictivo, pero no la participación de los imputados antes mencionados en la comisión del robo Agravado, ya que estas personas no pueden hasta ahora reconocer, ni individualizar a sus victimarios, por lo que quedara para investigación fiscal…” (resaltado de la Sala).

Visto lo anterior, observa esta Sala Única la inminente inmotivaciòn en la decisión plasmada por el Juzgador en el acta que recoge la celebración de la Audiencia oral de Presentación, cuando señala que la aprehensión no fue realizada bajo los supuestos de flagrancia, sin embargo, le son aplicables a dicha detención los supuestos del artículo 250 del Código Orgánica Procesal Penal, concluyendo que lo procedente es el decreto de una Medida Menos Gravosa de conformidad con los ordinales 1º y º8 y ordinal 3º, del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgador no explica dentro de la pretendida motivación del fallo, las razones por las cuales consideró que la aprehensión no fue realizada bajo los supuestos de la flagrancia, mas aún cuando la Representación Fiscal indica que: “…mediante información aportada logran la aprehensión de los imputados (…) quienes se encontraban a bordo de una camioneta vans color azul, placa 5AN2026-93, siendo el vehículo señalado por los testigos presenciales de los robos como el vehículo utilizado por los antisociales para perpetrar el robo en contra de la empresa BIGOTT, por lo que proceden a dar la voz de alto, haciendo caso omiso al llamado policial, por lo cual se generò una persecución y al verse atrapados por la comisión policial proceden a estacionarse frente a una residencia de color verde con rejas blancas descendiendo de dicha camioneta los imputado (…) donde logran la aprehensión…”.

Señala el Maestro Jesús Eduardo Cabrera, en su artículo el delito flagrante como un estado probatorio, publicado en la revista Derecho Probatorio, edición 14, “ La condición de flagrante viene dada porque alguien ha captado la ejecución del delito (flagrancia en sentido estricto) o porque acaba de cometerse (cuasi flagrancia) y el sospechoso se encuentra aun en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la escena del crimen necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el supuesto delincuente.

Asimismo explica la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 272, de fecha 15 de febrero de 2007, bajo la Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, lo siguiente: “…La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia. El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata. Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…”.

Es evidente entonces, la inmotivación en que incurre el Juzgador artífice de la recurrida, cuando obvió señalar por qué consideró que la detención de los imputados no fue bajo los supuestos de flagrancia, cuando de la explicación del hecho y de la aprehensión practicada expuesta en el texto de la decisión, se desprende que se suministraron datos identificativos de un vehículo presuntamente utilizado en la comisión del hecho y por tal virtud, se produjo una persecución que luego concluyó cuando los ocupantes del vehículo, se bajan en una casa, con características específicas y se produce la aprehensión por delitos tales como PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO.

En el mismo orden, el Juzgador A Quo no explana claramente su pretendido razonamiento, al apartarse de la calificación jurídica de ROBO AGRAVADO imputado por el titular de la acción penal, respecto a los imputados OSWALDO JOSE CARVAJAL, FRANCISCO JOSE CONDE Y ANIBAL JOSE NORIEGA CARMONA, señalando reiteradamente lo que quedo demostrado con las declaraciones de las supuestas “victimas indirectas” refiriéndose al conductor del vehículo, al ayudante y escolta de la mercancía de la empresa C.A Cigarrera Bigott, además, sin explicar por qué los estimó victimas indirectas. En relación a este ùltimo punto, en armónica sintonía no solo con el Código Orgánico Procesal Penal, sino también, con La Ley de Protección a la Víctima, Testigos o Demás Sujetos Procesales, según dispone el artículo 5 :

Se consideran víctimas directas, a los efectos de la presente Ley, las personas que individual o colectivamente hayan sufrido cualquier tipo de daños físicos o psicológicos, Pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente.
De igual forma, se consideran victimas indirectas a los familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; o personas a cargo que tengan relación inmediata con la victima directa, y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la victima en peligro o para prevenir la victimización.

Puede observarse del texto del fallo traído a colación supra, que el Juzgador señala en líneas generales que existen elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, de la misma manera señala que existen razones suficientes para establecer una presunción razonable de la participación de los imputados de autos, luego entonces indica que es más que evidente que con la declaraciones de las victimas indirectas lo que se pudo demostrar fue la existencia de un hecho delictivo, pero no la participación de los imputados antes mencionados en la comisión del Robo Agravado, ya que estas personas no pueden hasta ahora reconocer, ni individualizar, a sus victimarios, al respecto, mal puede el jurisdicente asentar su decisión en el único elemento del no señalamiento de los imputados por parte de las victimas, cuando nuestro proceso penal exige al inicio, fundados elementos de convicción que hagan presumir la autoría o participación de los señalados como imputados en el hecho atribuido; el no señalamiento de los presuntos autores, no es el único elemento presentado en el caso que nos ocupa, tal y como se evidencia de la decisión apelada, luego entonces, el juzgador debe fundamentar por qué desestimó los otros elementos presentados por el titular de la acción penal, mas aun, cuando las máximas de experiencia nos indican que puede existir temor, intimidación, miedo de las victimas, al momento de enfrentar un señalamiento hacia un presunto autor de un hecho delictivo que hayan sufrido.

Ahora bien, decretar un Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, sin valorar las circunstancias que rodean el caso que nos ocupa, así como los delitos precalificados por el titular de la accion penal, tales como PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, resulta lesivo a las normas que regulan el debido proceso, ya que si bien es cierto el Juzgador desestima la presunta autorìa de los señalados imputados dada por el Fiscal del Ministerio Público en cuanto al robo agravado, no obstante encuentra acreditada la participación de los encausados en los demás delitos supra señalados, obviando que tales tipos penales acarrean circunstancias en las cuales podría estar presente el peligro de fuga y/o la obstaculización del proceso, y en el caso, establecer por què no estimò tal circunstancia.

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del estado Bolívar, declara CON LUGAR EL Recurso de Apelaciones incoado por la Abg. Fátima Alicia Urdaneta Paiva, en su condición de Fiscal Tercero del Ministerio Público de la extensión Territorial Puerto Ordaz, actuante en el proceso judicial seguido a los ciudadanos OSVALDO JOSE MATA CARVAJAL, ANIBAL JOSE NORIEGA CARMONA, FRANCISCO JOSE CONDE RIVAS, PEDRO RAMON SOLANO GUUARIGUATA Y BERENICE ELENA MEDINA. Como consecuencia ANULA DE OFICIO el fallo pronunciado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 09 de Octubre de 2009, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ello de conformidad con los artículos 13, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, se retrotrae la causa, hasta la realización de una nueva Audiencia de Presentación por lo que se ordena que un Tribunal distinto al que emitiera la decisión se pronuncie con prescindencia de los vicios hallados en la decisión anulada. Respecto a la Medida de Coerción Personal que pesa sobre los encausados, se deja vigente la situación de aprehensión que pesaba antes de sentencia hoy anulada. Asimismo, en aras de resguardar derechos fundamentales del señalado como imputado, se orden la notificación de tal decisión al Fiscal del Ministerio Público a fin de que realice la presentación de los imputados con la urgencia que el caso amerita. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA: CON LUGAR EL Recurso de Apelaciones incoado por la Abg. Fátima Alicia Urdaneta Paiva, en su condición de Fiscal Tercero del ministerio Público de la Extensión Territorial Puerto Ordaz, actuante en el proceso judicial seguido a los ciudadanos OSVALDO JOSE MATA CARVAJAL, ANIBAL JOSE NORIEGA CARMONA, FRANCISCO JOSE CONDE RIVAS, PEDRO RAMON SOLANO GUUARIGUATA Y BERENICE ELENA MEDINA. Como consecuencia ANULA DE OFICIO el fallo pronunciado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 09 de Octubre de 2009, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ello de conformidad con los artículos 13, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, se retrotrae la causa, hasta la realización de una nueva Audiencia de Presentación por lo que se ordena que un Tribunal distinto al que emitiera la decisión se pronuncie con prescindencia de los vicios hallados en la decisión anulada. Respecto a la Medida de Coerción Personal que pesa sobre los encausados, se deja vigente la situación de aprehensión que pesaba antes de sentencia hoy anulada. Asimismo, en aras de resguardar derechos fundamentales del señalado como imputado, se orden la notificación de tal decisión al Fiscal del Ministerio Público a fin de que realice la presentación de los imputados con la urgencia que el caso amerita.

Diarícese, publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los diecinueve (19) días del mes de Mayo del año Dos Mil Diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ

JUEZA PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. OMAR ALONSO DUQUE JIMENEZ
JUEZ SUPERIOR

DRA. MARIELA CASADO ACERO
JUEZA SUPERIOR
(PONENTE)

LA SECRETARIA DE SALA
ABOG. GILDA TORRES.