TSJ Regiones - Decisión

JURISDICCION CONSTITUCIONAL

De las partes, sus apoderados y de la causa

PRESUNTA AGRAVIADA:

La ciudadana CRISTINA INOCELIS PEREZ ACUÑA, venezolana, mayor de edad, domiciliada en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, Técnico Superior en Informática, titular de la cédula de identidad Nº 12.662.175.

APODERADO JUDICIAL:

El ciudadano abogado GUSTAVO BERTI AVILA, abogado en ejercicio, domiciliado en Ciudad Bolívar, aquí de tránsito e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 16.943

PARTE DENUNCIADA COMO
AGRAVIANTE:
El Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo de la Jueza Nº 3, abogada LOLIMAR GARCIA HURTADO.

TERCERO INTERESADO:
El ciudadano JULIO CESAR RODRIGUEZ VEGAS, mayor de edad, venezolano, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 11.198.717.

MOTIVO:
Acción de Amparo Constitucional contra las resoluciones contenidas en los autos de fecha 17 de diciembre de 2009 y 19 de enero de 2010, dictadas por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo de la Jueza Nº 3.

Expediente: N° 10-3597

La presente acción de Amparo Constitucional fue admitida por este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 07 de Abril de 2010, tal como consta a los folios del 49 al 60 ambos inclusive del presente expediente; ordenándose la notificación del Juez que esté a cargo del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con Sede en Puerto Ordaz, a cargo de la Jueza Nº 3, abogada LOLIMAR GARICA HURTADO, en conformidad con la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y en atención a la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 01 de Febrero de 2000, recaída en el caso José Amado Mejías Betancourt, cuyo ponente es el Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera R.- Asimismo se ordenó al Juzgado presunto agraviante, notificar de esta acción de amparo mediante boleta al ciudadano JULIO CESAR RODRIGUEZ VEGAS, parte demandada del juicio principal de “(…sic)… REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR”, a fin que, si lo consideran conveniente a sus intereses intervengan en el procedimiento; Igualmente se acordó la notificación del Fiscal Superior del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los efectos del artículo 15 de la citada Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Es así que, una vez cumplidas las notificaciones ordenadas en fecha 07/04/2010, se celebró el 27 de abril de 2010, la audiencia pública y oral, con la ausencia de la parte accionante, de la representante del Ministerio Público y de la ciudadana jueza a cargo del Tribunal denunciado agraviante, haciendo acto de presencia solamente el tercero interesado el ciudadano JULIO CESAR RODRIGUEZ VEGAS, quien una vez escuchado se suspendió la misma por 24 horas, reanudándose al día siguiente 28 de abril de 2010, donde estuvieron presentes el accionante y el tercero interesado luego de la exposición realizada por la ciudadana Jueza, se procedió a declarar CON LUGAR LA ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL, trayendo como consecuencia que este Tribunal ordenara a la Jueza del Tribunal Agraviante, proceder a aperturar una incidencia, conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de hacer cumplir la decisión de fecha 31 de julio de 2008, que contiene el régimen de convivencia familiar a favor del niño de autos, que por disposición expresa del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se obvió su identificación, y siendo la oportunidad legal para dictar el texto íntegro del fallo correspondiente, tal como así se dispuso, este Tribunal lo hace previa las consideraciones siguientes:

PRIMERO

1.- Límites de la controversia
1.1.- Alegatos de la presunta agraviada:

En el escrito que corre inserto a los folios del 1 al 9, el abogado GUSTAVO BERTI AVILA, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana CRISTINA INOCELIS PEREZ ACUÑA, alega lo que de seguidas se sintetiza:
• Que en fecha 12 de noviembre de 2009, presentó un escrito en el expediente 06-6461-3 en el cual hizo una reseña del estado del procedimiento que se encuentra en estado de ejecución, verificando que se encontraba entrabado por la falta de actividad del recurrente vencido en el juicio, el ciudadano JULIO CESAR RODRIGUEZ VEGAS, contra quien se dirigió la acción para el establecimiento del régimen de convivencia
• Que dicho ciudadano obstruye ilegítimamente, debido a la falta de cumplimiento de su carga de sufragar y suministrar las fotocopias del expediente señaladas por él para ser remitidas al Tribunal de Alzada, con un retardo de un (1) año, tres (3) meses y once (11) días, solicitando al Tribunal de la causa declarase el decaimiento del recurso de apelación interpuesto por el progenitor prenombrado contra la sentencia definitiva pronunciada por el Tribunal.
• Que el Tribunal providenció la petición mediante auto de fecha 01 de diciembre de 2009, en el cual concluyó que “… ha operado el decaimiento del interés por parte del ciudadano JULIO CESAR RODRIGUEZ VEGAS, para que la sentencia de fecha 31 de julio del año 2008, sea revisada por el Juzgado Superior; ya que no ha realizado actividad necesaria para su respectiva remisión al no cumplir con el auto dictado…” Seguidamente declaró desistido el recurso en cuestión y que “… y por lo tanto las tantas veces mencionada sentencia de fecha 31-07-2008 queda definitivamente firme, y así se establece…”.
• Posteriormente, en escrito presentado el 16 de diciembre de 2009, solicitó la continuación de la ejecución forzosa de la sentencia ahora definitivamente firme en consecuencia pasada en autoridad de cosa juzgada y apta para alcanzar su máxima eficacia, pidió la continuación de la ejecución forzosa porque ésta se declaró luego de la falta de cumplimiento voluntario de la misma por parte del ciudadano JULIO CESAR RODRIGUEZ VEGAS, el demandado perdidoso que resulta ser el obligado por el fallo recaído.
• Que en dicho escrito remarcó la conducta rebelde del prenombrado obligado, quien se negó a entregarle al menor CESAR AUGUSTO RODRIGUEZ PEREZ, a su madre cuando ésta fue a buscarlo con un funcionario de la policía que la acompañó, siguiendo instrucciones del Tribunal de la causa, lo cual constituye un acto de ejecución de sentencia propiamente dicho y en todo caso no agota la eficacia del fallo en referencia.
• Asimismo resaltó que dicha conducta contumaz además de ofensiva de la majestad del poder judicial, causaba lesiones de derechos fundamentales tanto de su mandante como de su menor hijo, cuyo contacto roto desde hace aproximadamente cinco años se persigue restablecer con el procedimiento en comento señalando las garantías constitucionales que se les estaban menoscabando a su representada, como al menor.
• Que ante la inminencia de las navidades solicitó que se tomaran las previsiones necesarias para que se hiciera efectiva la convivencia de su poderdante CRISTINA INOCELIS PEREZ ACUÑA, con su hijo CESAR AUGUSTO RODRIGUEZ PEREZ, durante las festividades
• Que en el mes de enero de 2010, se consigue que la actuación anterior fue providenciada por el Tribunal de la causa mediante un auto de fecha 17 de diciembre de 2009, que no se pronunció sobre los argumentos de hecho y de derecho.
• Que básicamente el Tribunal eludió su obligación de ejecutar su propia decisión lo cual es una potestad que le confiere la Constitución a los órganos del Poder Judicial y de forma más concreta en el artículo 523 del Código de Procedimiento Civil.
• Que entre galimatías relativos al estado y ejecución de la sentencia (párrafos: segundo y cuarto del referido auto del tribunal), de manera incomprensible para él, lo remite a la Fiscalía III el Ministerio Público, para que le conduzca como a bien tenga respecto del desacato del demandado, como si eso fuera a sustituir la instrucción de la ejecución de la sentencia que le compete a la Juez Tercera del Tribunal de Protección.
• Que la Fiscal Tercera del Ministerio Público y ellos están bien claros que el desacato y la instrucción de la ejecución de la sentencia que declara el régimen de convivencia son dos situaciones jurídicas distintas y sujetas a regímenes y competencias distintas para su composición procesal.
• Que el 11 de enero de 2010 presentó escrito e insistió en su petición de la ejecución de la sentencia definitiva y firme, reproduciendo la petición anterior, el Tribunal no desecho la petición y declaró que sus argumentos habían salido de la esfera de su conocimiento y se había trasladado al conocimiento e instrucción de otro órgano judicial o del poder público, ni negó la legalidad de lo sentenciado por él mismo.
• Que luego mediante un auto mas escueto aún, de fecha 19 de enero de 2010, se providencia su actuación y con vista a su contenido el tribunal consideró atinente aclarar que ya se había pronunciado sobre los términos del mismo en el auto del 17 de diciembre instándole a utilizar los recursos oportunamente; es decir, que contra la negativa omitida e inmanifiesta de instruir la ejecución de la sentencia por parte del Tribunal de la causa no cabe apelación, feneció la oportunidad para el ejercicio recursivo, sorprendiéndole en su buena fe procesal.
• Que la negativa a instrumentar la ejecución forzada de la sentencia definitivamente firme, que por demás va a afectar la efectividad de la cosa juzgada, tiene que ser una sentencia interlocutoria rodeada de los requisitos exigidos para las sentencias de conformidad con lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y cumpliendo con las exigencias contenidas en el artículo 12 ejusdem. Que el auto de fecha 17 de diciembre de 2009, ni remotamente reúne los requisitos exigidos para las sentencias, ni cumple con las exigencias contempladas en el referido artículo 12 del Código Civil, que de su contenido no se desprende que el tribunal de la causa estuviese decidiendo interlocutoriamente con base a lo alegado y demostrado por su parte, que procediese o no procediese a la ejecución forzada y sobre que disposiciones legales estuviese fundando su decisión; que tal situación menoscaba los derechos que como parte en este juicio se le debe garantizar a su poderdante, en cuanto a su defensa contra una decisión adversa que no fue expresada diáfana e inteligiblemente, permitiéndole impugnarla como es debido, ejercitando la apelación y que en consecuencia deja a su poderdante en estado de indefensión, que por tal motivo se sirve denunciar la infracción de los artículos 243, 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil en clara violación de las garantías constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso, al derecho a la tutela judicial efectiva y del proceso como un instrumento idóneo para la realización de la justicia al practicarse un trámite tan defectuoso en perjuicio de su mandante.
• Que hace la presente denuncia para que, naturalmente sea corregida la situación agraviante mediante la declaración de nulidad de las referidas actuaciones y subsiguiente reactivación de la ejecución para la actuación del derecho sustancial declarado en el procedimiento en cuestión.
• Que la renuencia del Tribunal de ejecutar su propia decisión, a la par que implica una violación de los señalados artículos 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, 523 del Código de Procedimiento Civil, concernientes a la potestad de ejecutar sus decisiones del Tribunal de protección del Niño y del Adolescente, Extensión de la Sala con sede en Puerto Ordaz, a cargo de la jueza Nº 3 constituye un menoscabo del derecho de su representada a la tutela judicial efectiva y en consecuencia una infracción directa a la disposición contenida en el artículo 26 Constitucional, todo lo cual denuncia como agravios para que sean debidamente reparados mediante la declaratoria de nulidad de las actuaciones indicadas.
• Que en el presente caso la sentencia está definitivamente firme y en el dispositivo del fallo quedó detalladamente descrito el régimen de convivencia que acordó el Tribunal de la causa, de modo que la facultad de solicitar se actualice el derecho sustancial declarado por la sentencia a favor de su representada, y efectivamente esto se lleve a cabo, constituye desde el ángulo procesal una facultad privativa de su parte que tiene que ser respetada y protegida por el Juez. que el hecho que el ciudadano JULIO CESAR RODRIGUEZ VEGAS asuma una conducta antijurídica de desobediencia, cuando está obligado a acatar la decisión, y en consecuencia respetar y hasta contribuir con la efectivización del régimen de convivencia establecido judicialmente, no es óbice para que se enerven los efectos del fallo emitido por el Tribunal de protección referido, más por el contrario enfatiza la necesidad de utilizar la fuerza pública proporcional al caso por la evidente rebeldía del obligado en acatar lo decidido.
• Que por todo lo expuesto es que interpone acción de amparo contra las resoluciones contenidas en los autos de fecha 17 de diciembre de 2009 y 19 de enero de 2010 dictados por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente a cargo de la Jueza Nº 3, mediante los que se omite y hasta se niega continuar la ejecución forzada y hacer cumplir la sentencia de fondo recaída en el juicio contenido en el expediente señalado, motivo por el cual solicita la nulidad de las precitadas actuaciones y se ordene a la Jueza Nº 3 del Tribunal de Protección, instrumente con la debida atención del Tribunal la ejecución forzosa, haciéndola ejecutar en presencia suya con la colaboración de los órganos de la fuerza pública con base a lo decidido por este Tribunal (ajustado al dispositivo del fallo) en el referido proceso declarativo, mediante la sentencia de fondo dictada el 31 de julio de 2008.

1.2.- Recaudos consignados junto con la acción de amparo constitucional.

• Copia simple de la sentencia de fecha 31 de julio de 2008, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz. Que riela a los folios del 10 al 29.
• A los folios del 30 al 32 cursa copia certificada del escrito de fecha 12 de noviembre de 2009, presentado por el abogado GUSTAVO BERTI AVILA, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana CRISTINA INOCELIS PEREZ ACUÑA.
• Riela a los folios del 33 al 35, copia certificada del auto de fecha 01 de diciembre de 2009, mediante el cual se declara que ha operado el decaimiento del interés por parte del ciudadano JULIO CESAR RODRIGUEZ VEGAS y declara desistido el recurso de apelación ejercido contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2008.
• Consta a los folios del 36 al 41 copia certificada de escrito de fecha 16 de diciembre de 2009, presentado por el abogado GUSTAVO BERTI AVILA, donde solicita sean restablecidas las garantías lesionadas mediante el cumplimiento forzado de la decisión definitiva.
• Riela al folio 42 copia certificada del auto de fecha 17 de diciembre de 2009, dictado por el Tribunal de la causa, mediante el cual ordena la remisión de las copias certificadas de las actuaciones llevadas en el expediente al Fiscal Distribuidor Penal del Ministerio Público, a los fines de iniciar averiguación .
• Consta al folio 43 al 44 copia certificada del escrito de fecha 11 de enero de 2010, presentado por el abogado GUSTAVO BERTI AVILA, en su condición de apoderado judicial donde solicita al Tribunal se sirva ordenar continuar con la ejecución forzosa de la sentencia definitivamente firme recaída en el presente juicio.
• Riela al folio 45, copia certificada del auto de fecha 19 de enero de 2010, dictado por el Tribunal de la causa, mediante el cual el Tribunal considera atinente aclarar que mediante auto de fecha 17 de diciembre de (-sic) “2010” se pronunció sobre solicitud basada en los mismos términos, en consecuencia, insta al solicitante a utilizar correcta y oportunamente los recursos que prevé nuestro ordenamiento jurídico positivo vigente.
• Consta al folio 46 copia certificada de diligencia de fecha 12 de febrero de 2010, suscrita por el abogado GUSTAVO BERTI AVILA, apoderado judicial de la ciudadana CRISTINA PEREZ ACUÑA, solicitando copias certificadas de las actuaciones cursantes a los folios 133, 135, 138, 140,143, 148, 149, 150, 151, 152. y auto de fecha 19 de febrero de 2010, que riela al folio 47, acordando las copias solicitadas.

- Corre inserto al folio 65 diligencia de fecha 09 de abril de 2010, suscrita por el abogado GUSTAVO BERTI, mediante la cual hace constar el cumplimiento de su carga de suministrar los tres (3) juegos de copias de los recaudos correspondientes para la notificación de los interesados.

- A los folios 67, 69, cursan actuaciones del Alguacil del Tribunal mediante la cual da cuenta que le fueron firmadas las boletas de notificación libradas al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar y al Juzgado denunciado como presunto agraviante.-

- Consta a los folios del 72 al 74, oficio Nº 2010-12-013-3, de fecha 21 de abril de 2010, emanado del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, remitiendo las resultas de la notificación del ciudadano JULIO CESAR RODRIGUEZ, la cual cursa al folio 76, y hace observaciones al Amparo Constitucional interpuesto, consignando copias certificadas de actuaciones relacionadas con la causa, las cuales cursan del folio 77 al 98 de este expediente.

- Consta a los folios del 100 al 102 audiencia oral y publica celebrada el día 27 de abril de 2010, dejándose constancia de la no comparecencia del abogado GUSTAVO BERTI en su condición de apoderado judicial de la parte accionante, asimismo se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano JULIO CESAR RODRIGUEZ VEGAS, asistido por los abogados SONNY JANES OJEDA PINO y YUGLIS YANET MATA GONZALEZ, en su condición de tercero interviniente, quien expuso sus alegatos. El acto en cuestión fue suspendido por veinticuatro (24) horas, reanudándose el día 28 de abril del mismo año, a las diez y treinta de la mañana, con la asistencia del abogado GUSTAVO BERTI en su condición de apoderado judicial de la parte accionante, y del tercero interviniente ciudadano JULIO CESAR RODRIGUEZ VEGAS, declarándose CON LUGAR la acción de amparo contra las resoluciones contenidas en los autos de fecha 17 de diciembre de 2009 y 19 de enero de 2010, en consecuencia se le ordena a la Jueza del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente proceda a aperturar una incidencia conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de hacer cumplir la decisión de fecha 31 de julio de 2008.

SEGUNDO
Argumentos de la decisión

• De la competencia.

En la oportunidad de admitir la acción interpuesta este Tribunal determinó su competencia para conocer la presente acción de amparo constitucional incoada en contra de las resoluciones contenidas en los autos de fecha 17 de diciembre de 2009 y 19 de enero de 2010, del expediente Nº 06-6461-3 dictados por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala Nº 3 de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo de la abogada LOLIMAR GARCIA HURTADO, en el juicio que por (…Sic)” REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR”, sigue la ciudadana CRISTINA INOCELIS PEREZ ACUÑA contra el ciudadano JULIO CESAR RODRIGUEZ VEGAS, argumentando el Tribunal que las acciones de amparo también proceden contra cualquier hecho, acto u omisión provenientes de los órganos del Poder Nacional, el cual deberá interponerse por ante el Tribunal Superior al que se encuentre incurso en el presunto acto, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva, siendo así, el caso sub-judice, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, este Despacho Judicial se declaró competente para conocer y decidir la presente acción, como así se dejó sentado en el auto de admisión de fecha 07 de Abril de 2010, que corre inserto a los folios del 49 al 60 del presente expediente y así se decide.-

2.2.- De la pretensión.

Efectivamente el eje central de la presente acción de amparo surge con motivo del juicio de (…Sic) REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR incoado por la ciudadana CRISTINA INOCELIS PEREZ ACUÑA contra el ciudadano JULIO CESAR RODRIGUEZ VEGAS, en el expediente Nº 06-6461-3, de la nomenclatura del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio Nº 3 con sede en Puerto Ordaz, donde la accionante en amparo alega entre otras cosas que interpone acción de amparo constitucional en contra de las resoluciones contenidas en los autos de fecha 17 de diciembre de 2009 y 19 de enero de 2010, mediante los que se omite y hasta se niega continuar con la ejecución forzada y hacer cumplir la sentencia de fondo recaída en el juicio contenido en el expediente señalado, que el fundamente de su solicitud, tiene que ver en primer término con la negativa a instrumental la ejecución forzada de la sentencia definitivamente firme, que el auto de fecha 17 de diciembre de 2009, ni remotamente reúne los requisitos exigidos para las sentencias ni cumple con las exigencias contempladas en el referido artículo 12 del Código actual, que de su contenido no se desprende que el Tribunal de la causa estuviese decidiendo interlocutoriamente, con base a lo alegado y demostrado por su parte, que procediese o no procediese a la ejecución forzada y sobre que disposiciones legales estuviese fundando su decisión, que tal situación menoscaba los derechos que como parte en ese juicio se le debe garantizar a su poderdante, en cuanto a su defensa contra una decisión adversa que no fue expresada diáfana e inteligiblemente, permitiéndoles impugnarla como es debido ejercitando la apelación y que en consecuencia deja a su poderdante en estado de indefensión, que es por ello que denuncia la infracción de los artículos 243, 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil en clara violación de las garantías constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso, del derecho a la tutela judicial efectiva y del proceso como un instrumento idóneo para la realización de la justicia al practicarse un tramite tan defectuoso en perjuicio de su mandante, que hace la presente denuncia para que sea corregida la situación agraviante mediante la declaración de nulidad de las referidas actuaciones y subsiguientes reactivación de la ejecución para la actuación del derecho sustancial declarado en el procedimiento en cuestión. Que por otra parte la renuencia del tribunal de ejecutar su propia decisión, a la par que implica una violación de los señalados artículos 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, 523 del Código de Procedimiento Civil, concernientes a la potestad de ejecutar sus decisiones del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente , constituye un menoscabo del derecho de su representada a la tutela judicial efectiva y en consecuencia una infracción directa a la disposición contenida en el artículo 26 de la Constitución. Que en el presente caso la sentencia esta definitivamente firme y en el dispositivo del fallo quedó detalladamente descrito el régimen de convivencia que acordó el tribunal de la causa, de modo que la facultad de solicitar que se actualice el derecho sustancial declarado por la sentencia a favor de su representada, constituye una facultad privativa de su parte que tiene que ser respetada y protegida por el Juez. Que el hecho que el ciudadano JULIO CESAR RODRIGUEZ VEGAS asuma una conducta antijurídica de desobediencia, cuando esta obligado a acatar la decisión, y en consecuencia respetar y hasta contribuir con la efectivización del régimen de convivencia establecido judicialmente, no es óbice para que se enerven los efectos del fallo emitido por el Tribunal de Protección referido, mas por el contrario enfatiza la necesidad de utilizar la fuerza pública proporcional al caso, por la evidente rebeldía del obligado en acatar lo decidido, como corresponde al estado. Solicita se declare la nulidad de las precitadas actuaciones y se ordena que la jueza Nº 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente , instrumento con la debida atención del Tribunal, la ejecución forzosa, haciéndola ejecutar en presencia suya con la colaboración de los órganos de la fuerza publica, que fundamente la presente acción en el artículo 4 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con lo dispuesto en los artículos 26, 27 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En la oportunidad de llevarse a efecto la Audiencia oral y pública, la cual se realizó el día 27 de abril de 2010, no compareció el accionante en amparo, solamente hizo acto de presencia el tercero interviniente ciudadano JULIO CESAR RODRIGUEZ VEGAS, quien estuvo asistido de los abogados SONNY JANES OJEDA PINO y YUGLIS YANET MATA GONZALEZ. El Tribunal le concedió el derecho de palabra al abogado SONNY OJEDA PINO, quien entre otras cosas expuso que no existen fundados elementos e indicios que determinen que la sentencia o las disposiciones establecidas por el Tribunal Tercero de Juicio, haya desmejorado o hayan lesionado derechos fundamentales que en este caso esta siendo recurrido por la accionante, alega que en ningún momento ha sido violentado las ordenes o disposiciones emanadas por dicho Tribunal y solicitan se mantengan en vigencia tal y como esta establecido por un Tribunal competente que rige la materia, que consignan informe psicológicos que elaboraron los expertos en la materia, al niño, donde determinan recomendaciones y diagnostico sobre el estado actual y psicológico del niño de nueve (9) años de edad. Terminada la intervención del tercero, el Tribunal suspende la audiencia por veinticuatro (24) horas, reanudándose la misma el día 28 de los corrientes, donde después de una exposición realizada por la Jueza de este Despacho, se declaró con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado GUSTAVO BERTI AVILA, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana CRISTINA INOCELIS PEREZ ACUÑA, contra las resoluciones contenidas en los autos de fecha 17 de diciembre de 2009 y 19 de enero de 2010, dictado por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo de la Jueza Nº 3 abogado LOLIMAR GARCIA HURTADO, en consecuencia, se le ordena a la Jueza en cuestión proceda a aperturar una incidencia, conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de hacer cumplir la decisión de fecha 31 de julio de 2008 que contiene el régimen de convivencia familiar a favor del niño de autos que por disposición expresa del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se obvia su identificación, reservándose cinco (5) días siguientes al acto para la publicación del texto íntegro.

Por su parte en oficio que riela a los folios del 72 al 74 remitido a este Tribunal por la Jueza LOLIMAR GARCIA HURTADO, a cargo del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio Nº 3 con sede en Puerto Ordaz, denunciado como agraviante, argumentó que se dio oportuna respuesta a lo solicitado por el Apoderado Judicial y que no obstante a ello se evidencia que no existe quebrantamiento de los derechos constitucionales alegados y que si no era de su conformidad lo decidido por ese Tribunal, el referido abogado debió ejercer oportunamente el recurso de apelación correspondiente, por otro lado señaló que en ningún momento se ha negado hacer cumplir o ejecutar la sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2008, por cuanto la misma fue ejecutada para un cumplimiento voluntario en fecha 14 de agosto de 2008, y visto que no se logra dar cumplimiento voluntario por el ciudadano JULIO CESAR RODRIGUEZ VEGAS en fecha 21 de Noviembre de 2008, se ordenó la ejecución forzosa y ofició a la Comandancia de la Policía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, a los fines de girar instrucciones necesarias para que una comisión acompañara a la ciudadana CRISTINA INOCELIS PEREZ ACUÑA, para que se le diera cumplimiento al Régimen de Convivencia familiar, la cual se llevó a cabo. Asimismo alegó que la ciudadana CRISTINA INOCELIS PEREZ ACUÑA, asistida por la abogada MARIA GABRIELA SIMANCAS en la cual señala que el ciudadano JULIO CESAR RODRIGUEZ continuaba contumaz con el cumplimiento de la sentencia, y que por tales circunstancias solicita que se le sancione al referido ciudadano por desacato, y es allí donde el Tribunal acuerda por auto de fecha 03 de marzo de 2009, poner en conocimiento al Fiscal Superior, para que instruya y considere si en las actuaciones realizadas por el ciudadano JULIO CESAR RODRIGUEZ se encuentra inmerso en un desacato a la orden dictada por ese Tribunal, señala que le correspondió a la ciudadana FATIMA ALICIA URDANETA PAIVA, en su condición de Fiscal Tercero del Ministerio Público el conocimiento del Desacato alegado, y es así que ese Tribunal le indica al recurrente que la presente causa, ha ocupado un ámbito penal, y que ha girado instrucciones necesarias para que se evalúe por los funcionarios competentes el conocimiento del posible desacato a la sentencia dictada por ese Despacho Judicial y que hasta los momentos se encuentra en espera de las resultas del mismo.

Al folio 105 corre inserta diligencia de fecha 27 de abril de 2010, suscrita por el abogado GUSTAVO BERTI, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana CRISTINA INOCELIS PEREZ ACUÑA, mediante el cual alegó que su ausencia a la audiencia oral y pública, se debió a que entendió que la fijación de la audiencia se llevaría a cabo dentro de las noventa y seis (96) horas, siguientes a la última de las notificaciones, la cual tendría lugar en fecha posterior a concluidos las noventa y seis (96) horas.

Planteada así la controversia, corresponde a este Tribunal proceder a plasmar mediante este fallo en extenso la decisión emitida en la audiencia oral y pública celebrada el 27 de abril de 2010, y previo a ello observa:

Como punto previo debe este Tribunal pronunciarse sobre los efectos de la incomparecencia de la parte accionante al acto de la audiencia pública. Al respecto, según sentencia Nº 7/2000 del 1º de Febrero de 2000 (caso: José Amado Mejías Betancourt y otro) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en primer lugar que admitida la acción, se ordenará la citación del presunto agraviante y la notificación del Ministerio Público, para que concurra al Tribunal a conocer el día en que se celebrará la audiencia oral, la cual tendrá lugar, tanto en su fijación como para su práctica, dentro de las noventa y seis (96) horas a partir de la última notificación efectuada, y en segundo lugar que, la falta de comparecencia del presunto agraviado a la audiencia dará por terminado el procedimiento, salvo que el juez considere que los hechos alegados afectan al orden público.

En el caso subexamine, el accionante no compareció al referido acto argumentando a que entendió que la fijación de la audiencia se llevaría a cabo dentro de las noventa y seis (96) horas siguientes a la última de las notificaciones, la cual tendría lugar concluidas las noventa y seis horas de conformidad con la agenda del Tribunal. Tal confusión no tiene base alguna por cuanto se aplicó el procedimiento establecido en la sentencia marco ya mencionada que tiene carácter vinculante donde se señala que tanto la fijación como su realización se deben hacer dentro de las 96 horas siguientes a su fijación y de la revisión del libro de préstamo de expediente, se obtiene que la última vez que fue requerido el expediente por el abogado GUSTAVO BERTI AVILA, ocurrió en fecha 09 de abril de 2010. Tal ausencia pudiera traer como consecuencia dar por terminado el procedimiento. Sin embargo, observa esta sentenciadora que en el presente caso el acto denunciado como violatorio afecta el interés general, que va más allá del interés particular de la parte accionante.

Efectivamente, los autos de fecha 17 de diciembre de 2009 y 19 de enero de 2010, donde la jueza solo procedió a enviar los autos a la Fiscalía del Ministerio Público, ante la denuncia de incumplimiento de la sentencia de fecha 31 de julio de 2008, obviando por completo continuar con la ejecución del fallo trasciende más allá de la esfera jurídica del presunto agraviado, aún cuando le fue solicitado el pronunciamiento al respecto. Por lo que, en estricto acatamiento de la sentencia vinculante antes mencionada así como la sentencia Nº 1414 de fecha 27 de julio de 2004 cuya ponencia recayó en el Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, considera esta Juzgadora que la ausencia de la parte actuante como agraviante no conlleva el desistimiento de la acción por estar inmiscuido el orden público y así se decide.

Ahora bien, plasmado lo precedente, esta sentenciadora observa que:

Conforme al artículo 523 del Código de Procedimiento Civil, “…La ejecución de la sentencia o de cualquier otro acto que tenga fuerza de tal, corresponderá al Tribunal que haya conocido de la causa en primera instancia”. Sin embargo, con posterioridad a la vigencia de esta disposición, en nuestro ordenamiento jurídico se crearon unos órganos judiciales especializados en la ejecución de providencias cautelares o definitivas de forma concentrada y específica, tales son los Juzgados de Municipio Ejecutores de Medidas, que se encuentran regulados en el artículo 70 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuyo contenido se dispone: “Los jueces de municipio actuarán como jueces unipersonales. Los juzgados de municipio serán ordinarios y especializados en ejecución de medidas. Los juzgados ordinarios tienen competencia para:( …OMISSIS…) Los juzgados especializados en ejecución de medidas tienen competencia para cumplir las comisiones que le sean dadas por los tribunales de la República, de acuerdo con la ley”.
Ahora bien, debe anotarse que la comisión de funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, dictó resolución el 4 de agosto de 2000, publicada ene la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 37.036 del 14 de septiembre de 2000, por la que expresamente atribuyó a estos órganos competencia para ejecutar decisiones en materia de niños y adolescentes, a saber: “Resolución por la cual se asigna a los Jueces de Municipio ejecutores de medidas, la ejecución de las medidas cautelares o definitivas decretadas por los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente”, instrumento normativo éste que además establece una serie de atribuciones especiales en esta materia especial…”. (Sentencia Nº 766 del 27 de abril de 2007, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. D.R. Rodríguez en amparo, Exp. Nº 07-0130, Ponente: Magistrado Dra. Carmen Zuleta de Merchán).

Igual señala el legislador que “…cuando la sentencia haya quedado definitivamente firme, por agotamiento, falta de ejercicio o inexistencia de recursos haya pasado en autoridad de cosa juzgada, se pasa a la fase ejecutoria del fallo. Esta fase comienza en el tribunal de la causa, cuando alguna de las partes interesadas así lo soliciten, el juez pondrá un decreto ordenando su ejecución…” (Código de Procedimiento Civil, Patrick J. Baudin L. pág. 1031)

Asimismo el Tribunal podrá comisionar para los actos de ejecución, librando al efecto un mandamiento de ejecución en términos generales a cualquier juez competente de cualquier lugar donde se encuentren bienes del deudor. Además la ejecución de sentencia no puede ser interrumpida, sino por las causas establecidas en la ley.

IGUALMENTE SEÑALA EL LEGISLADOR PATRIO QUE CUALQUIER INCIDENCIA QUE SURJA DURANTE LA EJECUCIÓN, SE TRAMITARÁ Y RESOLVERÁ MEDIANTE EL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 607 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

Ahora bien, en el caso sub examine se observa que el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, pronunció una sentencia la cual en estos momentos se encuentra firme y ejecutada y que debe ser acatada por el ciudadano JULIO CESAR RODRIGUEZ VEGAS en cuyo poder se encuentra la responsabilidad de crianza y ante una denuncia de no acatamiento en los términos a que se contrae el fallo, delación ésta interpuesta por la ciudadana CRISTINA INOCELIS PEREZ ACUÑA, como así consta en autos, a los folios del 36 al 41, el Tribunal debió abrir una incidencia conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de constatar el cumplimiento o no del fallo y disponer su cumplimiento si así fuere el caso conforme al procedimiento donde se debe observar el debido proceso y el derecho del involucrado a ser oído conforme a su derecho a la defensa con las seguridades que otorga la ley. Sin embargo, la Jueza LOLIMAR GARCIA HURTADO, nada dijo al respecto, así se desprende de los autos recurridos de fecha 17 de diciembre de 2009 y 19 de enero de 2010, cuando dispuso que “… Ahora bien, por cuanto no se cumple con la ejecución voluntaria y posteriormente la ejecución forzosa, y visto que se incurrió en desacato a la Decisión Judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, este Despacho en fecha 03 de marzo de 2009, ordena la remisión en copias certificadas de las actuaciones llevadas en el presente expediente al Fiscal Distribuidor Penal del Ministerio Público, a los fines de iniciar averiguación con relación al mismo, para lo cual se designó a la Fiscal Tercera del Ministerio Público, Abg. Fátima Alicia Urdaneta Paiva. En consecuencia, este Tribunal considera necesario indicarle al solicitante que es la Fiscal Tercera del Ministerio Público quien lleva las actuaciones de averiguación relativa al Desacato, debiendo proceder con lo que a bien tenga en relación a dicho desacato…”, como también lo confirmó en el auto de fecha 19 de enero de 2010, cuando señalo “… Por recibido y visto el anterior escrito presentado por el ciudadano GUSTAVO BERTI AVILA, abogado en ejercicio e inscrito en el I.P.S.A. 16.943, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana CRISTINA INOCELIS PEREZ ACUÑA, suficientemente identificada en los autos, y visto el contenido del referido escrito, este Tribunal considera atinente aclarar que mediante auto de fecha 17 de Diciembre de 2010, el tribunal se pronunció sobre la solicitud basada en los mismos términos, en consecuencia, se insta al solicitante a utilizar correcta y oportunamente los recursos que prevé nuestro ordenamiento jurídico positivo vigente, todo ello en aras de movilizar procedentemente al órgano jurisdiccional.

Además, del análisis de las actas que conforman el presente expediente no se desprende lo contrario.

Al actuar así, el Tribunal recurrido obvió el derecho a la tutela judicial efectiva, al no disponer lo conducente para que se hiciera efectiva su sentencia y que en razón del interés superior del niño, en la causa en cuestión exige mayor prudencia, razonabilidad y con dominio de las instituciones familiares para resolver la cuestión que le había sido planteada, y solo se limitó, lo que no se censura de manera alguna, a pasar los autos al Ministerio Público conforme al artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que contiene la sanción de desacato a la autoridad, ya que el legislador se encargó de preveer y castigar tal delito, recayendo tal competencia en la jurisdicción ordinaria penal, si así resulta comprobado, pero la ejecución del fallo, en el caso subexamine por Régimen de Convivencia Familiar, corresponde a quien dictó la sentencia en primera instancia, conforme al artículo 523 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual nos lleva a concluir que la acción de amparo interpuesta por el abogado GUSTAVO BERTIO AVILA, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana CRISTINA INOCELIS PEREZ ACUÑA, contra las resoluciones de fecha 17 de diciembre de 2009 y 19 de enero de 2010, dictadas por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el expediente contentivo del procedimiento de REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, distinguido con el Nº 06-6461-3, debe ser declarado con lugar y ordenarle al referido Tribunal continuar con la ejecución del fallo de fecha 31 de julio de 2008, haciendo uso para ello del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y así se decidirá en la dispositiva de este fallo.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado GUSTAVO BERTI AVILA, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana CRISTINA INOCELIS PEREZ ACUÑA, contra las resoluciones contenidas en los autos de fecha 17 De Diciembre De 2009 Y 19 De Enero De 2010, dictado por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo de la Jueza Nº 3 abogada LOLIMAR GARICA HURTADO; en consecuencia, se le ordena a la Jueza en cuestión proceda a aperturar una incidencia, conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de hacer cumplir la decisión de fecha 31 de julio de 2008 que contiene el régimen de convivencia familiar a favor del niño de autos que por disposición expresa del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se obvia su identificación, ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil, y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz a los Cinco (5) días del mes de Mayo de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
La Jueza,

Dra. Judith Parra Bonalde
La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo la una de la tarde (1:00 p.m.), previo a las formalidades de Ley. Conste.
La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López
JPB/lal/cf
Exp. Nº10-3597